ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3950/2019

Ședința publică din data de 13 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 4.08.2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Națională "Apele Române" a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu:

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 3273/28.10.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în anulare (capetele 1,2,3,5,6) formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române, cu sediul în București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, cu sediul în sector 1, București, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 3273/28.10.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs, reclamanta Administrația Națională "Apele Române", criticând hotărârea atacată ca nelegală, pentru motive pe care le-a încadrat, în drept, în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de încălcarea prevederilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

În esență, recurenta a susținut că informațiile cuprinse în CV - ul semnat de persoana în cauză, contrasemnat de ofertant și depus în cadrul ofertei la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică, în mod categoric produce efecte juridice, nefiind nicidecum lipsit de consecințe juridice, așa cum susține pârâta, și putând avea valoare exclusiv prin prezentarea suplimentară a anumitor documente.

Mai mult, la Secțiunea "Formulare" din cadrul documentației de atribuire publicate în SEAP, este prevăzut documentul intitulat "Anexă la Formularul nr. 7 - Model CV format EuroPass", la finalul căruia se menționează următoarele:

"Anexe: Enumerați documentele anexate CV-ului".

În consecință, un astfel de document precum cel menționat de intimat ar fi trebuit anexat numai dacă operatorul economic ar fi considerat că este necesar pentru îndeplinirea cerinței autorității contractante, or aceasta nu a solicitat respectivul element. Mai mult, ca o confirmare indirectă a acestui element, în timpul procesului de evaluare, autoritatea contractantă nu a considerat necesară solicitarea niciunui document suplimentar, iar motivul pentru care nu a solicitat a fost tocmai faptul că aceasta nu avea dreptul de a solicita un asemenea document; dacă l-ar fi solicitat, ar fi încălcat principiile transparenței și tratamentului egal, întrucât respectiva cerință nu fusese menționată la nivelul invitației de participare sau al documentației de atribuire.

In plus, la același capitol, III. 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, nr. 2, cerința nr. 2, ofertantul trebuie să facă dovada că deține personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului (echipa de proiect).

Conform invitației de participare și fișei de date, CV-ul trebuie "semnat și datat de expert", acesta fiind parte a ofertei depuse, și însușite în totalitate, prin semnătură, de către ofertant, chiar conform solicitărilor autorității contractante.

Autoritatea contractantă nu a impus anumite documente, iar diplomele, recomandările, etc. sunt menționate cu titlu de exemplu, iar ceea ce a depus ofertantul câștigător se încadrează la "orice alte documente care dovedesc experiența similară", deci cerința a fost îndeplinită.

Potrivit mențiunilor fișei de date referitoare la "CV, semnat si datat de expert"; ofertanții vor prezenta și documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului (studiile, pregătirea și calificarea profesională), recomandări și/sau orice alte documente care dovedesc experiența specifică solicitată", astfel că autoritatea contractantă nu a solicitat ca documentele suport să se refere la fiecare element din CV, ci a făcut o mențiune generală:

"documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate".

In consecință, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a considerat, în mod îndreptățit, că cerința a fost îndeplinită.

Concret, prin cerința formulată autoritatea contractantă a dorit ca experiența specifică să fie dovedită prin implicarea într-un contract similar, dovada la care face trimitere pârâta nevizând documentele suport, ci faptul că autoritatea contractantă ar considera că există experiență similară dacă expertul a fost implicat într-un contract similar, fără a fi necesar, și, cu atât mai puțin, fără a impune dovedire acestui element printr-un anumit document. Este imperios necesar a se reține așadar că autoritatea contractantă nu a impus o dovadă documentaristică în acest scop, întrucât, doar prin raportare la acest element se poate aprecia în mod real conformitatea evaluării realizate de autoritatea contractantă cu cerințele prevăzute în invitația de participare și în documentația de atribuire.

În aceste condiții, nu sunt aplicabile nici mențiunile pârâtei cu privire la nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 11 alin. (1), respectiv alin. (6) din H.G. nr. 925/2006.

In primul rând, aliniatul (6) al art. 11 din cadrul H.G. nr. 925/2006 este aplicabil doar în cazul în care ofertantul a depus inițial doar o declarație pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerințelor de calificare, ceea ce nu este cazul în speță, deci alin. (6) invocat de pârât este inaplicabil.

