ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 435/2024

Ședința publică din data de 30 ianuarie 2024

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2021, la data de 15.10.2021, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu Ministerul Investițiilor si Proiectelor Europene - Direcția Generala Programe Europene Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Infrastructura Mare, in temeiul dispozițiilor art. 8 si 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 si ale Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a formulat acțiune in contencios administrativ împotriva Raportului de Neconformitate comunicat in data de 16.03.2021 prin adresa nr. x/15.03.2021, a Deciziei nr. 4892/13.05.2021 de soluționare a contestației administrative formulate împotriva Raportului de Neconformitate, acte administrative pe care le considera nelegale si netemeinice si solicita anularea lor.

Prin sentința civilă nr. 1057 din 7 iunie 2022, Curtea de Apel Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, Direcția Generală Programe Europene Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Infrastructura Mare și a anulat Raportul de neconformitate nr. x/15.06.2021 și Decizia nr. 4892/13.05.2021.

Împotriva a sentinței civile nr. 1057 din 7 iunie 2022 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene. Reclamanta A. S.A.. a formulat recurs incident.

Pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene prin cererea de recurs a solicitat casarea sentinței recurate și în rejudecarea cauzei să se respingă cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În susținerea cererii de recurs, acesta a arătat că pe data de 19.11.2019, între AM POIM și A. (în calitate de Beneficiar), a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x, având ca obiect implementarea de către Beneficiar a Proiectului regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Olt în perioada 2014-2020, cod SMIS 133612.

În vederea exercitării atribuțiilor specifice de verificare cu privire la modul în care se realizează implementarea Proiectului menționat și, implicit, cheltuirea fondurilor nerambursabile ce urmau a fi acordate, o echipă din cadrul AM POIM a inițiat un control având ca obiect identificarea unor eventuale divizări artificiale ale contractelor de achiziție atribuite de Beneficiar în vederea evitării procedurilor concurențiale prevăzute de legislația specifică.

Au fost verificate procedurile de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/02.10.2020 "Extindere facilitate de depozitare nămol tratat și reabilitare infrastructura transfer apa uzata către SEAU (CL 2)" cu o valoare estimată de 12.190.632,74 RON fără TVA, atribuit prin procedură de licitație deschisă inițiată prin publicarea anunțului de participare x/23.01.2020 doar la nivel național, în SEAP și, respectiv, a Contractului de lucrări nr. x/16.10.2020 "Extinderea si reabilitarea rețelelor de alimentare cu apa si apa uzata, inclusiv surse apa existente, in aglomerarea Slatina (CU)", cu o valoare estimată de 96.460.379,28 RON fără TVA, atribuit prin procedură de licitație deschisă inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/19.03.2020 și în JOUE a anunțului de participare nr. x/S 056 - 134026.

În urma analizării documentației aferente celor două contracte s-a constatat faptul că executarea ambelor contracte viza îndeplinirea aceleiași necesități a entității contractante, respectiv realizarea sistemului de alimentare cu apă și apă uzată, în aglomerarea Slatina pentru deservirea populației aferente.

Într-o asemenea situație, entitatea contractantă avea obligația estimării valorii totale a achiziției necesare îndeplinirii obiectivului urmărit (necesității) și aplicării, în funcție de valoarea totală rezultată, a procedurii de atribuire specifică.

Potrivit art. 16 din Legea nr. 99/2016 "(2) Entitatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție sectorială în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege".

A învederat instanței de recurs faptul că entitatea contractantă a săvârșit o abatere de la legislația achizițiilor publice constând în divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire. Lucrările care urmează să fie executate se împart în mod artificial în mai multe contracte, iar valoarea estimată a fiecărui contract, pentru o parte din lucrări, este sub pragul de publicare prevăzut de legislație, eludând obligația publicării în JOUE a anunțului de participare la procedura concurențială de ofertare pentru totalitatea produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziției.

Această abatere se încadrează la tipul de abatere menționată la pct. 2 din Anexa 2 lit. a) din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, respectiv "Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire".

Pentru abaterea constatată este aplicabilă o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractul de lucrări nr. x/02.10.2020 (CL2). Așadar, AM POIM a emis Raportul de neconformitate nr. x/15.03.2021 prin care au fost menținute atât constatările cât și măsura administrativă inițială.

Considerând că emiterea Raportului de neconformitate nu ar avea o justificare rezonabilă și reluând aproape în integralitate criticile expuse anterior (față de Proiectul raportului), Beneficiarul a formulat Contestația administrativă solicitând AM POIM anularea actului administrativ atacat.

Urmare acestui fapt, Contestația a fost respinsă prin Decizia nr. 4892/13.05.2021, iar Raportul de neconformitate nr. x/15.03.2021 a fost menținut.

Nemulțumit de soluția ministerului, prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București cu nr. x/2021, Beneficiarul a cerut pe cale judiciara, anularea atât a Deciziei nr. 4892/13.05.2021 cât și a Raportului de neconformitate nr. x/15.03.2021.

