ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 954/2024

Ședința publică din data de 20 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanții A. S.R.L. și B., în contradictoriu cu pârâta DIRECȚIA PENTRU IMIGRĂRI A MUNICIPIULUI BUCUREȘTI din cadrul INSPECTORATUL GENERAL PENTRU IMIGRĂRI, solicită instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună:

a) pentru societatea angajatoare: anularea actul administrativ nr. x/DIMB/S1 din 17.02.2022 emis de IGI – DIMB; constatarea dreptului de a încadra în muncă administratorul pe funcția solicitată; emiterea, în consecință, a avizului de angajare pentru lucrător permanent cu privire la acesta;

b) pentru administrator: atragerea răspunderii administrativ-patrimoniale a IGI-DIMB și obligarea acesteia la plata prejudiciului cauzat administratorului, și anume salariul brut minim național pe economie de 2550 RON pe lună de întârziere din momentul emiterii actului administrativ ilegal (17.02.2022) și până la emiterea avizului de muncă aferent, având în vedere că acesta deține această funcție și nu poate fi remunerat conform legii, în contul bancar x deschis la C., titular D. - Cabinet de Avocat.

Prin sentința civilă nr. 219 din 10 februarie 2023, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, în tot, cererea formulată de reclamanții A. S.R.L. și B., în contradictoriu cu pârâta DIRECȚIA PENTRU IMIGRĂRI A MUNICIPIULUI BUCUREȘTI din cadrul INSPECTORATUL GENERAL PENTRU IMIGRĂRI, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanții A. S.R.L. și B., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Recurenții – reclamanți au susținut că sentința recurată este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014. Cerințele acestui text de lege sunt îndeplinite, întrucât, așa cum rezultă din dovezile atașate cererii de recurs, societatea desfășoară activitatea de contabilitate a firmei pe teritoriul României compatibilă cu funcția de administrator societate.

Controlul IGI – DIMB invocat de instanța de fond cu privire la verificarea activității de la sediul social este lipsit de obiect, deoarece la sediul social nu se desfășoară activitate, conform certificatului constatator.

De altfel, verificările din teren ale IGI – DIMB nu puteau niciodată să constate că la sediul social se desfășoară activitate, întrucât certificatul constatator precizează că societatea desfășoară activitate la terți, nu la sediul social. După cum a arătat, activitatea de contabilitate a firmei se desfășura la Oradea, conform contractului de contabilitate și a declarațiilor fiscale depuse la ANAF de către contabil.

Instanța de fond lasă de înțeles că art. 6 alin. (1) este insuficient în probarea îndeplinirii condiției de la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 în anumite cazuri particulare, cum ar fi cauza de față.

Totuși, art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 prevede expres ce documente trebuie depuse, iar orice altă interpretare cum că ar fi necesare și alte documente, reprezintă o adăugare la lege, IGI - DIMB substituindu-se legiuitorului.

Au susținut recurenții-reclamanți și încălcarea dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995.

Astfel, instanța de fond consideră suspect faptul că la sediul avocatului se regăsesc sediile sociale a mai multor societăți comerciale. Or, acest drept este o competență fundamentală a profesiei de avocat, conform art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995. Legea nu permite desfășurarea de activități la sediul social, dacă acesta este la avocat, ci doar la terți.

De aceea, este legal și posibil, ca un cabinet de avocatură să aibă la sediul acestuia, sediile sociale a mai multor societăți – clienți, fără a genera suspiciuni, deoarece niciuna nu poate desfășura activitate acolo.

De asemenea, interpretarea instanței de fond în sensul că art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014, deși prevede ce documente justificative sunt necesare pentru îndeplinirea art. 4 alin. (2) lit. a), este insuficient în anumite cazuri, încalcă cerința previzibilitătii legii, componentă a securității juridice.

Înainte să depună dosarele pentru avizele de muncă, a fost studiată cu atenție Ordonanța 25/2014 și s-a ajuns la concluzia că pot fi furnizate documentele justificative cerute de prevederile acesteia pentru a obține avizele de angajare pentru administratori, în special art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014.

Cu alte cuvinte, s-au bazat pe previzibilitatea prevederilor O.G. nr. 25/2014, respectiv pe faptul că, pentru a dovedi art. 4 alin. (2) lit. a), trebuie să depună doar documentele de la art. 6 alin. (1).

Dacă ar fi știut că nu se pot baza pe previzibilitatea prevederilor Ordonanței 25/2014, nu ar mai fi inițiat procedura de înființare a societății și de depunere a cererilor privind avizele de angajare.

