ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 438/2024

Ședința publică din data de 30 ianuarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 16.08.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, a formulat acțiune în anularea Deciziei nr. 206/2021 emisă de CNA, solicitând admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și anularea deciziei contestate.

Prin sentința civilă nr. 806 din 29 aprilie 2022, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, și a anulat Decizia nr. 206/27.07.2021.

A respins cererea de intervenție accesorie formulată de B. S.R.L., ca neîntemeiată.

Împotriva a sentinței civile nr. 806 din data de 29 aprilie 2022 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului și de intervenienta B. S.R.L..

În susținerea cererii de recurs pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului a prezentat critici de nelegalitate și netemeinicie, invocând motivele de casare prevăzute la art. 488 pct. 8, C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor Legii audiovizualului nr. 504/2002 și ale art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare (Codul audiovizualului), a normelor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, precum și a art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea Contenciosului administrativ nr. 554/2004,

În fapt, prin Decizia nr. 206/27.07.2021, în urma analizei și dezbaterilor ce au avut loc în ședința publică după vizionarea materialului audiovizual publicitar "C." care a făcut obiectul raportului de monitorizare, membrii Consiliului au constatat că acesta a fost difuzat cu încălcarea prevederilor art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit dispoziției legale, este interzisă orice formă de promovare a unor produse sau a unor servicii care sugerează publicului ori îl instigă să renunțe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

Față de cele constatate, Consiliul Național al Audiovizualului, cu respectarea prevederilor art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, a dispus intrarea în legalitate în privința spotului pentru produsul C., în sensul de a fi difuzat cu respectarea condițiilor specifice comunicărilor comerciale prevăzute de legislația audiovizuală.

Decizia Consiliului referitoare la difuzarea spotului cu respectarea condițiilor specifice prevăzute de legislația audiovizuală a fost anunțată public în data de 27 iulie 2021, actul administrativ, Decizia nr. 206/2021, de natură a produce efecte fiind comunicat către radiodifuzori în data de 29.07.2021.

Urmează a se constata greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor de drept material aplicabile speței deduse judecății de către instanța de fond în condițiile în care, începând cu fila x a hotărârii, aceasta, ignorând actul contestat și apărările formulate de emitentul actului în cauză, prin întâmpinare, înțelege să descrie, să evalueze și să califice în mod unilateral spotul publicitar analizat de Consiliu ca fiind "publicitate comparativă interzisă de dispozițiile art. 101 din Codul audiovizualului", deși un astfel de aspect nu motivează actul contestat și nici nu dă conținut normei invocate anterior.

Astfel, instanța de fond reține, în mod greșit și incomplet, următoarele:

Reclamanta A. S.R.L. a lansat spotul publicitar audiovizual pentru un produs aflat în portofoliul său, (...), difuzat de posturile TV începând cu luna martie 2021.

Acesta conține, în esență, un videoclip în cadrul căruia o animație sub forma unei picături verzi prezintă, per ansamblu, faptul că detergentul pentru mașini de spălat vase C. curăță vasele foarte bine, și, în special, mai bine decât marca cea mai bine vândută de detergent pentru mașina de spălat vase.

Ceea ce este relevant din acest spot publicitar pentru prezenta cauză este finalul acestuia, respectiv două texte afișate pe ecran la încheierea videoclipului:

"Curăță mai bine urmele de mâncare față de cea mai vândută marcă";

"Bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020"(....) .

Prin Decizia CNA nr. 206/27.07.2021, a fost admisă sesizarea și a fost dispusă obligarea reclamantei A. la intrarea în legalitate, spotul publicitar fiind considerat publicitate comparativă interzisă de dispozițiile art. 101 din Codul audiovizualului.

Analizând spotul pentru produsul C., membrii Consiliului au constatat că acesta a fost difuzat cu încălcarea prevederilor art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare (Codul audiovizualului), potrivit cărora: Este interzisă orice formă de promovare a unor produse sau a unor servicii care sugerează publicului ori îl instigă să renunțe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

Analizând aspectele reținute de instanța de fond în descrierea "stării de fapt" în raport de conținutul efectiv al Deciziei 206/2021, urmează a se constata că acestea nu reflectă situația și materialul audiovizual ce au stat la baza analizei Consiliului și la emiterea actului contestat, ci o perspectivă personală a instanței referitor la ipoteza analizată, cu tendință minimalistă, îndreptată a priori către publicitatea comparativă, situație care creează premisa greșitei aplicări a dispozițiilor materiale aplicabile speței, respectiv a celor ce reglementează și stabilesc competențele de reglementare și control ale Consiliului Național al Audiovizualului în calitatea acestuia de autoritate publică autonomă, garant al interesului public domeniul audiovizualului, cu privire la conținutul programelor și comunicărilor comerciale audiovizuale difuzate către public.

Astfel, stabilind în mod eronat că spotul publicitar difuzat de posturile de televiziune a fost considerat "publicitate comparativă", fără să analizeze în concret actul contestat în raport de apărările formulate de autoritate ca răspuns la motivele de nelegalitate invocate în cererea introductivă, instanța de fond reține, cu invocarea permanentă a dispozițiilor Legii 158/2008 începând cu punctul "8. Asupra fondului cererii de chemare în judecată", că:

- "în actul administrativ contestat nu au fost prezentate în concret faptele imputate societății, în cuprinsul acesteia nefiind redate elementele de fapt esențiale pentru stabilirea comportamentului considerat ilicit de către autoritatea de reglementare în domeniul audiovizualului."

- (...) motivele de fapt și de drept din decizia contestată nu permit atingerea acestui deziderat, nefiind exprimat cu claritate raționamentul ce a condus la adoptarea acesteia".

- (...) instanța reține că nu s-a prezentat de către pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului modalitatea în care forma de prezentare sugerează publicului ori îl instigă să renunțe la acel produs.