Prin sentința civilă nr. 1057/07.06.2022, Curtea de Apel București a dispus admiterea acțiunii formulate în contencios administrative, anulând Decizia nr. 4892/13.05.2021, precum și Raportul de neconformitate nr. x/15.06.2021.

Deși în motivarea soluției sale instanța a reținut în mod corect data de 15.03.2021 ca fiind data de înregistrare a Raportului de neconformitate nr. 26432, în dispozitivul sentinței recurate, instanța a dispus anularea Raportului de neconformitate nr. x/15.06.2021, fiind menționată eronat data de înregistrare a actului contestat.

Așadar, raportat la acest aspect solicită instanței îndreptarea erorii materiale strecurate în dispozitivul Sentinței recurate nr. 1057/07.06.2022, în sensul menționării corecte a Raportului de neconformitate nr. 26432/CM emis la data de 15.03.2021.

Solicită instanței să constate faptul că sentința civilă nr. 1057/07.06.2022 a fost pronunțată de Curtea de Apel București cu încălcarea regulilor de procedura, cu aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea judecătorească fiind astfel pasibilă de casare pentru motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

II. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

Considerentele în temeiul cărora instanța de fond a pronunțat sentința civilă nr. 1057/07.06.2022 se bazează pe o interpretare eronată a prevederilor normelor legale naționale în ceea ce privește achizițiile publice (Legea nr. 98/2016), achizițiile sectoriale (Legea nr. 99/2016), cele ale Contractului de finanțare, precum și cele care guvernează fondurile externe nerambursabile.

Criticile împotriva Sentinței atacate vizează caracterul superficial și părtinitor al modului în care prima instanță a analizat și admis cererea intimatului reclamant, în contradicție cu prevederile actelor mai sus învederate, situație de natură a atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. potrivit cărora "(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Deși instanța de fond, analizând actele cauzei trage concluzia că reclamanta a aplicat în mod greșit Legea nr. 99/2016 la procedurile de achiziție derulate și finalizate prin încheierea celor două contracte, cu toate acestea a dispus anularea Raportului de neconformitate nr. x/15.06.2021 și a Deciziei nr. 4892/13.05.2021, trecând peste abaterea de la legislația achizițiilor publice a intimatei reclamante, constând în divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire.

În mod eronat, prin sentința civilă supusă recursului, în motivarea soluției sale, prima instanță apreciază că achiziția efectuată de Beneficiar prin cele două contracte de lucrări, potrivit codurilor CPV aferente, nu ar fi impus aplicarea din start a unei proceduri de achiziții prevăzute de Legea nr. 99/2016, obiectul respectivelor achiziții fiind exclus expres de la o asemenea obligație.

Așadar, pentru a susține o asemenea alegație, prima instanță apreciază faptul că potrivit Anexei 1 la Legea nr. 99/2016, rândurile 6 și 8, codurile CPV 45231300 și CPV 42232420 (parte din codurile CPV mai largi 45231000 și 45232000) "sunt excluse în mod expres de la aplicarea Legii nr. 99/2016".

Apreciază că opinia primei instanțe este pe cât de unică, pe atât de deficitară, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) lit. l) pct. i) din Legea nr. 99/2016 la care face trimitere pentru a invoca incidența Anexei 1 vizează situația în care entitatea contractantă încheie un contract sectorial de lucrări care are ca obiect "fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția de lucrări în legătură cu una dintre activitățile prevăzute în anexa 1".

Or, în speța de față nu se află în situația executării unor lucrări care să aibă legătură cu rubricile 45.21 Lucrări generale de construcții de clădiri și lucrări de geniu civil, respectiv sau 45.23 Construcții de autostrăzi, șosele, aerodromuri și complexe sportive, ci cu lucrări independente de acestea.

În atare situație, de fapt, contractul sectorial de lucrări din speța de față este cel reglementat de art. 3 alin. (1) lit. I) pct. II) din Legea nr. 99/2016 - în condițiile în care are ca obiect "fie exclusiv execuția, fie atât proiectare cât și execuția unei lucrări" independente, respectiv fără legătură cu o lucrare care să vizeze clădiri și lucrări de geniu civil, autostrăzi, șosele, aerodromuri și complexe sportive ca să fie incidente prevederile pct. I ale aceluiași temei legal.

Așadar, apreciază că întreg raționamentul instanței prin care califică achiziția beneficiarului ca fiind una față de care nu ar fi incidente prevederile legislației achizițiilor publice, ignorând complet norma generală în favoarea unei excepții de strictă aplicare care nu este incidență speței, infirmă soluția emisă prin prisma greșitei aplicări de către prima instanță a normelor de drept material incidente.

Mai mult, în condițiile în care Beneficiarul are calitatea de entitate contractantă tocmai în virtutea activităților specifice pe care le realizează în domeniul apei (art. 7 și urm. din Legea nr. 99/2016), a susține că lucrările realizate în vederea acestei activități sunt excluse de la aplicarea Legii nr. 99/2016 ar însemna că, de fapt, legislația achizițiilor publice este inaplicabilă pentru entitățile contractante din acest domeniu, teorie care în opinia noastră este evident eronată și de neacceptat.

