ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1224/2021

Ședința publică din data de 1 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 04.10.2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a solicitat în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Europene și Infrastructură Mare suspendarea executării Raportului de neconformitate nr. x/02.03.2017 și anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 65/02.05.2017 și a raportului de neconformitate nr. x/02.03.2017.

Prin sentința civilă nr. 1749 pronunțată în data de 12 aprilie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă cererea de suspendare a executării, ca nefondată; a fost respinsă acțiunea în anulare, ca nefondată.

Împotriva sentinței de mai sus a formulat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În ceea ce privește reținerea instanței de fond în sensul că echipa de control din cadrul autorității pârâte a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a săvârșit abaterea referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare și selecție privim experiența similară, se arată că instanța de fond nu a ținut cont de prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Având în vedere prevederile legale de mai sus, comisia de evaluare în procesul de evaluare a ofertei depuse de S.C. A. s-a rezumat strict la cadrul legal în domeniul achizițiilor publice, valabil la acel moment, care conferă dreptul ofertanților să facă dovada îndeplinirii cerințelor de calificare privind capacitățile sale tehnice și/sau profesionale prin prezentarea unei declarații care conține informațiile prevăzute de art. 188 alin. (1) lit. a) cin O.U.G. nr. 34/2006 și care demonstrează că acesta a livrat produse similare pentru îndeplinirea viitorului contract.

Deoarece produsul "Linie Tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție" nu este unul de serie, iar denumirea a fost data de specialiștii autorității contractante, comisia de evaluare, analizând componența celor două produse, atât cel prezentat de ofertant cât și specificația tehnică a celui solicitat, a considerat că livrările produselor "Sisteme de atelier" prezentate de către terțul susținător B., sunt similare cu obiectul contractului Linie tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție, deoarece atât în cuprinsul specificației tehnice "Sisteme de atelier" cât și în specificația tehnică pentru "Linie Tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție" (așa cum a denumit-o autoritatea contractantă) se regăsesc produse și sisteme similare: set mașină de spălat, uscător și pompa de dozare, cabină pentru dezinfectare, curățare și uscare pentru îmbrăcămintea de protecție, împotriva substanțelor chimice.

Pentru a considera îndeplinită cerința privind experiența similară de către ofertantul declarat câștigător, respectiv S.C. Drager S.R.L., comisia de evaluare a avut în vedere:

1.contractul cadru în care beneficiar este C. cu o valoare de 4.894.953,92 RON (1.099.989,65 euro), operatorul economic (conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006) a depus o declarație pe proprie răspundere (conform adresei nr. x/10.08.2016) prin care precizează faptul că acesta este confidențial, în acest caz comisia de evaluare a considerat că cerința este îndeplinită, deoarece beneficiarul era un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia.

2.contractul nr. x/13A 0696 00/16.12.2013, în valoare de 385 391, 80 euro, operatorul economic a depus Procesul Verbal de Recepție din 15.12.2014, în care este menționat numărul contractului, beneficiar Oficiul de Stat în Construcții Weilheim, prin care a confirmat livrarea produselor.

3.contractul nr. x/20.08.2014, în valoare de 244.007,50 euro, operatorul economic a depus Procesul Verbal de Recepție nr. 1 din data de 10.03.2015 și comanda din 20.08.2014 în care este menționat numărul contractului, beneficiar fiind orașul x, prin care a confirmat livrarea produselor.

Recurenta a arătat că instanța de fond trebuia să ia în considerare valoarea cumulată a celor trei contracte indicate și nu numai a celor de la pct. 2 și 3. Ofertantul S.C. A. S.R.L. s-a descărcat de obligația avută față de autoritatea contractantă, prin depunerea de către B., în calitate de terț susținător, a următoarelor documente: Declarația privind livrările de produse similare în ultimii 3 ani f.n. din 05.07.2016 și Lista principalelor livrări de produse în ultimii 3 ani f.n. din 05.07.2016.