- Instanța reține că nu orice formă de publicitate comparativă este interzisă de lege, ci numai aceea care denigrează produsul competitorului sau instigă împotriva acestuia, cu scopul de a determina consumatorul să renunțe la el.

- Reclamanta a invocat faptul că a respectat exigențele expres prevăzute de dispozițiile art. 6 din Legea 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, potrivit cărora:

- (...) sarcina Consiliului Național al Audiovizualului fiind de a analiza condițiile legale încălcate și de a motiva în mod corespunzător decizia, nefiind suficient a se considera că, prin comparație, se transmit implicit către public mesajul că "ar fi benefic să renunțe" la produsele celei mai vândute mărci de detergenți pentru vase.

- instanța reține că dispozițiile art. 101 din Decizia 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual nu pot fi aplicate în mod autonom, fără o raportare concretă a autorității de reglementare în acest domeniu la condițiile din normele juridice cu forță superioară care reglementează publicitatea comparativă, respectiv publicitatea înșelătoare.

- Elementul esențial al publicității comparative privea, în speța dedusă judecății, modalitatea în care sunt respectate dispozițiile art. 6 lit. c) din Legea nr. 158/2008, respectiv în ce măsură se "compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esențiale, relevante, verificabile și reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include și prețul."

- Orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile și libertățile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenței autorității de a o emite, ci și din perspectiva posibilității persoanei vizate și a organului de control judiciar de a aprecia asupra legalității și temeiniciei măsurii astfel adoptate, respectiv asupra respectării graniței dintre puterea discreționară și arbitrariu".

Astfel, considerentele instanței de fond întemeiate exclusiv pe dispozițiile Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă în analiza unui act administrativ emis de Consiliul Național al Audiovizualului în temeiul și în aplicarea dispozițiilor Legii audiovizualului nr. 504/2002 demonstrează o greșită aplicare și interpretare a dreptului material în speța dedusă judecății.

Mai mult, anulând în principiu forța juridică a cadrului legal aplicabil speței, instanța de fond apreciază în mod neîntemeiat că neaplicarea de către Consiliul Național al Audiovizualului a dispozițiilor Legii 158/2008, ci doar a celor prevăzute de Legea audiovizualului și Codul audiovizualului reprezintă "exces de putere" respectiv, o exercitare a dreptului de apreciere al autorității publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.

Instanța de fond procedează și la greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă –"aplicabilă speței" în opinia acesteia, în condițiile în care nu indică în concret dispoziția care obligă Consiliul Național al Audiovizualului să analizeze conținutul oricărei comunicări comerciale audiovizuale difuzate în cadrul serviciilor de programe audiovizuale prin prisma dispozițiilor Legii nr. 158/2008 ("prin raportare la ierarhia actelor normative"), iar nu în conformitate cu Legea audiovizualului, cea care dă dreptul la controlul respectivei comunicări comerciale și stabilește responsabilitatea radiodifuzorilor cu privire la acesta (conform art. 3 alin. (3) din Legea nr. 504/2002).

Din lecturarea actului se poate constata că niciunde în cuprinsul acestuia nu se face vreo referire ori trimitere la Legea nr. 158/2008, ori la publicitate înșelătoare, analiza Consiliului asupra comunicărilor comerciale audiovizuale difuzate de posturile de televiziune încadrându-se strict în limitele și competențele oferite de Legea audiovizualului nr. 504/2002 autorității garant al interesului public în domeniul audiovizualului, și doar în raport de prevederile acesteia și ale normelor de reglementare emise în aplicarea ei.

În ce privește rezultatele testului de laborator privind calitățile produsului promovat, invocat de instanță în considerentele sale ca element de nelegalitate al actului contestat, întrucât nu a fost "analizat concret", acestea nu au fost puse la îndoială de Consiliu sau în discuție sub aspectul informării corecte a publicului sau al publicității înșelătoare, singurul aspect reținut de membrii, în raport de competențele autorității în calitate de garant al interesului public în domeniul audiovizualului privind analiza mesajului de promovare așa cum a fost difuzat către publicul telespectator.

De asemenea, deși consideră aplicabile, "cu prioritate", "potrivit competențelor ce revin CNA", dispozițiile Legii nr. 158/2008, instanța de fond își sprijină considerentul pe citarea trunchiată a prevederilor art. 14, doar de la alin. (2), omite alin. (1) al acestui articol, potrivit căruia:

În situația în care Ministerul Finanțelor Publice ori, după caz, Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor dispun, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) lit. a), încetarea publicității înșelătoare sau a publicității comparative ilegale, vor comunica de îndată măsura respectivă Consiliului Național al Audiovizualului.

Or, din interpretarea logică a acestor dispoziții, rezultă că autoritatea Consiliul Național al Audiovizualului verifică o comunicare comercială, însă tot din perspectiva și în limitele propriului cadru legal din domeniul audiovizualului, doar în situația în care a fost sesizat de MFP sau ANPC.

Recurentul-pârât a învederat instanței de fond faptul că, așa cum dovedesc actele dosarului, respectiv sesizarea, raportul de monitorizare, punctele de vedere prezentate în ședință, Consiliul nu a primit vreo comunicare de la MFP sau ANPC, conform art. 14 alin. (1) din Lega 158/2008 cu referire la comunicarea comercială analizată și nici nu a apreciat că aceasta ar conține elementele unei publicități înșelătoare ori comparative ilegale, acționând strict în cadrul competențelor sale și în limitele dreptului de apreciere stabilite de Legea audiovizualului nr. 504/2002.