Entitățile contractante din acest domeniu (precum și cele din domeniile gaze și energie termică, energie electrică, servicii de transport, porturi si aeroporturi, servicii poștale, extracția de petrol și gaze naturale, prospectarea și extracția de cărbune sau alți combustibili solizi) se bucură de un veritabil monopol pe domeniile gestionate și, ca atare, sunt singurele care pot realiza lucrări necesare extinderii și dezvoltării domeniului gestionat.

Tocmai în considerarea acestui monopol, legislația achizițiilor publice obligă aceste entități să desfășoare achizițiile într-un mod transparent și cu respectarea tuturor exigențelor în materie, astfel că, susținerile instanței de fond conform cărora, de fapt, entitățile contractante ar fi excluse de la aplicarea Legii nr. 99/2016 exact pe lucrările aferente domeniului gestionat, sunt lipsite de orice susținere juridică și în contradicție flagrantă cu legislația în domeniu.

În concluzie, apreciază că intimata reclamantă, în calitate de Beneficiar al fondurilor nerambursabile și semnatar al contractului de finanțare, avea obligația de a respecta Legea nr. 99/2016 (achiziția nefiind exclusă de la aplicarea acesteia cum în mod eronat a considerat prima instanță), analiza legalității achiziției fiind verificată prin prisma rigorilor acestui act normativ.

În sentința civilă supusă recursului, instanța de fond a concluzionat faptul că "în speță procedurile s-au realizat pentru activități distincte, codurile CPV fiind diferite", ceea ce, în opinia acesteia, ar justifica achiziția separată a celor două contracte.

Prima instanță se află într-o evidentă eroare și în ceea ce privește modul în care a fost desfășurată achiziția apreciind că atribuirea a două contracte diferite în realizarea unei singure necesități nu ar fi o problemă atât timp cât lucrările aveau coduri CPV diferite.

Instanța de fond nu își consolidează această afirmație cu indicarea temeiului legal care să justifice că numărul de contracte este determinat de codurile CPV și nu de necesitate, limitându-se doar în a-și expune această idee.

Contrar aprecierilor instanței de fond, arătăm că nici modul specific de executare a contractelor și nici codurile CPV nu reprezintă criterii care să justifice atribuirea în acest mod a contractelor.

Din interpretarea art. 14 din Legea nr. 98/2016 reiese faptul că valoarea contractului (achiziției) trebuie să aibă în vedere valoarea totală de plată necesară obținerii finalității urmărite.

Finalitatea urmărită nu reprezintă altceva decât necesitatea entității contractante care trebuie concretizată odată cu finalizarea contractului atribuit.

Termenul de "contract" din cuprinsul textului de lege antemenționat nu se interpretează în sensul restrâns al acestuia, respectiv ca instrumentum probationis, înscrisul efectiv ce se întocmește la finalul procedurii de atribuire cu ofertantul declarat câștigător (care poate fi contract de achiziție sau acord-cadru urmat de contractele subsecvente), ci într-un sens mai larg care se referă la manifestarea voinței entității contractante în vederea producerii efectelor juridice preconizate (negotium iuris), respectiv realizarea necesității urmărite prin demararea achiziției.

În atare situație, arată că orice achiziție trebuie să aibă la bază stabilirea de către Entitatea contractantă a necesității și, în funcție de activitățile necesare în vederea îndeplinirii acesteia, urmează a se stabili toate cheltuielile necesare prin care să se asigure că se va obține rezultatul scontat.

Specificul în concret al activităților/prestațiilor care vor fi realizate sunt relevante doar sub aspectul valorii lor (în vederea stabiliri valorii estimate a achiziției) și nu al unei eventuale separări a procedurilor de achiziție, deoarece obiectivul urmărit prin realizarea lor este unitar.

De asemenea, nici codurile CPV (Common Procurement Vocabulary) nu pot fi avute în vedere pentru a justifica separarea procedurilor de atribuire a celor două contracte de lucrări, în condițiile în care nicăieri în legislația achizițiilor publice nu este prevăzut un asemenea criteriu de stabilire a valorii estimate sau a procedurilor de atribuire incidente.

Mai mult, codurile CPV au rolul de a stabili un sistem de clasificare în raport de specificul concret al lucrărilor/serviciilor/produselor care se doresc a fi achiziționate de autoritățile/entitățile contractante pentru a fi mai ușor de identificat de operatorii economici care nu cunosc limba în care este elaborată oferta.

Așadar, este lipsită de relevanță argumentarea instanței potrivit căreia lucrările Beneficiarului au coduri CPV diferite, și asta pentru că realizarea lor presupune îndeplinirea aceleiași finalități - o rețea de alimentare cu apă funcțională la parametri optimi în aglomerarea Slatina (urmare extinderii și reabilitării celei existente și a infrastructurii de transfer apă uzată).