Se mai arată că, atâta timp cât ANRMAP și UNVAP nu au avut nimic de obiectat cu privire la desfășurarea procedurii, acest aspect conduce la anularea actului contestat.

În ceea ce privește Declarația pe proprie răspundere (conform adresei nr. x/10.08.2016) dată de terțul susținător cu referire la contractul cadru cu o valoare de 4.894.953,92 RON (1.099.989,65 euro) în care beneficiar este C., comisia nu a cerut documente suplimentare atâta timp cât, față de prevederea legală incidentă, solicitarea unor documente suplimentare ar fi putut fi interpretată ca o încălcare a prevederilor legale menționate.

Astfel, având în vedere cele de mai sus, cât și declarația pe proprie răspurdere dată de operatorul economic, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 prividn formularea criteriilor de calificare și selecție și cu Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016 emisă în aplicarea art. 188 alin. (1). lit. a), alin. (2) lit. a) și alin. (3) lit. a) din O.U.G.. 34/2006, comisia de evaluare a considerat îndeplinită cerința privind experiența similară de către ofertantul declarat câștigător, respectiv S.C. Drager S.R.L.

Totodată, ținând cont de faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a cerințelor de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, consideră recurenta că prin recepția fără obiecțiuni a unei cantități de 27 buc. Linie tehnică de întreținere individuale de protecție dintr-un total de 49 buc contractate (diferența de 22 bucăți având ca termen de livrare 17.10.2018), în baza acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, ofertantul S.C. A. S.R.L. a dovedit încă o dată potențialul tehnic, financiar și organizatoric.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Împotriva recursului promovat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a formulat întâmpinare intimatul -pârât Ministerul Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele argumente:

Ca urmare a verificării procedurii de atribuire aferentă acordului-cadru de furnizare nr. x/07.09.2016 "Linie tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție" încheiat între Inspectoratul General pentru Situații de Urgență si S.C. A. S.R.L., au fost semnalate abateri cu privire la achiziția publică constatându-se neîndeplinirea experienței similare din cadrul fișei de date a achiziției.

In ceea ce privește Contractul încheiat cu operatorul C., ofertantul a precizat faptul că este un contract confidențial și nu s-au putut obține de la beneficiar documentele solicitate de Autoritatea contractanta, solicitând luarea în considerare a declarației pe proprie răspundere a terțului susținător prezentată în cadrul ofertei. Or, asa cum in mod corect a constatat si instanța de fond, prin simpla depunere a acestei declarații, ofertantul nu a putut demonstra existent beneficiarului C. si faptul ca acesta nu este operator privat, existenta unui contract prin care s-au furnizat/livrat acestui beneficiar produse similar cu cele solicitate de către autoritatea contractanta, valoarea si perioada de livrare a produselor aferente acestui contract, caracterul confidențial al contractului, motivele obiective pentru care nu poate obține I confirmări/certificări din partea beneficiarului.

Mai mult, majoritatea documentelor prezentate de către S.C. A. S.R.L., ofertantul declarat câștigător, au constat in declarații de conformitate din data de 28 iulie 2016, redactate in limba engleza si traduse in limba româna, prin care terțul susținător certifica faptul ca produsele sunt în întregime conforme cu cerințele specific tehnice documentate in oferta nr. x din data de 26.05.2016, acestea fiind aspecte reținute si de către instanța de fond in cuprinsul sentinței atacate.

În mod corect a constatat si instanța de fond ca aceste declarații nu inlocuiesc documentele solicitate de către autoritatea contractanta, respectiv certificate, recomandări, procese-verbale de receptive, documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar, așadar ca procesele-verbale prezentate de ofertant nu prezintă informații cu privire la valoarea produselor furnizate si la detaliile tehnice specifice.

Mai mult, deși pentru celelalte două contracte din Lista principalelor livrări de produse în ultimii 3 ani, ofertantul a depus mai multe documente, reprezentanții instituției intimate au constatat faptul că nu s-a dovedit îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară. Contrar susținerilor recurentului reclamant, valoarea cumulată a acestor două contracte nu atinge pragul stabilit de către autoritatea contractanta în Fișa de date, respectiv suma de 1.666.666,67 euro.