Așadar, după cum rezultă din actul contestat, și cum arătase instanței de fond, actul administrativ asupra legalității căruia trebuia să se pronunțe, nu privește aplicarea și interpretarea legii în materia publicității comparative, ci se referă la analiza și constatările privind conținutul (imagini/informații scrise sau sonore) unei comunicări comerciale audiovizuale, respectiv al unui spot publicitar difuzat către public de furnizorii de servicii media audiovizuale în cadrul programelor acestora, în raport de dispozițiile legale din domeniul audiovizualului, în speță, dispozițiile art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.

Decizia contestată este motivată în fapt și în drept, respectiv cuprinde conținutul audiovizual prezentat în cadrul comunicării comerciale de posturile de televiziune, norma din domeniul de competență a Consiliului, respectiv prevederile art. 101 din Decizia 220/2011, a căror nerespectare a fost constatată de autoritate, precum și motivele avute în vedere de membrii Consiliului la adoptarea acesteia, soluția instanței de fond fiind consecința greșitei interpretări a dreptului material aplicabil speței.

În cadrul actului contestat se reține fără echivoc faptul că spotul a fost difuzat în cadrul serviciilor de programe audiovizuale, iar cuprinsul normei legale – art. 101 din Codul audiovizualului, nu menționează nici implicit, nici explicit "publicitatea înșelătoare sau comparativă" cum în mod greșit a reținut instanța de fond, ci interzicerea oricărei forme de promovare a unor produse... care sugerează publicului ori îl instigă să renunțe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

C. curăță mai bine urmele dificile de mâncare față de cea mai vândută marcă din cuprinsul spotului, precum și cele din finalul acestuia, respectiv: "CURĂȚĂ MAI BINE URMELE DIFICILE DE MÂNCARE FAȚĂ DE CEA MAI VÂNDUTĂ MARCĂ".

Or, în speță, așa cum au constatat membrii Consiliului, promovarea se face prin evidențierea calităților unui produs, capsula detergent pentru mașina de spălat vase, prin raportare la produse similare identificabile (capsule de detergent de la cea mai vândută marcă), în mod evident, afirmația fiind una care sugerează achiziționarea unui produs în detrimentul altui produs similar.

Astfel, Consiliul a apreciat, în calitate de garant al interesului public, implicit al intereselor consumatorilor/telespectatori că respectarea prevederilor legale din domeniu, a condițiilor specifice comunicărilor comerciale, înseamnă un enunț/mesaj neutru și obiectiv, care să promoveze calitățile produsului reclamantei, însă nu în detrimentul produselor similare.

Raportat la toate aceste considerente, solicită instanței să admită recursul și în urma casării sentinței și a rejudecării cauzei să mențină actul contestat ca temeinic și legal.

În drept își întemeiază cererea pe dispozițiile art. 486 și următoarele din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ.

Recurenta-Intervenienta B. S.R.L. a formulat, de asemenea, recurs, prin care a solicitat admiterea recursului și pe cale de consecință:

- Respingerea cererii de chemare în judecată formulată de A., cu consecința menținerii Deciziei CNA nr. 206/2021 ca temeinică și legală

- Admiterea cererii de intervenție accesorie formulată;

- Cu obligarea reclamantului-pârât la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În motivarea cererii a susținut că în perioada 31 mai-6 iunie 2021, mai multe posturi de televiziune, printre cele menționate în Raportul de monitorizare întocmit de CNA, au difuzat un spot publicitar pentru produsul C., aparținând A., pe o durata de 20 secunde, în grupaje de publicitate.

Spotul publicitar, descris în detaliu în Decizia CNA nr. 206/2021, cuprindea la final un slogan: "C. Curăță Mai Bine urmele dificile de mâncare față de Cea Mai Vândută Marcă", și, în partea de jos a ecranului, cuprindea un text, scris cu caractere de mici dimensiuni, "bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020" (care dura cca. 6 secunde).

La data de 04 iunie 2021, D. a formulat o sesizare înregistrată la CNA sub nr. x/04.06.2021 și nr. y/04.06.2021, formulată în temeiul Legii nr. 504/2002 și a Deciziei CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, având ca obiect Spotul publicitar, mai sus descris. În esență, argumentele D. vizau nelegalitatea Spotului prin prisma art. 93 alin. (1), art. 94, art. 101 și art. 104 din Codul Audiovizualului, raportat la faptul că Spotul a fost elaborat și difuzat cu încălcarea obligației de corectă informare a consumatorilor finali precum și cu încălcarea principiilor concurenței loiale.

În cadrul analizării sesizării primite, după audierea părților, CNA a decis în unanimitate și a emis Decizia nr. 206/2021 de intrare în legalitate în privința Spotului publicitar ("Decizia nr. 206/2021"), întrucât acesta a fost transmis de posturile de televiziune fără a fi respectate prevederile art. 101 din Codul Audiovizualului.

Decizia nr. 206/2021 a fost publicată pe site-ul CNA la data de 29 iulie 2021, potrivit dispozițiilor art. 15 alin. (6) din Legea nr. 504/2002.

A. a atacat Decizia nr. 206/2021, fiind înregistrat pe rolul Curții de Apel București dosarul nr. x/2021, invocând prin cererea introductivă, în esență, motive de nelegalitate care se referă la: (i) pretinsa nemotivare a Deciziei nr. 206/2011 emisă de CNA și (ii) aplicarea greșită a legii, prin ignorarea dispozițiilor Legii nr. 158/2008 care permite publicitatea comparativă și care ar fi trebuit analizată cu prioritate în speță.

În cauză, D. a făcut o cerere de intervenție accesorie, în favoarea pârâtei CNA, considerată admisibilă în principiu, prin încheierea din data de 18 martie 2022.

Prin sentința civilă nr. 806/29.04.2022, Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată și a anulat Decizia nr. 206/2021, reținând în esență lipsa de motivare a acesteia, atât raportat la art. 101 din Codul Audiovizualului, cât și la art. 6 din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă.