Acest obiectiv urmărit de Beneficiar a fost prevăzut de către acesta încă de la bun început și, ca atare, achiziția lucrărilor necesare obținerii lui trebuia corect estimată în așa fel încât să conducă la atribuirea unui singur contract cu respectarea tuturor rigorilor de transparență (inclusiv publicare în JOUE).

A valida raționamentul instanței conform căruia, având în vedere codurile CPV diferite aferente lucrărilor în concret realizate, se puteau desfășura mai multe proceduri de achiziție, ar conduce la ideea, evident eronată, conform căreia, spre exemplu, edificarea unei construcții ar putea fi defalcată într-un număr indefinit de contracte distincte (unul de proiectare, unul de achiziție materiale de construcție, unul de transport materiale de construcție, unul de lucrări de edificare, unul de lucrări finisaje, unul de montare instalații sanitare, unul de montare instalații electrice etc) doar pe considerentul că fiecare dintre activitățile menționate poate fi încadrată într-un cod CPV diferit.

Mai mult, în raport de necesitatea urmărită de entitatea contractantă prin realizarea celor două contracte, respectiv obținerea unor rețele de alimentare cu apă potabilă și de canalizare funcționale pentru aglomerarea Slatina, achiziția efectuată de Beneficiar este una de lucrări (indiferent de specificul activităților realizate sau de codurile CPV ale acestora).

Totodată, arată că necesitatea a cărei realizare a urmărit intimata reclamanta prin încheierea celor două contracte, este asimilată unei lucrări, prin aceea că este "rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică sau tehnică" (art. 2 pct. 3 din Directiva 2014/25/UE).

Contrar raționamentului instanței de fond, ambele contracte încheiate în cauză vizează aglomerarea Slatina, fiind parte din același sistem integrat, fiind interconectate (rețeaua de apă potabilă are rolul de a distribui apa către consumatorii individuali finali, iar rețeaua de canalizare are rolul de a elimina apa menajeră uzată, tratarea acesteia și apoi evacuarea), iar atribuirea lor s-a realizat la scurt timp una față de cealaltă (23.01.2020 -17.03.2020), Entitatea contractantă având așadar de la bun început preconizarea lucrării ce urma a fi efectuată în raport de rezultatul urmărit.

Prima instanță face trimitere la prevederile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 afirmând că legislația în domeniu permite atribuirea a mai multe contracte în situația achizițiilor mixte cu toate că dispozițiile invocate nu sunt incidente speței de față atât timp cât achizițiile Beneficiarului nu sunt unele care să acopere activități care să fie excluse de la aplicarea Legii nr. 98/2016 (achizițiile mixte sunt cele care vizează achiziții pentru care se aplică atât legislația specifică acestui domeniu, cât și achiziții față de care se aplică alte acte normative - art. 31 alin. (1) din Legea nr. 99/2016).

Or, în argumentarea susținerilor sale instanța de fond nici nu consideră necesar a indica acele achiziții care nu ar fi supuse Legii nr. 99/2016 pentru a justifica în vreun fel caracterul mixt invocat, ci doar face o asemenea afirmație pe care o ridică la grad de axiomă, în contradicție cu normele legale care definesc termenii folosiți impropriu de către ea.

Nu pot fi reținute nici susținerile instanței în sensul că instituția recurentă nu a indicat motivele pentru care cele două contracte sunt similare. Astfel, în cuprinsul Raportului de neconformitate nr. x/15.03.2021, la pag. 6-8, sunt pe larg indicate argumentele considerării ca similare a celor două contracte, din perspectiva geografică, temporală și tehnico- economică.

Aprecierile eronate ale primei instanțe se extind și în privința modului în care ar fi trebuit să se aplice normele Legii nr. 98/2016 susținând faptul că, de fapt, Beneficiarul nu ar fi încălcat legislația atât timp cât, de fapt, el a aplicat proceduri de licitație deschisă în cazul ambelor contracte, diferența constând în lipsa publicării în JOUE a anunțului pentru una dintre acestea.

Licitația deschisă presupune însă respectarea tuturor exigențelor legale prevăzute de normele în materie, norme care impun inclusiv publicarea în JOUE a anunțurilor de participare aferente.

Nu se poate susține în mod rezonabil că atribuirea Contractului de lucrări nr. x s-a realizat printr-o veritabilă procedură de licitație deschisă atât timp cât pașii pe care avea obligația să îi parcurgă în realizarea ei, nu au fost îndepliniți.

Așadar, reiterează că procedura prin care s-a realizat atribuirea Contractului de lucrări nr. x nu poate fi asimilată licitației deschise, care presupune în prealabil îndeplinirea condiției publicării anunțului de participare în JOUE, exigență care nu a fost însă realizată în speța de față, viciind ca atare modul de atribuire prin care s-a realizat achiziția lucrărilor respective.