Așadar, ca urmare a analizării documentelor de calificare de către Servicul Verificare Achiziții Publice (SVAP), din cadrul DGPEIM, a rezultat că ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada furnizării unor produse similare in valoare cumulată de 1.666.666,67 euro, adică nu a fost îndeplinita cerința privind experiența similară, solicitată de către autoritatea contractanta, potrivit fisei de date a achiziției.

Având în vedere faptul că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare și selecție, in mod corect s-a pronunțat si instanța de fond în sensul ca oferta a devenit inacceptabilă, in speța fiind incidente prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: [...] a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare". Potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, "Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".

De asemenea, conform prevederilor art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

In mod corect a constatat si instanța de fond ca abaterea referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare și selecție din anunțul de participare/fișa de date a achiziției, se încadrează la punctul 3 din secțiunea - Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/26.06.2014, conform căruia este aplicabilă o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10 % sau 5 % în funcție de gravitate.

Având în vedere abaterea constatată, Direcția Generala Programe Europene Infrastructura Mare a aplicat in mod corect o reducere procentuala de 5% din valoarea Acordului Cadru nr. 15097/07.09.2016 "Linie tehnica de intretinere echipamente individuale de protective", fiind astfel respectat principiul proportionalitatii, după cum în mod corect a concluzionat si instanța.

Se mai arată că în mod corect a constatat instanța de fond incidența in cauza a prevederilor art. 29 din H.G. nr. 398/2015 conform cărora "în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice."

Totodată, prin emiterea H.G. nr. 398/2015, legiuitorul a menținut prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structural, potrivit cărora:

"(1)În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2)În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Verificarea efectuată de către ANAP nu este absolută, aceasta putând reveni oricând asupra acesteia și mai mult decât atât, Autoritatea de management nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANAP. Mai mult, chiar dacă ANAP nu a consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului de achiziție publică asupra căruia a fost aplicată reducerea procentuală în speță, acesta nu constituie un argument în favoarea recurentului reclamant deoarece, raportat la dispozițiile legale în vigoare la data derulării procedurii, acesta a încălcat prevederile legale incidente în materie.

De asemenea, în raport de dispozițiile Acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii beneficiarului în cazul în care ANAP a ajuns la concluzia că verificarea efectuată de această autoritate nu a constatat neregulile descoperite ulterior, consideră că în speță, subzistă răspunderea Inspectoratului General pentru Situații de Urgență pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfășurarea procedurii de achiziție publică, răspundere concretizată prin emiterea Raportului de Neconformitate nr. x/02.03.2017.

În drept, au fost invocate prevederile art. 205 si art. 490 din C. proc. civ.

Împotriva întâmpinării a formulat Răspuns recurentul -reclamant Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, în cadrul căruia solicită a se respinge apărările intimatului -pârât și a se admite recursul, astfel cum a fost formulat și motivat.

Recurenta a reiterat împrejurarea că, având în vedere prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și declarația pe proprie răspundere dată de operatorul economic, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție și cu Instrucțiunea ANAP nr. 2/2016, comisia de evaluare a considerat îndeplinită cerința privind experiența similară de către ofertantul declarat câștigător, respectiv S.C. Drager S.R.L.

Nu în ultimul rând, se arată că S.C. A. S.R.L. a dovedit potențialul tehnic, financiar și organizatoric, furnizând întreaga cantitate de 49 C. pen.. Linie tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție, prevăzută acordul cadru nr. 150957/07.09.2016.