În prezent, deși acest litigiu nu este tranșat în mod definitiv, în perioada iulie/ august 2022, A. a inițiat o nouă campanie de promovare a produsului său, C., prin intermediului unui Spot publicitar cvasi-identic celui pentru care a fost emisă Decizia CNA nr. 206/2021 (Anexa nr. 2). Litigiul între părți nu este tranșat în mod definitiv, iar, pe de altă parte, așa cum s-a reținut de prima instanță, chiar și în această fază procesuală, nu a fost analizat și nici nu s-a putut tranșa disputa dintre părți în legătură cu relațiile comerciale neloiale, CNA neanalizând pe fond problematica speței.

B. Sentința civilă nr. 806/29.04.2022 este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii: Legea nr. 504/2004, Codul audiovizual, Legea nr. 158/2008 și a principiului legal privind motivare actului administrativ

Motivarea actului administrativ presupune expunerea sumară a motivelor de fapt și de drept, iar nu o analiză exhaustivă a tuturor argumentelor părților, astfel încât Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA este motivată în mod legal și temeinic.

În prezent, nu există un text de lege care consacră explicit obligația motivării tuturor actelor administrative, însă, așa cum s-a arătat în doctrină, un asemenea principiu se întemeiază pe prevederile art. 31 alin. (2) din Constituție, potrivit cărora: "Autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal" și respectiv pe cele ale art. 8 alin. (2) din Codul administrativ, în conformitate cu care: "Beneficiarii activităților administrației publice au dreptul de a obține informații de la autoritățile și instituțiile administrației publice, iar acestea au obligația corelativă de a pune la dispoziția beneficiarilor informații din oficiu sau la cerere, în limitele legii".

În absența unui text legal care să consacre expres și să stabilească limitele acestui principiu, conceptul de "motivare a actului administrativ" a fost dezvoltat în principal pe cale jurisprudențială.

Motivarea actul administrativ nu presupune o analizare exhaustivă a tuturor argumentelor de fapt și de drept ale beneficiarilor și/sau un raționament complex și complet al autorității administrative. Așa cum s-a stabilit și în jurisprudența comunitară, motivarea sau lipsa motivării actului administrativ va fi apreciată în concret, în funcție de circumstanțele fiecărui caz, în particular raportat la: conținutul măsurii, natura argumentelor, interesele autorității și ale părților. De asemenea, nu este necesar ca raționamentul autorității să vizeze (analizeze) toate elementele factuale și de drept relevante .

Motivarea unui act administrativ nu este o chestiune absolută și abstractă. Cerințele care trebuie satisfăcute pentru a aprecia că un act administrativ este motivat depind de circumstanțele cauzei. Nu este necesar ca raționamentul să vizeze toate faptele și temeiurile de drept relevante.

Mai mult, așa cum s-a conturat în doctrină, o motivare succintă este considerată valabilă, atâta timp cât lasă să transpară motivul pentru care a fost adoptat actul . De altfel, ținând de cont de prezumtivul temei de drept care consacră principiul motivării actului administrativ, la aprecierea legalității actului, judecătorul trebuie să pună în balanță dreptul particularului de a fi informat și obligația administrației de a prezenta raționamentul pentru care a adoptat actul. Cum niciunul dintre drepturile în discuție nu este absolut, aprecierea legalității actului administrativ, prin prisma motivării sale, trebuie să treacă testul de proporționalitate; cu alte cuvinte, nu se poate impune autorității administrative o sarcina similară instanțelor judecătorești la motivarea propriilor acte, întrucât s-ar ajunge la un blocaj administrativ: autoritățile ar motiva doar acte într-o modalitate amplă și completă.

În speță, contrar celor reținute de prima instanță, Decizia nr. 206/2021 este motivată în fapt și în drept, întrucât prezintă un raționament logic și clar pentru care s-a dispus intrarea în legalitate a Spotului publicitar.

Astfel, în primul rând, se impune precizarea că Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA a fost adresată radiodifuzorilor, iar nu A., astfel încât interesul reclamantului-pârât la o motivare exhaustivă, prin raportare la toate argumentele de fapt și drept care ar putea fi relevante, este disproporționată prin raportare la interesul publicului larg și, mai ales, al radiodifuzorilor, la un act administrativ concis și clar în legătură cu măsurile luate. Având în vedere interesele și destinatarii raportului juridic din speță, limitarea dreptului la informare a A. și implicit analiza temeiniciei actului de către instanța de judecată, este proporțională cu amploarea motivării Deciziei nr. 206/2021.

În al doilea rând, Decizia nr. 206/2021 este întemeiată în drept pe dispozițiile art. 101 din Codul audiovizualului, text general care protejează interesele consumatorilor de servicii în audiovizual, iar nu relațiile comerciale dintre doi concurenți, care își promovează serviciile prin publicitate în audiovizual. Așa cum a dezvoltat pe larg în fața primei instanțe, care nici măcar nu a analizat și, implicit, motivat netemeinicia argumentelor părților, lipsa oricărei analize cu privire la alte temeiuri de drept (art. 102, art. 104 din Codul audiovizualului și ale dispozițiilor Legii nr. 158/2008) și a prezentării acesteia în Decizia nr. 206/2021 nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, cum în mod eronat s-a reținut prin Sentința recurată. Dimpotrivă, prin raportare la unicul temei de drept indicat și analizat explicit în Decizia nr. 206/2021 și la interesul autorității administrative care a emis actul, anume protecția consumatorilor, actul administrativ, anulat în mod greșit, a fost emis cu respectarea tuturor exigențelor impuse de necesitatea unui raționament clar și neechivoc.