A susține teoria potrivit căreia Beneficiarul a respectat legislația achizițiilor publice pentru că a realizat atribuirea contractului printr-o licitație deschisă, chiar dacă nu a respectat cerința obligatorie de publicare a anunțului în JOUE, este echivalent cu a susține că un șofer conduce legal pe drumurile publice un autovehicul doar pentru că este la volanul mașinii, chiar dacă nu posedă un permis de conducere valabil.

Calificarea unei achiziții ca fiind conforme se apreciază prin verificarea îndeplinirii tuturor cerințelor impuse de legislație, or, trebuie să atragem atenția asupra faptului că evitarea unei etape determinante (publicarea anunțului JOUE) invalidează caracterul de legalitate al licitației deschise realizate de Beneficiar.

Atât timp cât procedurile reglementate de Legea nr. 99/2016 impun parcurgerea unor anumite etape, eludarea uneia sau mai multora din aceste etape, invalidează și deturnează însuși sensul și scopul procedurilor respective, transformându-le în alte modalități de atribuire decât cele prevăzute de legislația aferentă.

În mod absolut eronat a reținut instanța de fond faptul că "în speță nu există obligația de publicare în JOUE a anunțului de participare aferent Contractului de lucrări nr. x/02.10.2020, astfel încât nu există nici posibilitatea de sancționare pentru nepublicarea acestuia", apreciind instanța, fără niciun fundament legal că "parata a acționat cu exces de putere".

Or, față de acest aspect, arată că valoarea Contractului de lucrări nr. x se afla sub pragul care impunea publicarea în JOUE a anunțului de participare.

Lipsa publicării în JOUE limitează accesul la procedura de atribuire acelor operatori economici din Uniunea Europeană, sau chiar și din afara acesteia, care ar fi luat cunoștință de procedura de achiziție inițiată de Beneficiar și și-ar fi putut manifesta interesul față de aceasta prin depunerea unor oferte în consecință, creându-se un cadru transparent și concurențial care ar fi garantat premisele atribuirii contractului în cele mai avantajoase condiții pentru Entitatea contractantă.

Publicarea în JOUE este opțională pentru achizițiile aflate sub pragurile valorice prevăzute de art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 (entitățile contractante putând selecta această opțiune în platforma SEAP) și obligatorie pentru achizițiile a căror valoare depășește respectivele praguri (în această situație SEAP restricționând posibilitatea autorităților contractante de a opta cu privire la această variantă).

În atare situație, contrar raționamentului instanței, tehnic exista posibilitatea publicării Anunțului de participare și în JOUE, însă trebuie să atragem atenția asupra faptului că entitatea contractantă a fost cea care a ales să nu apeleze la această funcție a platformei SEAP, asumându-și totodată și consecințele acestei alegeri.

Pe de altă parte nu poate fi primit raționamentul primei instanțe conform căruia, în raport de valoarea contractului nr. x/02.10.2020, Beneficiarul nici măcar nu avea obligația publicării anunțului în JOUE în condițiile în care contractul respectiv nu poate fi privit independent de Contractul nr. x/16.10.2020 împreună cu care s-a urmărit realizarea aceleiași necesități.

Astfel, atât timp cât cele două contracte vizau realizarea aceluiași obiectiv - obținerea unor rețele de alimentare cu apă potabilă și de canalizare funcționale pentru aglomerarea Slatina, achiziția ar fi trebuit să se concretizeze prin încheierea unui singur contract de achiziție care să cuprindă toate lucrările necesare obținerii obiectivului urmărit.

Sau, în cazul atribuirii mai multor contracte (loturi), regulile de publicitate să fie respectate conform valorii totale al loturilor respective.

Astfel, indiferent de valoarea individuală a fiecărui contract atribuit, atât timp cât ele vizau aceeași necesitate, regulile de publicitate care se raportează la valoarea totală a acestora trebuie respectate în cazul fiecărui contract.

Ceea ce nu înțelege însă intimatul reclamant și ulterior nici instanța de judecata, este faptul că semnarea contractului de finanțare i-a conferit intimatului obligativitatea respectării legislației în ceea ce privește achizițiile publice.

Din analiza sentinței recurate, se întelege ca la motivarea soluției sale, instanța de fond a trecut și peste prevederile art. 7 alin. (13) din Contractul de finanțare, care statuează că "în situația în care implementarea Proiectului presupune achiziționarea de produse, servicii ori lucrări, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice sau ale dispozițiilor legale privind achizițiile efectuate de beneficiarii privați (...)" .

Mai mult, contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici privind furnizarea în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile, efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuiala sa fie eligibila este ca aceasta sa fie conforma cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabila și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestora conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Așadar, raportat la cele mai sus arătate, apreciază că autoritatea responsabilă cu gestionarea fondurilor nerambursabile, în mod justificat a emis actele contestate, acestea fiind temeinice și legale, în speța, subscrisul minister nu a făcut altceva decât să respecte prevederile legale naționale și comunitare aplicabile în materie, precum și prevederile contractului de finanțare.