La fel, este total irelevantă și menționarea de către pârâtă a dispozițiilor Instrucțiunii nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Mai mult, conform alin. (1) al art. 11, orice apreciere a conformității documentelor depuse în cadrul ofertei trebuie să se raporteze la cerințele autorității contractante pe care aceasta le-a adus la cunoștința operatorilor economici prin publicarea invitației de participare și a documentației de atribuire. Iar în aceste acte, autoritatea contractantă nu solicită cele invocate și eronat reținute de pârâtă, așa cum a arătat anterior.

Echipa de control reține faptul că, potrivit Fișei de date, modalitatea de îndeplinire a cerințelor de calificare se va face prin prezentarea CV-ului, semnat și datat de expert precum și documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, cum ar fi diplome privind specializarea personalului (studiile și calificarea profesională), recomandare sau orice alte documente care dovedesc experiența similară.

Echipa de control constată că, prin documentele depuse, ofertantul câștigător nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor de calificare de către persoana propusă pentru poziția de Expert tehnic.

Din acest CV rezultă faptul că persoana propusă pentru poziția de expert tehnic demonstrează experiența acestuia de nivel tehnic și audit. Din cuprinsul acestui document reiese fără putință de tăgadă că persoana propusă a deținut de-a lungul carierei sale funcții ale căror responsabilități coincid cu cele din prezentul proiect. Astfel, pentru expertul tehnic propus, ofertantul câștigător a prezentat, pe lângă CV, un certificat ce atestă absolvirea cursului de auditori de terță parte, un certificat care atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul Internațional al Auditorilor Certificați, declarația de disponibilitate prin care expertul propus se angajează să lucreze pe poziția pentru care i-a fost inclus CV-ul in ofertă pe întreaga perioadă de la semnarea contractului până la finalizarea proiectului.

Mai mult decât atât, făcând aplicarea riguroasă a dispozițiilor normative în vigoare, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare, prin Adresa nr. x/18.12.2014, a solicitat clarificări ofertantului câștigător prin care îi cerea acestuia să precizeze cum a înțeles să îndeplinească cerința din fișa de date.

Prin urmare, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are dreptul de a solicita clarificări și completări, ceea ce a și făcut în acest caz, și, doar dacă aceasta constată că explicații sunt neconcludente, le va respinge. In mod evident, așa cum rezultă și din documentele prezentate, solicitarea autorității contractante a fost îndeplinită de către ofertant, motiv pentru care ar fi fost ilegală respingerea ofertei acestuia.

Operatorul economic a postat in SEAP, în data de 24.12.2014, orele 11:52, Diploma de licență nr. x/1998, emisă de Academia Tehnică Militară, Diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară și Certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A..

Astfel, ca urmare a răspunsului prezentat de ofertant la solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă, comisia de evaluare a constatat, după ce a verificat și analiza documentele de calificare depuse, că răspunsurile sunt concludente, fiind acceptate, fapt pentru care a declarat oferta admisă.

Totodată, consideră că autoritatea contractantă a respectat tratamentul egal, solicitând clarificări tuturor operatorilor economici participanți la procedură și dând fiecăruia șansa de a-și demonstra capacitățile tehnice și financiare raportat la obiectul prezentului contract de achiziție publică.

În mod eronat, echipa de control a reținut faptul că autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal și că a atribuit unui ofertant care a prezentat o ofertă inacceptabilă și urmare a acestui element aplicând o corecție financiară.

Mai mult, prezentul contract a fost implementat în cele mai bune condiții, fără a întâmpina dificultăți și cu un rezultat optim și, de asemenea, trebuie menționat că CNSC a respins contestația introdusă de un alt operator economic pentru motivul că contestatorul nu a depus garanția de bună conduită, fapt ce arată clar reaua-credință a operatorului economic respectiv, care, știind că contestația este neîntemeiată, nu a depus garanția de bună conduită.