În al treilea rând, așa cum a arătat în fața primei instanțe, Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA nu este o decizie de sancționare a reclamantei-pârâte, având o altă natura juridică (măsură de prevenție, nu sancționatorie), aspect neanalizat de Curtea de Apel, în considerente. În consecință, nefiind un act sancționator, având în vedere natura acestuia și destinatarii lui, argumentele prezentate de CNA sunt suficiente, relevante și complete pentru a decela raționamentul autorității care a dispus măsura intrării în legalitate. Din această perspectivă, raportat la natura actului administrativ, la criteriile legale în funcție de care se apreciază că actul administrativ este motivat, sentința civilă nr. 806/29.04.2022 este dată cu aplicarea greșită a principiului motivării actului administrativ. Având în vedere că Decizia nr. 206/2021 este o decizie adresată radiodifuzorilor în scopul protejării interesului general al consumatorilor, CNA nu trebuia să indice în concret faptele imputate societății și elementele esențiale pentru stabilirea comportamentului ilicit, deoarece acest act administrativ nu are natura unui act sancționator al comportamentului ilicit al A..

Nu în ultimul rând, Decizia nr. 206/2021 a fost emisă ca urmare a sesizării D. și în urma audierii A., care și-a prezentat poziția vizavi de temeiurile de drept invocate de D..

Argumentele D. vizau nelegalitatea Spotului prin prisma art. 93 alin. (1), art. 94, art. 101 și art. 104 din Codul Audiovizualului, iar punctul de vedere scris adresat de A. către E., iar nu către CNA, a vizat aplicabilitatea art. 6 din Legea nr. 158/2008 vizavi exclusiv de inducerea în eroare a consumatorilor (respectiv contraargumente pentru inaplicabilitatea art. 104 din Codul Audiovizualului, iar nu pentru aplicabilitatea art. 101). Or, așa cum am arătat, vizavi de unicul temei de drept reținut în Decizia nr. 206/2021, argumentul reclamantului-pârât și al primei instanțe vizavi de Legea nr. 158/2008 apare ca neesențial în analiza legalității actului administrativ, prin prisma nemotivării acestuia. Reamintim că, pentru a se considera că un act administrativ este motivat complet și legal, nu este necesar ca raționamentul autorității să vizeze toate faptele și temeiurile de drept relevante, cu atât mai puțin temeiurile de drept aplicabile în contextul unei alte încălcări decât cea reținute prin Decizia CNA.

În concluzie, nu toate temeiurile de drept invocate de părți trebuie să se regăsească în Decizia emisă de autoritatea publică pentru a se putea concluziona că actul administrativ este motivat, după cum nici indicarea probelor și susținerilor părților din audiere nu poate susține o eventuală nemotivare a actului administrativ. Amploarea motivării se apreciază de la caz la caz, în funcție de circumstanțele speței. Or, în prezenta cauză, în cadrul dezbaterilor la CNA, s-a analizat spotul și motivul pentru care s-a dispus intrarea în legalitate a Spotului a fost nerespectarea art. 101 din Codul Audiovizualului, iar nu alt temei de drept, care nu este aplicabil în speță (sau cel mult ar trebui aplicat prin raportare la art. 104 din Codul audiovizualului, ceea ce nu s-a analizat și reținut ca temei pentru Decizia CNA). Totodată, Decizia nr. 206/2021 a prezentat coerent și argumentat întrunirea ipotezei textului reținut ca temei legal (art. 101 din Codul audiovizualului), așa cum vom dezvolta mai jos.

Pentru toate aceste considerente, Decizia nr. 206/2021 este motivată corect și complet, astfel încât sentința civilă nr. 806/2022 pronunțată de Curtea de Apel București este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a principiului motivării actului administrativ, fără a se ține cont de natura actului atacat și de circumstanțele concrete ale cauzei.

Așa cum au decis și instanțele de judecată, atâta timp cât actul administrativ emis de CNA cuprinde descrierea clară a faptelor și indicarea argumentelor subsumate temeiului de drept reținut ca încălcat, decizia CNA este motivată.

Conform jurisprudenței constante a CEDO, incertitudinea jurisprudențială contravine atât principiului securității raporturilor juridice (ca expresie a preeminenței dreptului), cât și dreptului la un proces echitabil. Din acesta perspectivă, se poate deduce existența unui veritabil principiu al predictibilității soluțiilor judecătorești pentru conturarea unei practici corecte și constante a autorității administrative sau, cel puțin, o speranță legitimă de menținere a aceleiași soluții judecătorești cu privire la dezlegarea unei probleme de drept, cu scopul vădit de a îmbunătăți activitatea administrației spre folosul cetățeanului.

Raportat la aceste principii de drept și la soluțiile judecătorești anterioare cu privire la motivarea Deciziilor CNA, se impune menținerea aceleiași soluții cu privire la exigențele unui motivări ale actelor autorității din domeniul CNA. Cu alte cuvinte, atâta timp cât motivarea Deciziei nr. 206/2021 este structurată și rezultă fără echivoc motivele de fapt și de drept reținute, se impune constatarea legalității sale, chiar dacă nu ar fi exhaustivă și completă, raportat la interesele reclamantului-pârât.

Hotărârea primei instanțe este nelegală deoarece:

a) Decizia 206/2021 emisa de CNA este legal motivată în fapt și drept

i. Art. 101 din Codul audiovizualului – interpretarea corectă a normei juridice

Din analiza dispozițiilor legale rezultă că o concluzie privind încălcarea acestora presupune întrunirea mai multor elemente distinctive:

- Existența unei forme de promovare a unor produse sau servicii;

- Modalitatea de promovare presupune o comparație cu alte produse sau servicii, similare sau asemănătoare;

- Produsele sau serviciile să fie identificabile;

- Sugestionarea ori instigarea publicului să renunțe la acele produse

Primele două condiții sunt simplu de identificat în decizia contestată, care face referire la spotul publicitar audiovizual pentru produsul detergent pentru mașina de spălat vase "C.", în cadrul căruia se face referire la un alt produs similar, neprecizat, calificat drept "cea mai vândută marcă", comparativ cu acesta menționându-se că ar curăța mai bine urmele de mâncare, potrivit unui anumit test independent de laborator"

Așadar, raportat la considerentele Sentinței recurate, Decizia nr. 206/2021 este parțial motivată, astfel încât, în cele ce urmează, vom indica doar argumentele care se subscriu motivului de recurs din pct. 8 C. proc. civ.