În considerarea celor ce preced, având în vedere că prima instanță a tratat cu superficialitate speța cu care a fost învestită și în contradicție cu sensul normelor legale incidente, carențe ale soluției primei instanțe ce atrag incidența motivelor de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicită admiterea prezentei cereri de recurs, casarea în integralitate a Sentinței atacate și respingerea cererii de chemare în judecată a intimata reclamanta A. S.A. ca fiind neîntemeiată.

În drept, își întemeiază cererea de recurs pe dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 483 și următoarele din C. proc. civ., art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Reclamanta A. S.A. a formulat recurs incident în susținerea căruia a arătat că prezenta cale de atac are doar un caracter subsidiar, analiza sa putând fi făcută doar în condițiile în care instanța de control judiciar ar găsi întemeiat recursul principal.

Cererea introductivă a fost admisă prin analiza problemei de fond -divizarea sau nedivizarea contractului și scopul urmărit print-o eventuală divizare .

Temeiul de drept al recursului incident îl reprezintă dispozițiile art. 488 punctul 8, C. proc. civ., considerând că instanța a făcut o aplicare greșită a prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 din Legea nr. 554/2001, art. 6,7 și 11 din Codul Administrativ.

Pentru prima data în decizia de soluționare se invocă faptul că actul vizat –raportul - nu este un act specific, reglementat de lege special, ci un act administrative tipic, supus dispozițiilor dreptului comun-legea 554/2001.

În aceste condiții legalitatea actului atacat și a deciziei de soluționare a plângerii administrative este viciată din două perspective.

În primul rând, temeiul emiterii raportului este indicat prima dată în decizia de soluționare a plângerii administrative ca fiind art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia:

Art. 6. (1)Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale aplicabile în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii;

b) reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele incluse la lit. a);

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

(3

1

) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(3

2

) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii prevăzute în anexe sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru abaterile care nu sunt definite în anexe autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexe.

(3

3

) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii de natură formală, care nu au un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.

(3

4

)În cazul în care, pentru același contract de achiziție publică/de achiziție sectorială/de concesiune de lucrări și servicii verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexe, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel.

(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Din prevederile aliniatului 1 si 3 al articolului 6 rezulta ca procedura de aplicare a reducerii procentuale are loc in procedura de analiza a unei cererii de plata/rambursare. 0 astfel de cerere de plata/rambursare NU a existat (aspect care rezulta din documentația care a stat la baza emiterii actelor atacate, transmisa de parata in condițiile art. 13 alin. (1) din legea contenciosului administrativ), astfel încât nu se putea aplica procedura prevăzuta de acest articol.

În al doilea rând aplicabilitatea prevederilor art. 6 atrage si aplicarea prevederilor aliniatului 33 al acestui articol, ceea ce însemna ca autoritatea de control era obligata sa facă o analiza a impactului financiar al abaterii, analiza care lipsește.

În plus in situația in care nu sunt aplicabile dispozițiile legii speciale si nu ne aflam in situația unei contestații administrative ci a unei plângeri administrative prealabile, aceasta a fost soluționată cu încălcarea prevederilor art. 7 din Legea nr. 554/2004. Potrivit acestui text legal, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual care i se adresează trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Întrucât actul a cărui revocare se putea dispune in procedura administrativa prealabila este un act emis de către organul de conducere al persoanei juridice, este, potrivit art. 218 C. civ., un act al persoanei juridice însăși. Prin urmare doar persoana juridica, prin aceleași organe de conducere care au emis actul, poate sa ii si revoce. O comisie desemnata printr-un act administrativ intern nu poate deroga de la dispozițiile imperative ale legii. Ne întrebam, retoric, cum ar fi procedat Comisia in cazul in care ar fi găsit întemeiata contestația/plângerea: ar fi revocat actul pe care l-a emis un superior ierarhic, respectiv directorul autorității emitente?

În al treilea rând, dincolo de criticile privitoare la procedura de soluționare a plângerii/contestației, subscrisa a invocat si încălcarea unor principii, aplicabile atât in procedurile administrativ-jurisdicționale cat si in cele administrative, respectiv principiul legalității si principiul imparțialității.

Aceste principii se regăsesc in partea introductiva a Codului Administrativ, astfel încât sunt aplicabile in orice activitate desfășurată de autorități, inclusiv in procedura de soluționare a plângerii administrative prealabile:

Art. 6: Principiul legalității. Autoritățile și instituțiile administrației publice, precum și personalul acestora au obligația de a acționa cu respectarea prevederilor legale în vigoare și a tratatelor și a convențiilor internaționale la care România este parte.

Art. 7: Principiul egalității. Beneficiarii activității autorităților și instituțiilor administrației publice au dreptul de a fi tratați în mod egal, într-o manieră nediscriminatorie, corelativ cu obligația autorităților și instituțiilor administrației publice de a trata în mod egal pe toți beneficiarii, fără discriminare pe criteriile prevăzute de lege.

Art. 11: Principiul imparțialității. Personalul din administrația publică are obligația de a-și exercita atribuțiile legale, fără subiectivism, indiferent de propriile convingeri sau interese.