Modalitatea de atribuire a contractului și decizia autorității contractante, rezultată ca urmare a analizării tuturor ofertelor depuse, de a atribui contractul operatorului economic S.C. B. S.R.L, a fost una corectă și total transparentă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (căruia i-a fost transmisă calitatea procesuală prin art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017), prin Ministerul Finanțelor Publice a solicitat respingerea recursului formulat de Administrația Națională Apele Române, menținerea sentinței civile nr. 3273/28.10.2016 și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

Corect, organul de control a reținut că, în condițiile în care nu s-au produs dovezile necesare demonstrării îndeplinirii cumulative a cerințelor privind capacitatea tehnică, ofertantul câștigător nu a demonstrat îndeplinirea condițiilor de calificare de către persoana propusă pentru poziția de expert tehnic (pagina 8, paragraful 5 din hotărârea atacată).

Într-adevăr, așa cum se poate observa din analiza documentației existente la dosar (invitația de participare nr. 366470 publicată în SEAP la data de 27.10.2014 precum și fișa de date a achiziției, respectiv anunțul de atribuire) ofertanții trebuiau să demonstreze că îndeplinesc cerințele de calificare solicitate la cap. III.2.3) Capacitatea tehnică.

Or, așa cum se poate observa din documentația aferentă procedurii de achiziție publică, pentru persoana propusă pentru poziția de expert tehnic, au fost depuse de către ofertantul câștigător (SC B. SRL) în dovedirea îndeplinirii cerinței stabilite la capitolul capacitatea tehnică, mai multe documente: un curriculum vitae din care nu reieșea participarea într-un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect, o diplomă, în fotocopie, indescifrabilă, certificatul cu nr. x din 05.11.2007 de absolvire a cursului de auditor de terță parte, un certificat ce atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul International al Auditorilor Certificați.

Astfel, din analiza înscrisurilor mai sus menționate se poate observa că nu a fost probată experiența similară solicitată prin fișa de date; și, de altfel, cu privire la acest aspect judecătorul fondului a apreciat că nu se poate reține că CV-ul este un document doveditor în sine, ci este un instrument de prezentare a unei persoane, care conține date și informații referitoare la traseul profesional al acesteia; însă dovada celor susținute în CV trebuie să se facă prin documente suport, exact așa cum a solicitat chiar reclamanta prin documentația de atribuire (pagina 8, paragraful 4 din hotărârea atacată).

Mai mult decât atât, însăși recurenta-reclamantă cu ocazia derulării procedurii de achiziție publică a solicitat clarificări ofertantului câștigător referitor la îndeplinirea cerințelor din fișa de date a achiziției.

Este adevărat că S.C. B. S.R.L. a postat în SEAP în data de 24.12.2014 mai multe documente - diploma de licență nr. x/1998 emisă de Academia Tehnică Militară, diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară și certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A., însă în mod eronat a apreciat autoritatea contractantă ca fiind îndeplinită cerința menționată, întrucât înscrisurile prezentate dovedeau absolvirea studiilor dar nu și experiența specifică prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect.

Față de aceste aspecte, afirmația recurentei-reclamante în sensul că CV -ul semnat și datat de expert este parte a ofertei depuse, ofertă însușită în totalitate prin semnătură, de către ofertant, chiar conform solicitărilor autorității contractante, având valoare exclusiv prin prezentarea suplimentară a anumitor documente, este nesustenabilă.

Și cu privire la această chestiune instanța de fond în mod corect a apreciat că, chiar dacă CV-ul ca atare semnat de persoană produce efecte juridice, acesta nefiind lipsit de consecințe juridice, nici o prevedere legală nu atrage puterea doveditoare prin sine însuși a CV-ului cu privire la cele menționate în cuprinsul lui; or, autoritatea contractantă era ținuta să verifice faptul că ofertantul a realizat o dovadă completă a condiției experienței (pagina 8 ultimul paragraf din hotărârea atacată).

S-a mai susținut că afirmațiile recurentei-reclamante cuprinse în recursul promovat sunt contradictorii; pe de o parte, aceasta susținând că nu trebuia să depună nici un document în justificarea experienței similare pentru poziția de expert tehnic (pagina 2 penultimul paragraf din recurs), iar pe de altă parte, afirma că una din cerințele stabilite prin fișa de date achiziției era cea a depunerii de recomandări și/sau orice alte documente care dovedesc experiența specifică solicitată (pagina 3 paragraful 2 din recurs).

Aceasta întrucât însăși mențiunea generică existentă în fișa de date a achiziției se referea la documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, determinând obligația recurentei-reclamante de a depune toate documentele necesare dovedirii calității și experienței necesare derulării în bune condiții a proiectului.