Or, refuzul subit al IGI- DIMB din prezenta cauză, deși a aprobat în trecut cauze similare, introduce un element aleatoriu în procedură ce nu putea fi prevăzut la momentul când, analizând legea, s-a luat decizia de a merge mai departe, angajând costuri atât financiare, cât și de timp.

Au mai susținut recurenții încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014 (obligația de comunicare).

Norma legală pe care se bazează instanța de fond a fost încălcată de către IGI – DIMB, întrucât acesta din urmă nu a comunicat societății ce informații sunt necesare.

Efectuarea unui control/verificări pe teren neanunțat(ă) anterior sau ulterior nu echivalează cu o comunicare.

Conform art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014, IGI – DIMB ar fi trebuit să-i comunice anterior controlului ce informații sunt necesare, astfel încât acest articol să fie respectat, iar reprezentanții societății recurente să fie prezenți la sediu și să pregătească documentele necesare.

Așa cum a arătat și prin răspunsul la întâmpinare, societatea recurentă a aflat că s-a efectuat un control de către IGI-DIMB, abia în cursul procesului.

Este adevărat că în actul administrativ atacat se regăsește afirmația "(...), urmare a verificărilor efectuate în teren (...)", însă, a ignorat respectiva afirmație, apreciind că s-a strecurat o eroare materială în dosarul său, dându-se copy-paste acelui paragraf de la un alt dosar.

De asemenea, instanța de fond a aplicat greșit art. 154 și art. 163 C. proc. civ., în completarea art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014.

IGI-DIMB nu a respectat niciuna din modalitățile de comunicare prevăzute de art. 154 și art. 163 C. proc. civ. (respectiv, comunicare prin agenți IGI-DIMB finalizată prin dovadă de înmânare, comunicare prin poștă cu scrisoare recomandată și confirmare de primire, în plic închis sau prin e-mail, comunicare prin depunere în cutia poștală și întocmire de proces-verbal cu privire la circumstanțele comunicării), astfel că, în mod defectuos, pârâtul a constatat prin proces-verbal că "la momentul controlului nu a putut fi contactat niciun reprezentant al societății comerciale motiv pentru care am luat legătura cu vecinul de palier domiciliat la ap. x, E.". Simpla prezență a agenților IGI-DIMB în incinta sediului social nu echivalează cu vreo "dovadă de comunicare", așa cum cere art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014.

Totodată, instanța de fond a aplicat greșit și art. 13 C. proc. civ. în completarea art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014 (obligația de comunicare), acest din urmă text de lege prevăzând obligația IGI-DIMB de a comunica societății ce informații suplimentare sunt necesare tocmai pentru ca aceasta să se apere în cazul unui iminent refuz din partea autorității. Or, necomunicându-i ce informații suplimentare sunt necesare, i s-a încălcat dreptul la apărare în cadrul procedurii necontencioase a emiterii avizului de angajare.

În fine, mai susțin recurenții că pronunțarea sentinței recurate s-a făcut cu aplicarea greșită a art. 28 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 25/2014 (caracterul necorespunzător al documentelor).

În opinia recurenților, nu poate fi acceptată interpretarea instanței de fond în sensul că "documente și informații necorespunzătoare" ar însemna "documente și informații insuficiente", de vreme ce cuvintele "necorespunzător" și "insuficient" au înțeles diferit.

Intimata-pârâtă Direcția pentru Imigrări a Municipiului București din cadrul Inspectoratului General pentru Imigrări a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, fiind dată cu aplicarea corectă a prevederilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 și ale art. 28 alin. (2

1

) din același act normativ.

Contrar argumentelor expuse de recurenți, având în vedere documentele depuse la dosarul cererii de eliberare a avizului de angajare și rezultatul verificărilor efectuate la sediul angajatorului, intimatul-pârât a stabilit fără echivoc că S.C. A. S.R.L. nu desfășoară nicio activitate pe teritoriul României, conturându-se chiar ipoteza potrivit căreia avizul de angajare s-a solicitat în scopul migrării ilegale.

În opinia instituției pârâte, actul administrativ privind refuzul eliberării avizului de angajare solicitat de reclamantă a fost emis, în mod temeinic și legal, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor în România.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenții-reclamanți este nefondat, având în vedere următoarele considerente:

Eliberarea avizului de angajare pentru cetățenii străini este reglementat de Ordonanța Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și pentru modificarea și completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 640 din 30 august 2014, aprobată prin Legea nr. 14/2016.

Potrivit art. 4 din O.G. nr. 25/2014, în forma aplicabilă în cauză: "(1) Avizul de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări la cererea angajatorului dacă sunt îndeplinite condițiile generale prevăzute la alin. (2) și condițiile speciale prevăzute de prezenta ordonanță în funcție de tipul de lucrător.