Se constata o încălcare evidenta a principiilor mai sus enunțate, încălcare care reiese din chiar motivarea Deciziei:

Pagina 4 aliniat 7:

"Prioritar demontării criticilor de pretinsa netemeinicie și nelegalitate invocate de Companie in susținerea propriului demers administrativ".

Pagina 5 aliniat 3: "...vom demonta în aliniatele ce succed, punctual, conform modului in care au fost detaliate în plângerea sa, caracterul lor nerezonabil".

Scopul unei proceduri administrative prealabile nu este acela de a demonta apărările formulate de către petent ci de a analiza, imparțial și independent, legalitatea si temeinicia unui act administrativ din perspectiva criticilor formulate de petent si a legislației aplicabile. Modalitatea de abordare lasă să se observe o lipsa evidenta de imparțialitate și independenta care a exclus, de plano, posibilitatea de a fi revocat actul atacat, transformând procedura plângerii prealabile într-o simpla formalitate care nu face altceva decât sa amâne controlul judecătoresc asupra actului.

În opinia reclamantei acestea sunt motive de nulitate ale actelor atacate. Constata ca instanța nu s-a pronunțat asupra acestor critici (încălcarea principiului legalității și imparțialității în procedura administrativa, jurisdicțională sau nu) ceea ce atrage și aplicabilitatea art. 488 punctul 5 raportat la art. 425 alin. (1) lit. c) C. proc. civ.: "considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se Întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Față de cele mai sus expuse solicită admiterea recursului incident și casarea hotărârii atacate.

A. a formulat întâmpinare la recursul promovat de către Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, prin care a solicitat respingerea recursului.

Și recurentul-intimat Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare față de recursul incident formulat prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs principal prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că acesta este fondat, urmând a fi admis pentru cele ce succed:

Reține Înalta Curte din actele dosarului că pe data de 19.11.2019, între AM POIM și A. (în calitate de Beneficiar), a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x, având ca obiect implementarea de către Beneficiar a Proiectului regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Olt în perioada 2014-2020, cod SMIS 133612.

În vederea exercitării atribuțiilor de verificare cu privire la modul în care se realizează implementarea Proiectului menționat și, implicit, cheltuirea fondurilor nerambursabile ce urmau a fi acordate, o echipă din cadrul AM POIM a inițiat un control având ca obiect identificarea unor eventuale divizări artificiale ale contractelor de achiziție atribuite de Beneficiar în vederea evitării procedurilor concurențiale prevăzute de legislația specifică.

Au fost verificate procedurile de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/02.10.2020 "Extindere facilitate de depozitare nămol tratat și reabilitare infrastructura transfer apa uzata către SEAU (CL 2)" cu o valoare estimată de 12.190.632,74 RON fără TVA, atribuit prin procedură de licitație deschisă inițiată prin publicarea anunțului de participare x/23.01.2020 doar la nivel național, în SEAP și, respectiv, a Contractului de lucrări nr. x/16.10.2020 "Extinderea si reabilitarea rețelelor de alimentare cu apa si apa uzata, inclusiv surse apa existente, in aglomerarea Slatina (CU)", cu o valoare estimată de 96.460.379,28 RON fără TVA, atribuit prin procedură de licitație deschisă inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/19.03.2020 și în JOUE a anunțului de participare nr. x/S 056 - 134026.

În urma analizării documentației aferente celor două contracte s-a constatat faptul că executarea ambelor contracte viza îndeplinirea aceleiași necesități a entității contractante, respectiv realizarea sistemului de alimentare cu apă și apă uzată, în aglomerarea Slatina pentru deservirea populației aferente.

Recurenta-pârâtă a emis și comunicat intimate-reclamante, raportul de neconformitate nr. 26432/CM/15.03.2021 prin care a reținut că intimata-reclamantă a săvârșit abaterea încadrată în dispozițiile punctului 2 din anexa 2 a Hotărârii de Guvern nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv " divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii. Lucrările care urmează a fi executate sau bunurile/serviciile care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentyru ca procedura de achiziție respectivă să nu mai fie sub incidența directivelor/legislației naționale", stabilindu-se ca sancțiune o reducere procentuală de 25%.

În concret s-a reținut că executarea ambelor contracte viza îndeplinirea aceleiași necesități a entității contractante, respectiv realizarea sistemului de alimentare cu apăvși apă uzată, in Aglomerarea Slatina, pentru deservirea populației aferente, prin cele două contracte executându-se lucrări complementare în cadrul aceleiași funcționalități finale.

S-a constatat că ambele contracte au fost încheiate urmare a procedurii de licitație deschisă, însă din anunțurile de participare care au stat la baza acestora, doar unul a fost publicat în JOUE, respectiv cel care a stat la baza contractului de lucrări nr. x/16.10.2020, în timp ce anunțul de participare urmat de încheierea contractului de lucrări nr. x/02.10.2020 a fost publicat doar în SEAP.

Împotriva acestui raport intimata-reclamantă a formulat contestație care a fost respinsă prin decizia nr. 4892/13.05.2021 și raportul, menținut.