Un alt aspect relevant în soluționarea cauzei îl constituie incidența în cauză a dispozițiilor reglementate prin Instrucțiunea nr. 1/2013 pentru aplicarea art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta întrucât prevederile explicitează pe larg noțiunea de document suport relevante, noțiune ce nu se limitează la invocarea CV-ului, așa cum în mod eronat susține recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune, în sensul că nu a respectat principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică: nediscriminarea, tratamentul egal, transparența.

De asemenea, nu a respectat nici prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, potrivit acestui text de lege, oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

Corelativ, nu au fost respectate nici prevederile legislației europene - art. 2 al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii transpus în legislația națională prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, recurenta-reclamantă a încălcat principiile ce guvernează domeniul achizițiilor publice, restricționând participarea eventualilor ofertanți ce ar fi avut posibilitatea de a prezenta oferte ce îndeplineau aceleași cerințe ca și oferta câștigătoare, dar nu îndeplineau cerințele solicitate în invitația de participare.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 22 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 13 septembrie 2019.

III. Soluția instanței de recurs

Prima instanță a reținut că, la data de 27.10.2014, autoritatea contractantă Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor a publicat, în SEAP, invitația de participare cu nr. x pentru Contractul de servicii nr. x/06.03.2015 "Servicii de audit financiar pentru proiectul WATMAN" din cadrul proiectului "WATMAN - Sistem informațional pentru managementul integrat al apelor", cod SMIS 42569, împreună cu documentația de atribuire. Valoarea estimată a fost de 271.523,00 RON fără TVA, iar criteriul de atribuire utilizat a fost "prețul cel mai scăzut". La procedură au participat patru operatori economici, câștigătoare a procedurii de atribuire a fiind desemnată B. S.R.L., cu un preț de 40.656 RON fără TVA, semnându-se contractul de servicii nr. x/06.03.2015 între această societate, în calitate de prestator, pe de o parte, și Administrația Națională "Apele Române" (denumită în continuare "ANAR"), pe de altă parte, în calitate de achizitor. Deși ANAR are calitatea de achizitor în acest contract, autoritatea contractantă care a organizat procedura de atribuire a fost Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor, care, la acel moment, deținea și calitatea de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Mediu" (denumit în continuare "POS Mediu").

Ulterior, la data de 11.11.2015, pârâtul a emis Proiectul de notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de servicii nr. x/06.03.2015, la care ANAR a transmis, în termen, Punctul de vedere nr. 21808 din 19.11.2015 înregistrat la sediul AM POS Mediu cu nr. x/ll.11.2015.

Pârâtul a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.12.2015, prin care a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de audit.

Împotriva Notei de constatare, ANAR a formulat și depus Contestația nr. 23931/05.01.2016, înregistrată la sediul AM POS Mediu cu nr. x/05.01.2016. Pârâta a răspuns la contestația depusă de ANAR prin Decizia nr. 9232/05.02.2016 privind soluționarea contestației, prin care a menținut aplicarea corecției financiare de 5% stabilită prin Nota de constatare.

Reclamanta a susținut că temeiul juridic pentru aplicarea corecției financiare - neregula - nu există, așa cum este înțeleasă de prev. art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență nr. 66/2011, deoarece nu există abaterea.

Prin nota de constatare atacată în prezenta cauză, pârâta a reținut că în cadrul Invitației de participare nr. x/27.10.2014 se solicită la cap III.2.3) Capacitatea tehnică îndeplinirea următoarelor condiții:

"Expert tehnic (1 expert)

- Studii superioare finalizate cu diplomă de licență;

- Cunoștințe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu;

- Cunoștințe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu;

- Experiența specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect."

Pârâta a reținut în cuprinsul proiectului notei de constatare, al notei de constatare și a menținut respectivele elemente prin decizia atacată, următoarele constatări:

"Pentru persoana propusă pentru poziția de Expert tehnic au fost depuse de către ofertantul câștigător următoarele documente:un curriculum vitae din care nu reiese participarea într-un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect; o diplomă, în fotocopie, indescifrabilă; certificatul cu nr. x din 05.11.2007 de absolvire a cursului de Auditor de terță parte; un certificat care atestă absolvirea unui curs de auditor certificat de către Registrul Internațional al Auditorilor Certificați. Echipa de control reține și faptul că, potrivit Fișei de date, modalitatea de îndeplinire a cerințelor de calificare se va face prin prezentarea CV-ului, semnat și datat de expert, precum și documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, cum ar fi diplome privind specializarea personalului (studiile și calificarea profesională), recomandare sau orice alte documente care dovedesc experiența similară. Echipa de control constată că, prin documentele depuse, ofertantul câștigător nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor de calificare de către persoana propusă pentru poziția de Expert tehnic. Prin urmare, acest aspect al suspiciunii de neregulă nr. 1337/11.06.2015 se confirmă."