Interpretarea art. 101 din Codul audiovizualului trebuie raportată la scopul normei juridice (interesul ocrotit)

În primul rând, prin interpretarea corectă a art. 101 din Codul audiovizualului, CNA nu trebuia să analizeze și prezinte elementele/condițiile distinctive analizat de prima instanță, ci, raportat la scopul prevederii legale, trebuia și a constatat existența unui interdicții per se, care nu implică analiza elementelor unei publicități comparative.

Codul audiovizualului, prin normele sale juridice, instituie mai multe categorii de interdicții în ceea ce privește comunicările în audiovizual, în funcție de materie și de scopul urmărit de norme. În capitolul IV Publicitate și teleshopping, secțiunea I – Dispoziții generale, există mai multe articole care vizează ipoteze diferite, în funcție de criteriile mai sus enunțate. Astfel:

• Art. 101 – Scop: informare corectă consumator, Interdicție per se a difuzării de comunicări în audiovizual care sugerează sau instigă consumatorii să renunțe la anumite produse.

• Art. 102 – Scop: asigurarea unei concurențe loiale - Publicitate comparativă; Interdicție a difuzării de comunicări în audiovizual prin care se face o publicitate în condiții nelegale

• Art. 104 - Scop: asigurarea unei concurențe loiale Interdicție a difuzării de comunicări în audiovizual prin care se face o publicitate înșelătoare sau abuzivă

Astfel, contrar celor reținute de prima instanță, interpretarea corectă a art. 101 din Codul audiovizualului, trebuie să pornească de la scopul prevederii legale, anume protecția consumatorilor, iar nu reglarea relațiilor comerciale dintre concurenți (prin intermediul publicității audiovizuale), nefiind temeiul juridic pentru interdicția publicității comparativă nelegale.

În Codul audiovizualului, așa cum s-a reținut pe cale judiciară, doar art. 102 și 104 reprezintă aplicarea principiilor consacrate prin normele din Legea nr. 158/2008, în vreme ce art. 101 din Codul audiovizualului nu are legătură nici cu scopul, nici cu normele materiale cuprinse în actul normativ care guvernează publicitatea.

Așa cum a arătat în fața primei instanțe, care nici măcar nu a analizat susținerile D., scopul art. 101 din Codul audiovizualului trebuie decelat prin raportare la obligațiile care revin prin lege CNA, anume de a stabili norme de reglementare cu privire la protecția minorilor, apărarea demnității umane, exercitarea dreptului la replică, asigurarea informării corecte a consumatorilor și asigurarea pluralismului, precum și de responsabilitățile culturale ale furnizorilor de servicii media audiovizuale cu privire la comunicările audiovizuale comerciale și noncomerciale, în domeniul audiovizual. În acest context, CNA este competent și trebuie să aplice cu prioritate Legea nr. 504/2002 și normele din legislația secundară în domeniu, respectiv Codul audiovizual, care includ cerințe specifice cu privire la comunicările în audiovizual.

De aceea, sub umbrela imperativului unei informări corecte a consumatorului de servicii în audiovizual, textul art. 101 din Codul Audiovizualului stabilește o interdicție per se, fiind o încălcare prin obiect, fără legătură cu protecția/cenzurarea publicității comparative.

Așadar, ipoteza art. 101 din Codul audiovizual se referă exclusiv la o cerința specifică a conținutului comunicațiilor în audiovizual care trebuie respectată de către radiodifuzori, distinctă de condițiile în care se poate face publicitate, promovare comparativă (anume conținutul mesajului publicitar din prisma Legii nr. 158/2008) și anume imperativul legal referitor la informarea corectă a publicului audiovizual.

Orice altă interpretare, ar încălca autonomia și independența CNA, vădit contrar legislației care consacră aceste prerogative prin art. 10 din Legea 504/2003 si ar lipsi de garanții interesul public audiovizual.

Ignorând această interpretare legală a textului în discuție, prima instanța a stabilit în mod eronat mai multe condiții pentru aplicabilitatea art. 101 din Codul audiovizualului și, prin raportare la aceste elemente distinctive, a concluzionat eronat că Decizia nu le-a analizat și prezentat, încălcându-se principiul motivării actului administrativ.

Potrivit art. 101 din Codul Audiovizualului, este reglementată o interdicție absolută de a difuza orice formă de promovare care să sugereze ori să instige publicul să renunțe la alte produse similare ori asemănătoare identificabile.

Articolul nu impune anumite condiții care țin de titularii produselor promovate pentru a fi aplicabil, ci prevede o cerință specifică pentru conținutul programului și o obligație specifică radiodifuzorilor, aceștia din urmă având însă obligația legală de a difuza aceste spoturi cu respectarea regimului difuzării publicității în audiovizual conform art. 3 (3) din Legea Audiovizualului.

Din interpretarea literală, gramaticală a textului art. 101 din Codul Audiovizualului este evident că este vorba de o interdicție prin obiect, iar nu prin efect, întrucât textul de lege vizează promovarea care sugerează sau instigă consumatorii să renunțe la produse.

În speță, CNA a făcut o aplicare corectă a textului legal, deoarece, în primul rând, a constatat faptul că mesajul explicit al Spotului îndeamnă publicul la alegerea produsului C. în detrimentul altor produse similare ori asemănătoare identificabile.