În mod greșit instanța de fond a admis acțiunea și a anulat raportul de neconformitate, precum și decizia nr. .4892/13.05.2021.

Critica recurentului-pârât vizează sentința din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor cuprinse în legea nr. 98/2016, respectiv legea nr. 99/2016.

Potrivit art. 16 din Legea nr. 99/2016 "(2) Entitatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție sectorială în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege".

Într-o asemenea situație, entitatea contractantă avea obligația estimării valorii totale a achiziției necesare îndeplinirii obiectivului urmărit (necesității) și aplicării, în funcție de valoarea totală rezultată, a procedurii de atribuire specifică.

Or, intimata-reclamantă a efectuat două proceduri distincte, iar pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x nu a fost realizată procedura publicării anunțului de participare în JOUE.

În mod eronat a apreciat instanța de fond în sensul că, porivit codului CVC, obiectul achizițiilor efectuate de intimata-reclamantă ar fi exclus expres de la obligația de a demara procedura de achiziții prevăzută de legea nr. 99/2016.

Potrivit articolului 3, alin. (1) pct. i din Legea nr. 99/2016, text la care se face trimitere pentru a invoca incidența Anexei 1, vizează situația în care entitatea încheie un contract sectorial de lucrări care are ca obiect " fie exclusiv execuția, fie atât proiectarea cât și execuția de lucrări în legătură cu una dintre activitățile prevăzute în Anexa 1". În speța dedusă judecății nu subzistă această situație, deoarece nu este vorba despre lucrări generale de construcții de clădiri și lucrări de geniu civil, 45.21, sau construcții de autostrăzi, șosele, aerodromuri și complexe sportive-45.23

De asemenea în mod greșit prima instanță a concluzionat în sensul că atribuirea a două contracte diferite pentru realizarea unei singure necesități este legală, atât timp cât lucrările au coduri CVC diferite.

Contrar raționamentului instanței de fond, Înalta Curte apreciază că ambele contracte vizează aglomerarea Slatina, fiind parte din același sistem integrat, fiind interconectate deoarece rețeaua de apă potabilă are rolul de a distribui apa către consumatorii individuali finali, iar reteaua de canalizare are rolul de a elimina apa menajeră uzată, tratarea și evacuarea acesteia.

De asemenea, atribuirea s-a realizat la scurt una față de cealaltă, respectiv 23.01.2020 și 17.03.2020.

Inalta Curte validează argumentele recurentei-pârâte în sensul că atât timp cât cele două contracte vizau realizarea aceluiași obiectiv, respectiv obținerea unor rețele de alimentare cu apă potabilă și de canalizare funcționale, pentru aglomerarea Slatina, achiziția trebuia să se concretizeze printr-un contract unic sau, în cazul în care ar fi fost mai multe contracte, regulile de publicitate să fie respectate conform valorii totale a loturilor.

Apreciind, așadar, că sentința este pronunțată cu încălcarea normelor de drept material, aspect ce atrage incidența dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 alin. (2) Cod procedură recursul va fi admis, casată sentința recurată, iar în rejudecare va fi respinsă cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În cee ace privește recursul incident formulat de către intimata-reclamantă, acesta va fi respins ca nefondat.

Astfel, instanța de fond a arătat care sunt argumentele care au condus la respingerea criticilor reiterate prin recursul incident, argumente pe care Înalta Curte le apreciază a fi pertinente și corecte.

O primă critică vizează faptul că instanța de fond a făcut aplicarea greșită a dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 din Legea nr. 554/2004 și art. 6,7,11 din Codul administrativ.

A arătat în mod just instanța de fond faptul că raportul de neconformitate reprezintă act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din legea 554/2004, iar faptul că în cuprinsul acestuia este inserată la punctul 9 precizarea beneficiarul poate formula "contestație" împoriva actului, nu înseamnă că recurenta-reclamantă avea posbilitatea de a uza de o altă cale de taca decât cea prevăzută de lege.

De asemenea, în mod corect a arătat prima instanță în mod corect că faptul că recurenta-pârâtă soluționează plangerea administrativă orintr-o comisie formată din doi membri independenți, nu vine în contradicție cu nicio dispoziție legală.

De asemenea, prejudiciul în materia achizițiilor publice, potrivit juriprudenței europene, se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, el subzistând și în absența unui prejudiciu cert, determinat.

În ceea ce privește presupusa încălcare a unor principii enunțate de către recurentă, criticile au un caracter general, astfel că nu pot fi cenzurate de către instanța de control.

În consecință, constatând că în cauză nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1), punctele 5 și 8 din C. proc. civ., iar instanța de fond a dat o interpretare legală și temeinică normelor materiale aplicabile în speță și a arătat în mod clar argumentele care au condus la pronunțarea sentinței atacate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul incident declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 1057 din 7 iunie 2022 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza, respinge cererea de chemare în judecată ca fiind neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1057 din 7 iunie 2022 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca fiind nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 30 ianuarie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.