Instanța a constatat că, în mod corect, a reținut pârâta faptul că ofertantul trebuia să demonstreze că expertul tehnic propus îndeplinea, în mod cumulativ, cerințele solicitate, inclusiv experiența într-un contract similar. Dar temeiul acestei obligații a reclamantei de a verifica îndeplinirea acestei condiții de către ofertant nu este reprezentant de dispozițiile art. 11 din H.G. nr. 925/2006 (deoarece nu s-a invocat faptul că ofertantul respectiv uzase de procedura prev. art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006), ci chiar de prevederile fișei de date, care stabileau în mod clar care este maniera de îndeplinire a cerinței solicitate cu privire la expertul tehnic. Astfel, la "cerința nr. 2: Personal", s-a menționat faptul că ofertantul va prezenta "documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului, recomandări și/sau orice alte documente care dovedesc experiența specifică prezentată."

Nu se poate reține că CV-ul este un document doveditor în sine, ci acesta este un instrument de prezentare a unei persoane, care conține date și informații referitoare la traseul profesional al acesteia; însă, dovada celor susținute în CV trebuie să se facă prin documente suport, exact așa cum a solicitat chiar reclamanta prin documentația de atribuire.

Curtea a constatat că, inclusiv autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii de atribuire, a solicitat clarificări ofertantului câștigător prin care îi cerea acestuia să precizeze cum a înțeles să îndeplinească cerința din fișa de date, ca urmare a faptului că acesta a postat în SEAP, în data de 24.12.2014, orele 11:52, Diploma de licență nr. x/1998, emisă de Academia Tehnică Militară, Diploma de doctor nr. 300/2004 emisă de Academia Tehnică Militară și Certificatul în domeniul managementului riscurilor IT pentru expertul propus domnul A., însă, în mod eronat, s-a apreciat ca fiind îndeplinită condiția menționată, deși autoritatea contractantă era ținută să verifice faptul că ofertantul a realizat o dovadă completă a condiției experienței.

Curtea a reținut și că necesitatea prezentării de documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate și menționate prin CV rezultă din fișa de date: la "cerința nr. 2: Personal", s-a menționat faptul că ofertantul va prezenta "documente suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate, cum ar fi: diplome privind specializarea personalului, recomandări și/sau orice alte documente care dovedesc experiența specifică prezentată."

Tocmai pentru că, potrivit mențiunilor fișei de date, autoritatea contractantă nu a solicitat ca documentele suport să se refere la fiecare element din CV, ci a făcut o mențiune generală:

"documentele suport corespunzătoare din care să rezulte îndeplinirea cerințelor solicitate", rezulta obligația fiecărui ofertant de a depune toate documentele prin care dovedeau îndeplinirea cerințelor.

Principiile transparenței și al tratamentului egal ar fi fost pe deplin respectate tocmai dacă autoritatea contractantă ar fi verificat îndeplinirea condiției experienței similare prin verificarea documentelor ce trebuiau atașate CV-ului.

Alineatul (6) al art. 11 din cadrul H.G. nr. 925/2006 este aplicabil doar în cazul în care ofertantul a depus inițial doar o declarație pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerințelor de calificare, ceea ce nu este cazul în speță, dar acest aspect nu duce la înlăturarea celor reținute de pârâtă, în lumina cerințelor din fișa de date.

În ceea ce privește invocarea de către pârâtă a dispozițiilor Instrucțiunii nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, invocare făcută prin decizia de soluționare a contestației, Curtea a apreciat că aceasta este relevantă, deoarece acest instrucțiuni explicitează noțiunea de document suport relevante, noțiune care nu se limitează la invocarea CV-ului, așa cum a reținut în mod eronat reclamanta.