Astfel, CNA a făcut o evaluare corectă prin Decizie, raționamentul său, expres prezentat, pornind de la formula "Curăță mai bine urmele dificile de mâncare față de cea mai vândută marcă"

Or, așa cum s-a prezentat explicit, o asemenea formulă transmite direct mesajul că produsul C. este calitativ superior celei mai vândute mărci. Consecința logică este aceea că mesajul Spotului publicitar conduce la concluzia logică și firească că este mai benefic să se renunțe la produse similare care nu au aceeași eficiență. Această încălcare are loc în mod direct, prin simpla afirmare a sloganului, nefiind necesară numirea sau identificarea concurenților în mod expres și nici în ce măsură un asemenea mesaj influențează decizia de cumpărare a consumatorului.

În al doilea rând, având în vedere că art. 101 din Codul Audiovizualului stabilește o interdicție per se, nu mai este necesară identificarea publicului țintă și nici a efectelor concrete pe care comunicarea comercială în audiovizual ar putea să le aibă asupra consumatorilor. Ori de câte ori se constată că o comunicare comercială audiovizuală transmite un mesaj explicit consumatorilor, încurajând o anumită alegere a acestora în detrimentul altor produse similare, această comunicare contravine prevederilor art. 101 din Codul Audiovizualului.

Prin urmare, pe fondul problemei, CNA a aplicat în mod corect art. 101 din Codul Audiovizualului, singurul temei aplicabil în prezenta cauză, fără să fi fost necesar să analizeze și să prezinte elementele distinctive subsumate condiției 3 și 4 indicate în Sentința recurată.

Ad absurdum, dacă s-ar aprecia corectă interpretarea art. 101 din Codul Audiovizualului dată de prima instanță, sentința recurată este nelegală întrucât a reținut în mod greșit că CNA nu a analizat și prezentat în raționamentul său îndeplinirea condițiilor 3 și 4 impuse de ipoteza normei juridice

În ceea ce privește condiția nr. 3, în primul rând trebuie precizat că, potrivit jurisprudenței citate de prima instanță:

Așadar, condiția nr. 3 care ar fi impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este întrunită în ipoteza în care, produsele similare sunt identificabile, atâta timp cât competitorul sau produsele la care se referă comparația sunt identificate implicit. Or, în speță. părțile în litigiu (A. și D.) nu au contestat niciun moment că această comparație vizează produsele similare, aparținând reclamantului-pârât și respectiv lui D.. Este indubitabil că, în lipsa unei contestații din partea părților, CNA, văzând sesizarea D., poziția părților, a constatat îndeplinirea cerinței, fără a fi fost necesar să facă o analiză suplimentară. Astfel, motivarea rezultă implicit iar lipsa ei din conținutul explicit al Deciziei nr. 206/2021 nu vatămă drepturile A..

În al doilea rând, chiar prima instanță a reținut că: "acel produs a fost considerat identificabil implicit, prin însăși referirea în decizia contestată, ca și în clipul publicitar, la "testul independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020", în raport de produsele "F." aparținând competitorului B. S.R.L.".

Așadar, raportat la criteriul în funcție de care se apreciază produsele comparate (referire implicită) și ținând cont de:

(i) conținutul explicit al mesajului publicitar (față de cea mai vândută marcă);

(ii) sesizarea D., care a argumentat că Spotul vizează comparația cu produsele sale (care sunt cele mai vândute pe piața din România);

(iii) răspunsul A. din cadrul audierilor și precizărilor scrise de la E. în sensul că Spotul promovează produsul său (C.) prin comparare cu produsele competitorului său (D.) și (iv) testul de laborator IKW în noiembrie 2020, la care face referire Spotul, care este depus la dosarul cauzei și în fața CNA în care produsele comparate sunt: C. A. și F., Ro, F., Ro, F., D. (pagina 1 și 2 din Traducerea în limba romana a testului), este evident că este întrunită cerința publicității comparative, respectiv a identificării implicite (dacă nu chiar exprese) a competitorului cu ale cărui produse sunt comparate produsele promovate!

În aceste condiții, condiția nr. 3 care ar fi impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este întrunită în speță, iar lipsa de indicare a raționamentului CNA din Decizie nu poate echivala cu o nemotivare, atâta timp cât părțile au afirmat direct și indirect că produsele promovate și comparate sunt cele aparținând lor, competitori pe piața relevantă. De altfel, așa cum am arătat, lipsa de indicare a raționamentului CNA nu vatămă drepturile A., care a afirmat expres că mesajul publicitar vizează comparația cu produsele D..

În ceea ce privește analizarea condiției nr. 4, așa cum a arătat, interdicția impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este prin obiect (interdicție per se), ceea ce face de prisos o eventuală analizare și prezentare a raționamentului autorității administrative din această perspectivă.

Cu toate acestea, CNA a menționat explicit prin Decizia nr. 206/2021: "(...) această comunicare comercială vizuală transmite un mesaj explicit publicului de a face alegerea la care este îndemnat, respectiv pentru produsul C., în detrimentul altor produse de pe piață cu destinație similară (...)"

Raționamentul CNA în privința acestei cerințe este clar și neechivoc, fiind întemeiat pe aspectele de fapt, prezentate într-un paragraf anterior, anume: comparația explicită cu cea mai vândută marcă transmite mesajul că produsul promovat este calitativ superior celei mai vândute mărci și duce la concluzia că este mai benefic să renunțe la produse care nu au aceeași eficiență cu a produsului promovat.

Așadar, Decizia CNA prezintă care este fapta concretă care determină comportamentul consumatorului și îi sugerează sau instigă să renunțe la alte produse, anume comparația explicită cu cea mai vândută marcă și mesajul că produsul C. curăță mai bine, adică este mai eficient decât orice altă marcă. Raportarea la anumit test, care ar crea aparența de comparație obiectivă, este neesențială în contextul aplicării corecte a art. 101 din Codul audiovizualului. În plus, testul la care face trimitere Sloganul este: (i) nerelevant și incorect – asa cum vom arăta mai jos și (ii) insuficient prezentat pentru a avea un impact asupra consumatorilor și informării lor pentru a lua o decizie de cumpărare.