(2) Condițiile generale pentru eliberarea avizului de angajare sunt următoarele: a) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfășoară pe teritoriul României activități compatibile cu funcția pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului; (...)."

Conform certificatului constatator nr. x/15.11.2021 eliberat de Oficiul Național al Registrului Comerțului, sediul societății A. S.R.L. este situat în București, Bd. x, actul sediului fiind reprezentat de contractul de asistență juridică nr. x/06.08.2021, durata valabilității dovezii de sediu fiind doar de 1 an, iar asociat și administrator al societății fiind cetățeanul iranian B., pentru care se solicită aviz de angajare.

De asemenea, potrivit certificatului constatator, la sediul social din București, Bd. x nr. 57 nu se desfășoară activitățile prevăzute în actul constitutiv.

În cuprinsul certificatului sunt menționate activitățile autorizate, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Autorizarea funcționării nu echivalează cu desfășurarea efectivă a unor activități.

Astfel, conform art. 5 alin. (1) din Legea 359/2004, "prin autorizarea funcționării, în sensul prezentei legi, se înțelege asumarea de către solicitant a responsabilității privitoare la legalitatea desfășurării activităților declarate."

Chiar dacă la rubrica Sedii și/sau activități autorizate se menționează tip activitate autorizată: terți, fiind menționate ca activități desfășurate în afara sediului social și a sediilor secundare: comerț cu amănuntul în magazine nespecializate cu vânzare predominantă de produse alimentare, respectiv comerț cu ridicata nespecializat, în cauză nu s-a făcut dovada că societatea reclamantă A. S.R.L. desfășura efectiv, în România, vreuna din activitățile pentru care a fost autorizată, nefiind depuse dovezi în acest sens.

Contractul de prestări-servicii financiar contabile încheiat de A. S.R.L., în calitate de client, cu F. S.R.L., în calitate de prestator de servicii contabile nu atestă în niciun fel realizarea în vreo modalitate efectivă a vreunuia din obiectele de activitate autorizată pe teritoriul României.

Este adevărat că, potrivit art. 6 din O.G. nr. 25/2014, "dovada îndeplinirii condiției generale prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. a) se face prin prezentarea de către angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală a următoarelor documente: a) certificatul de înmatriculare sau înregistrare în registrul comerțului ori certificatul de înscriere în Registrul asociațiilor și fundațiilor, în copie și în original; b) certificatul constatator din care să rezulte că în registrul comerțului sau, după caz, în Registrul asociațiilor și fundațiilor nu au fost înregistrate mențiuni privind deschiderea procedurii falimentului. (...)".

Însă, potrivit art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, este necesar ca pentru obținerea unui aviz de angajare, societatea comercială solicitantă să facă dovada că desfășoară pe teritoriul României activități compatibile cu funcția pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului. Plecând de la definiția din DEX a verbului "a desfășura" (a înfăptui o acțiune de durată, pe etape succesive și pe un plan larg), nu se poate afirma că simpla depunere a documentelor prevăzute de art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 ar fi suficientă pentru îndeplinirea condiției prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 atunci când, în urma verificărilor efectuate de Inspectoratul General pentru Imigrări, prin structurile acestuia, se constată că societatea comercială înființată nu desfășoară niciun fel de activitate economică.

Desfășurarea de către angajator a unor activități compatibile cu funcția pentru care se solicită încadrarea în muncă a unui străin este o împrejurare care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, nefiind admisibilă susținerea potrivit căreia analiza îndeplinirii acestei condiții trebuie limitată la informațiile cuprinse în certificatul de înregistrare ori certificatul constatator prezentate inițial de către solicitant, atât timp cât din verificările efectuate de instituția pârâtă rezultă faptul că societatea reclamantă nu desfășoară efectiv activitățile pentru care a fost autorizată. De altfel, lipsa oricărei activități economice a reclamantei rezultă și din împrejurarea că societatea comercială nu figurează cu vreun angajat, fiind prevăzută numai cu funcția de administrator societate comercială.

De asemenea, art. 6 din O.G. nr. 25/2014, sus-menționat, nu interzice efectuarea de către Inspectoratul General pentru Imigrări a unor verificări suplimentare pentru a stabili dacă sunt îndeplinite în mod efectiv condițiile prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014.

Din această perspectivă este neîntemeiată susținerea recurenților în sensul că intimata-pârâtă ar fi adăugat la lege, impunând verificări peste cele stabilite de art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014.