În ceea ce privește invocarea prev. art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, acesta este aplicabil oricărei autorități contractante; și, deși reclamanta a uzat de posibilitatea de a cere clarificări ofertantului respectiv, aceasta a apreciat ca fiind îndeplinită cerința experienței similare în lipsa documentelor specifice justificative ale acestei cerințe.

Nu are relevanță împrejurarea că a fost verificată de către CNSC respingerea unui alt operator economic, legalitatea desemnării ofertantului câștigător fiind apreciată raportat exclusiv la documentația depusă de acesta.

Nu poate fi primită nici critica legată de nemotivarea actului administrativ reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare; aceasta indicând atât situația de apt reținută, cât și temeiurile de drept aplicabile, din motivarea actului reieșind raționamentul juridic ce a stat la baza emiterii notei.

Reclamanta a susținut și că nu există neregulă pentru că nu a fost demonstrată existența unui prejudiciu, invocând faptul că pârâtul și-a motivat decizia de soluționare a contestației prin trimiterea la un act de drept al Uniunii Europene ce nu are forță juridică obligatorie, respectiv Ghidul COCOF, care cuprinde orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice.

Instanța a reținut nerelevanța acestor susțineri, pentru două argumente: caracterul orientativ ("soft law") al acestora nu duce la producerea niciunei vătămări reclamantei, cât timp regulile de drept aplicate acesteia au fost cele imperative din Ordonanța de Urgență nr. 66/2011; chiar reclamanta a menționat faptul că pe fond, chiar și în acest act abrogat, se menționează că baza aplicării corecției financiare este doar neregula, iar în cazul inexistenței unei nereguli, nu există nici corecția financiară; or, verificarea existenței neregulii se face numai în baza prevederilor Ordonanței de Urgență nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerile legate de nedovedirea existenței unui prejudiciu, Curtea constată că abaterea de la legalitate a fost săvârșită în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/6.03.2015, contract finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE condiționat de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE. La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale; în cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiție, CJUE a stabilit că Regulamentul 2988/95 are vocația de a se aplica în cazul oricărei situații în care se pune în discuție o abatere în sensul art. 1 din acesta și anume o încălcare a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4 prima liniuță din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obținut nejustificat, în special prin obligația de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce privește obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 și Hotărârea Cruz &Companhia, EU:C:2014:2230).

Cele anterior menționate conferă caracter neîntemeiat motivelor invocate de reclamantă, acestea nefiind de natură să răstoarne legalitatea și temeinicia actelor administrative supuse verificării instanței.

În ceea ce privește criticile legate de greșita individualizare a corecției și de nerespectare a principiului proporționalității, Curtea a susținut că potrivit punctului 3 Secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, pentru abaterea constatată, se putea aplica o corecție de 25% din valoarea contractului, ce poate fi redusă la 10% sau 5 %, în funcție de gravitatea neregulilor. Pârâta a reținut că abaterea nu are caracter de repetitivitate raportat la îndeplinirea cerințelor de calificare de către ceilalți experți și a cerințelor de calificare, precum și faptul că celălalt aspect al Suspiciunii de neregulă nr. 1337/06.03.2015 nu s-a confirmat, astfel că a aplicat o corecție forfetară de 5% din valoarea totală eligibilă a contractului în sumă de 1544,93 RON.

Astfel, pârâta a aplicat procentul minim al corecției forfetare, având în vedere atât lipsa caracterului de repetitivitate, cât și neconfirmarea celeilalte suspiciuni de abatere, deci a respectat întocmai principiul proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) și de) art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte este ținută să se pronunțe, în limitele sesizării, asupra nelegalității hotărârii atacate, prin prisma dispozițiilor indicate a fi incidente, respective cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 raportat la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, referitor la faptul că expertul tehnic propus de ofertant nu a îndeplinit condițiile solicitate, este de remarcat că atât în cuprinsul Anunțului de participare, cât al Fișei de date a achiziției, se precizează că potrivit pct. III.2.1. - Criterii de calificare, respectiv pct. III.2.3.a. - Capacitatea tehnică și/sau profesională sunt cerute următoarele cerințe pentru Expert tehnic (1 expert): "Studii superioare finalizate cu diploma de licență; Cunoștințe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu; Cunoștințe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu și Experiența specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect."