Spotul publicitar cuprindea un text, în partea de jos a ecranului, scris cu caractere de mici dimensiuni, "bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020". Având în vedere durata infimă în care apărea acest text, care dura cca. 6 secunde, cât și caracterele utilizate și locul amplasării lui, este logic de presupus că un consumator mediu nici nu l-ar fi putut identifica și cu atât mai puțin ar fi putut ține cont de el în cazul "unei decizii de a achiziționa un produs calitativ mai bun, potrivit unui test independent". Cu alte cuvinte, pretinsa relevanță a testului de laborator asupra caracterului obiectiv al comparației este neesențială și nesusceptibilă să răstoarne efectele directe ale mesajului Spotului publicitar asupra comportamentului unui consumator.

b) Decizia nr. 206/2021 nu trebuia motivată prin raportare la Legea nr. 158/2008 și nici nu trebuia să analizeze testele și alte probe de la dosar, astfel încât prima instanța a reținut greșit o pretinsa lipsa de motivare sub acest aspect

În esență, prin sentința recurată, prima instanță a reținut că dispozițiile art. 101 din Codul Audiovizualului trebuie aplicate prin coroborare cu prevederile art. 6 din Legea nr. 158/2008, iar nu autonom. De asemenea, raportat la aceste din urmă prevederi, publicitatea comparativă este permisă, iar elementele de fapt ale speței converg către concluzia că Spotul publicitar cuprinde informații reale, prezentate cu bună-credință, pe baza unui test care conferă aparență de corectitudine a comparației. De aceea, CNA trebuia să analizeze testul și opinia E., deoarece a luat o decizie contrară. În plus, CNA trebuia să analizeze nerespectarea prevederilor art. 6 din Legea nr. 158/2008 și să motiveze corespunzător Decizia. În lipsa acestor analize, raționamentul autorității administrative este incomplet și Decizia nr. 206/2021 este nemotivată.

CNA este autoritate unica si autonoma a cărei jurisdicție privește domeniile de aplicare al Legii 504/2002 si al Codului Audiovizualului

Atribuțiile de reglementare, control si garant al interesului public in domeniul audiovizual ca si entitate unica si autonoma este consacrat de prevederile art. 2, 10 și 17 din Legea 504/2002. Prin prisma acestor competente, CNA are atribuții de a analiza, lua decizii si dispune masuri raportat strict la legislația audiovizualului iar nu la alte prevederi legislative. Astfel, limitele competentelor si standardul de exercitare al atribuțiilor trebuie raportat strict la legislația care guvernează domeniul audiovizual.

Prin urmare o decizie a unei autorități nu poate fi considerată nemotivată din perspectiva unor exigente care exced cadrului legislativ care guvernează funcționarea și desfășurarea activității respectivei autorități.

Dispozițiile art. 101 din Codul Audiovizualului au o existență de sine-stătătoare, fără o relație de subordonare sau orice altă legătură cu dispozițiile art. 6 din Legea nr. 158/2008

Așa cum rezultă din interpretarea coroborată a atribuțiilor CNA și a interesul public ocrotit prin normele legale primare și din legislația secundară, Codul Audiovizualului stabilește o serie de interdicții distincte în materia informării consumatorilor față de cele din materia relațiilor comerciale între agenții economici prin intermediul promovării prin publicitate și teleshopping.

Fără a relua argumentele prezentate mai sus, este evident că art. 101 din Codul Audiovizualului are o existență de sine stătătoare, distinctă de art. 102 și art. 104, ocrotind interese distincte și aplicându-se în condiții distincte.

Dispozițiile art. 6 din Legea nr. 158/2008 vizează exclusiv publicitatea comparativă, reglementând cerințele legale în care aceasta este permisă, respectiv interzisă. Din analizarea acestor prevederi legale, în contextul general al scopului și interesului ocrotit prin Legea nr. 158/2008 (care reglementează raporturile dintre comercianți în principal), rezultă că aplicabilitatea lor poate fi cercetată cel mult în legătură cu art. 102 și respectiv art. 104 din Codul audiovizualului, dar nu și în legătură cu art. 101, care nu are legătură cu publicitatea comparativă, ci doar cu protecția consumatorilor.

Mai mult, CNA aplică cu prioritate legislația relevantă din materia audiovizualului care poate avea cerințe specifice comunicărilor în audiovizual, distincte față de cele impuse de Legea nr. 158/2008 pentru conținutul materialelor publicitare. De aceea, în situația absurda în care s-ar putea pune problema aplicării coroborate ale Legii nr. 158/2008 cu art. 101 din Codul Audiovizualului, CNA va da prioritate propriilor norme, edictate conform atribuțiilor specifice, iar nu normelor legale (cu forță superioară), atâta timp cât nu există o hotărâre judecătorească care să fi decis cu caracter irevocabil înlăturarea normelor specifice, pretins contrare normelor juridice cu forță superioară.

Or, în prezenta cauză, CNA a interpretat corect propria legislație, căreia i-a dat prevalență, în detrimentul Legii nr. 158/2008, în primul rând pentru că temeiul juridic reținut nu avea legătură cu publicitatea comparativă și în al doilea rând că art. 101 din Codul Audiovizualului este în vigoare, fiind edictat ulterior Legii nr. 158/2008, care nu poate înlătura sau modifica aplicarea lui în mod autonom, atâta timp cât o instanță de judecată nu a constatat nelegalitatea sa.

Raportat la materie și la autoritățile cu competențe legale relevante, CNA nu poate aplica direct Legea nr. 158/2008

Potrivit dispozițiilor art. 2 din Le