În acord cu intimata-pârâtă, Curtea apreciază că dispozițiile art. 28 din O.G. nr. 25/2014 permiteau efectuarea unor verificări suplimentare pentru a stabili dacă sunt îndeplinite în mod efectiv condițiile prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, art. 6 din O.G. nr. 25/2014 neconținând vreo interdicție în acest sens.

În ceea ce privește dispozițiile art. 28 alin. (2

1

) din O.G. nr. 25/2014, acestea sunt incidente doar în cazul în care Inspectoratul General pentru Imigrări apreciază că sunt necesare informații suplimentare din partea solicitantului pentru soluționarea cererii, nu în cazul în care Inspectoratul dorește verificarea informațiilor în temeiul alin. (2) al aceluiași articol.

În cauză, nu s-a constatat necesitatea ca solicitantul să furnizeze informații suplimentare, cererea fiind soluționată în urma examinării actelor depuse și a verificărilor efectuate de către Inspectoratul General pentru Imigrări conform art. 28 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014.

În ceea ce privește dispozițiile art. 13 C. proc. civ. referitoare la dreptul la apărare, precum și dispozițiile art. 154 și 163 C. proc. civ., acestea nu sunt aplicabile în procedura administrativă prevăzută de O.G. nr. 25/2014, aceștia având însă posibilitatea de a furniza, în cadrul judecății, orice dovezi privind desfășurarea activităților declarate.

De asemenea, Înalta Curte reține că în cuprinsul hotărârii recurate nu se regăsesc considerente din care să reiasă încălcarea sau interpretarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995.

Astfel, nu se contestă faptul că activitatea avocatului se realizează prin stabilirea temporară a sediului pentru societăți la sediul profesional al avocatului (art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995) și nici caracterul practic al stabilirii sediului social la avocat.

Instanța de fond a reținut doar faptul că la adresa din București, figurează înregistrate ca având sediul social un număr mare de societăți comerciale, în numele cărora, domnul avocat D. a solicitat avize de angajare pentru asociații persoanelor juridice, numiți prin actul constitutiv pe funcția de administrator societate comercială, majoritatea de origine arabă și asiatică, invocând necesitatea prezenței străinilor în țară în virtutea funcției deținute în cadrul societății, împrejurare față de care a apreciat în mod corect că "pârâtul este îndreptățit să susțină că există suspiciunea ca scopul înființării mai multor societăți comerciale cu sediul social la aceeași adresă să îl reprezinte doar înlesnirea pătrunderii unor cetățeni străini pe teritoriul României".

Totodată, faptul că în cazul altor societăți instituția pârâtă a acordat avizul de angajare nu dă dreptul reclamantei la obținerea avizului de angajare pentru asociatul și administratorul său, Înalta Curte reținând în acest sens dispozițiile art. 28 din O.G. nr. 25/2014, conform cărora: "(2

2

) Soluționarea cererilor pentru eliberarea avizului de angajare/detașare se realizează cu luarea în considerare a circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte, respectând principiul proporționalității."

Circumstanțele specifice ale cauzei sunt reprezentate de multiplele cereri, chiar concomitente, de eliberare a avizelor de angajare pentru cetățeni străini, asociați și administratori ai unor nou înființate societăți, care au același sediu, aspecte care au ridicat în mod justificat suspiciuni pârâtei, care a dispus efectuarea unor verificări suplimentare în vederea aprecierii cu privire la respectarea prevederilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, verificări în urma cărora a rezultat că societatea reclamantă nu desfășura pe teritoriul României, la momentul solicitării, niciuna din activitățile ce figurau în obiectul de activitate autorizat.

Verificările suplimentare efectuate au fost realizate în acord cu spiritul legii, intenția legiuitorului nefiind aceea de a oferi o variantă de eludare a dispozițiilor O.U.G. nr. 124/2002 privind regimul străinilor, aspect ce rezultă din forma actuală a art. 4 alin. (2) lit. a)

1

) din O.G. nr. 25/2014, care prevede expres, printre condițiile generale pentru eliberarea avizului de angajare condiția ca activitatea angajatorului nu a fost înființată sau nu se derulează în scopul principal de a facilita intrarea străinilor pe teritoriul României.

Chiar dacă acest text nu era în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat, nefiind deci aplicabil cauzei, verificările în urma cărora s-a constatat nerespectarea dispozițiilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 au fost realizate în mod corect în temeiul art. 28 din O.G. nr. 25/2014, cu luarea în considerare a circumstanțelor specifice cauzei și fără încălcarea principiului securității juridice.

Pentru argumentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenții-reclamanți B. și A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 219 din 10 februarie 2023 pronunțate de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 20 februarie 2024.