Este de observat însă, că aceste cerințe se impun a fi respectate cumulativ, simpla prezentare a unui CV nefiind suficientă pentru a se reține îndeplinirea solicitărilor autorității contractante; și, mai mult, acesta nu este în măsură să producă efecte juridice - în cauza dedusă judecății, raportat la cerințele impuse - decât prin prezentarea unor certificări/diplome în domeniu, care să ateste cunoștințele din domeniul managementului riscurilor și în domeniul IT.

Însă, cerința experienței similare este necesar să fie dovedită prin implicarea într-un contract similar celui prezentat de autoritatea contractantă, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect.

În opinia Curții, relevanța prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 constă doar în aceea că acest text de lege stabilește în sarcina autorității contractante obligația de a preciza, în anunțul de participare și în documentația de atribuire, informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective, în ipoteza în care solicită, în mod expres (după cum e cazul în speță), îndeplinirea anumitor criterii de calificare; or, autoritatea contractantă tocmai acest lucru a făcut.

Pe de altă parte, inaplicabilitatea art. 11 alin. (6) din același act normativ este certă în cauză, întrucât incidența sa este subsecventă exercitării de către ofertant a dreptului de opțiune prevăzut de alin. (4) al aceluiași articol.

În ceea ce privește respectarea dispozițiilor Instrucțiunii nr. 1/2013, despre care recurenta susține că nu ar fi relevantă referirea intimatei pârâte la acest act normativ, Înalta Curte reține că aceste prevederi au fost respectate, pentru fiecare dintre cerințele solicitate atât în cuprinsul Anunțului de participare, cât al Fișei de date a achiziției, pentru următoarele motive:

- pentru cerința Studii superioare finalizate cu diploma de licență; au fost respectate dispozițiile art. 9 - Referința la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii.

- pentru cerințele Cunoștințe în domeniul managementului riscurilor, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu și Cunoștințe tehnice în domeniul IT, dovedite prin prezentarea unei certificări/diplome în domeniu au fost respectate dispozițiile art. 24 - Pentru specialiștii pentru care se solicită anumite certificate privind perfecționarea profesională/formarea profesională, ce nu sunt obligatorii în baza unui act normativ, autoritatea contractantă poate solicita experiență specifică, dar nu poate impune ca aceasta să fie realizată în calitatea deținută ca urmare a perfecționării/formării.

- Pentru cerința Experiența specifică dovedită prin implicarea într-un contract similar, respectiv un contract de auditare financiară în cadrul unui proiect, au fost respectate dispozițiile art. 25 - (1) Se poate solicita experiență dovedită prin participarea în cel puțin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfășurat activități similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită, fără a se solicita persoanei respective și experiență raportată la un anumit număr de ani.

Mai mult, referitor la posibilitatea prezentării unui CV, aceeași Instrucțiune nr. 1/2013 prevede, că "În vederea dovedirii experienței solicitate persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări autoritatea contractantă poate solicita CV-ul, precum și, după caz, documente-suport care să probeze îndeplinirea cerințelor" (art. 27); rezultând, așadar, că solicitarea de CV aparține autorității contractante și nu ofertantului; și, în această ipoteză este necesară prezentarea de documente justificative care să dovedească îndeplinirea cerințelor.

Or, în aceste condiții nu se poate susține, cu suficient temei, după cum afirmă recurenta, că au fost respectate principiile transparenței și al tratamentului egal; ci, dimpotrivă, este realizat conținutul noțiunii de neregulă, așa cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

De altfel, în aplicarea art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 - "În cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. În orice situație, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate." - au fost cerute clarificări, prin intermediul adresei nr. x/18.12.2014, însă ofertantul a înțeles să depună doar documente care atestă studiile efectuate și nicidecum experiența specifică dobândită în contract similar.

Și, în fine, referitor la susținerile recurentei precum că bugetul Uniunii Europene nu ar fi fost prejudiciat, întrucât contractul s-ar fi atribuit la o valoare mai mică decât cea estimată, Înalta Curte reține că, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

De altfel, Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 definește la art. 2 pct. 36 neregula - "înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii".

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., și al art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta- reclamantă ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ "APELE ROMÂNE" București împotriva sentinței civile nr. 3273 din 28 octombrie 2016, a Curții de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 septembrie 2019.