Față de susținerile intimatului pârât în sensul că în mod corect instanța de fond a reținut, în prezenta cauză, incidența prevederilor art. 29 din H.G. nr. 398/2015, se arată că documentația de atribuire a fost verificată de ANRMAP și UNVAP, iar aceste instituții nu au avut nicio obiecție și nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentației de atribuire, vizând raportul procedurii fără observații. Acest aspect rezultă în mod clar din documentele achiziției publice, or dacă reprezentanții desemnați de aceste structuri pentru verificarea conformității procedurii de achiziție, nu au avut nimic de obiectat înseamnă că în acest mod s-au comportat și alte autorități contractante care s-au regăsit în situația enunțată, fără a se aprecia că în acest fel s-au încălcat prevederile legale menționate.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția din data de 07.01.2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 09 februarie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

7.1. Aspecte de fapt relevante reținute de prima instanță

Reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență este beneficiar al contractului de finanțare nr. x/22.12.2016, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile în cuantum de 133.392.655 RON pentru implementarea proiectului "Multi Risc - Modul I".

În vederea implementării acestui proiect, beneficiarul I.G.S.U., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, având drept obiect "Linie tehnică de întreținere echipamente individuale de protecție", finalizată prin încheierea cu ofertantul S.C. A. S.R.L. a acordului-cadru nr. 150957/07.09.2016, având o valoare de 16.666.666 euro fără TVA.

Ca urmare a verificării acestei proceduri de atribuire, Direcția Generală Programe Europene Infrastructură Mare a întocmit raportul de neconformitate nr. x/02.03.2017, prin care a constatat că autoritatea contractantă a săvârșit abaterea referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare și selecție privind experiența similară din fișa de date a achiziției, încălcând prevederile art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În concret, echipa de control a constatat că, la pct. III.2.3.a)-Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a stabilit că, pentru demonstrarea experienței similare, se pot prezenta următoarele documente, fără a se limita la: copii ale unor părți relevante ale contractelor îndeplinite, certificate de predare-primire, recomandări, procese-verbale de recepție, certificate constatatoare. Or, majoritatea documentelor prezentate de ofertantul câștigător au constat în declarații de conformitate semnate de către terțul susținător în data de 28 iulie 2016 pentru diferite produse, în limba engleză și traducere în limba română, cu descriere detalii tehnice, prin care terțul susținător certifică faptul că produsele sunt în întregime conforme cu cerințele specificației tehnice documentate în oferta nr. x/26.05.2016. Aceste declarații nu înlocuiesc documentele solicitate, cum ar fi certificate, recomandări, procese-verbale de recepție, respectiv documente emise sau contrasemnate de catre o autoritate sau de catre clientul beneficiar. Mai mult, procesele-verbale de recepție prezentate de către ofertantul câștigător nu prezintă informații cu privire la valoarea produselor furnizate, precum și cu privire la detaliile tehnice specifice.

Echipa de control a constatat că abaterea referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare și selecție din anunțul de participare/fișa de date a achiziției se încadrează la punctul 3 din secțiunea Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014, conform căruia este aplicabilă o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

În concret, echipa de control a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului-cadru nr. 150957/07.09.2016, valoarea acestei reduceri fiind de 833.333,30 euro, din care 85% contribuție din fonduri ale Uniunii Europene, iar 15% cofinanțare.

Împotriva acestui act administrativ, reclamantul a formulat contestație, care a fost respinsă ca nefondată prin decizia nr. 65/02.05.2017 .

7.2. Analiza motivelor de casare formulate de recurentul-reclamant și a apărărilor intimatului-pârât

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că recursul privește exclusiv cererea de anulare, astfel că soluția dată capătului de cerere având ca obiect suspendare a rămas definitivă.

În ceea ce privește abaterea reținută în sarcina recurentei, Înalta Curte constată că din cele 3 contracte depuse de ofertant în dovedirea cerinței privind experiența similară, singurul cu privire la care s-a reținut lipsa documentelor suport este contractul cadru cu beneficiarul C. în valoare de 4 894 953 RON, reținerea sau înlăturarea acestui contract fiind suficientă pentru a duce la considerarea cerinței ca fiind îndeplinită sau neîndeplinită, după caz.

Cu privire la acest contract, recurentul a invocat aplicabilitatea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a) (indicat din eroare ca fiind lit. b) in cererea de recurs) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care:

"(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

În fapt, operatorul economic ofertant S.C. A. S.R.L. a prezentat o declarație care conține informațiile prevăzute de art. 188 alin. (1) lit. a) cin O.U.G. nr. 34/2006 și care, în opinia recurentului, demonstrează că acesta a livrat produse similare pentru îndeplinirea viitorului contract; acesta a arătat că este un contract confidențial și nu s-au putut obține de la beneficiar documentele solicitate de Autoritatea contractanta, solicitând luarea în considerare a declarației pe proprie răspundere a terțului susținător prezentată în cadrul ofertei

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii, reținând că, prin simpla depunere a acestei declarații, ofertantul nu a putut demonstra existența beneficiarului C. si faptul ca acesta este operator privat, existenta unui contract prin care s-au furnizat/livrat acestui beneficiar produse similare cu cele solicitate de către autoritatea contractanta, valoarea si perioada de livrare a produselor aferente acestui contract, caracterul confidențial al contractului, motivele obiective pentru care nu poate obține confirmări/certificări din partea beneficiarului.

Analizând documentele depuse la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă prin adresa nr. x/10.08.2016 și aflate la dosarul de fond, instanța de recurs constată că majoritatea documentelor prezentate de ofertantul S.C. A. S.R.L. au constat în declarații de conformitate din data de 28 iulie 2016, redactate în limba engleză și traduse în limba română, prin care terțul susținător certifică faptul că produsele sunt în întregime conforme cu cerințele specificației tehnice documentate în oferta nr. x din data de 26.05.2016.

Or, cum în mod corect a reținut prima instanță, aceste declarații nu înlocuiesc documentele solicitate de către autoritatea contractantă, precum certificate, recomandări, procese-verbale de recepție, documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar. Mai mult, procesele-verbale prezentate de ofertant nu prezintă informații cu privire la valoarea produselor furnizate și la detaliile tehnice specifice.

Recurentul realizează o interpretare formalistă a prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că este suficientă depunerea unei declarații și că verificarea făcută de comisia de evaluare cu privire la corespondența specificațiilor tehnice ale produsului prezentat de ofertant cu cele ale produsului solicitat era suficientă pentru a se lua în considerare valoarea acestui contract ca și experiență simialră.

Or, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita dovezi cu privire la îndeplinirea cerințelor legale care consacră o posibilitate de excepție pentru ofertant, aceea de a aduce doar o declarație, iar nu documentele care dovedesc obiectul și existența contractului; astfel, trebuia să dovedească situația premisă legată de caracterul confidențial al contractului, calitatea beneficiarului de client privat și faptul că din motive obiective nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia.

Cu alte cuvinte, textul reglementează situația de excepție a unui ofertant care s-ar putea afla într-o poziție dezavantajoasă prin aceea că este împiedicat obiectiv să dovedească experiența sa anterioară similară; însă, în lipsa unor dovezi certe cu privire la condițiile care permit aplicarea textului ce consacră excepția, posibilitatea de a depune exclusiv o declarație se transformă într-un avantaj incorect în favoarea ofertantului respectiv.

Astfel, în mod greșit a considerat comisia că solicitarea unor documente suplimentare ar fi putut fi interpretată ca o încălcare a prevederilor legale menționate, cât timp aceste documente erau cerute tocmai pentru a se dovedi existența ipotezei de excepție reglementate de prev. art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește susținerea legată de faptul că documentația de atribuire a fost verificată de A.N.R.M.A.P. și U.N.V.A.P., iar aceste instituții nu au avut nicio obiecție și nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentației de atribuire, iar raportul procedurii, în urma activității de verificare procedurală conform O.U.G. nr. 30/2006, a fost avizat de către A.N.A.P. fără observații, Înalta Curte constată că nu poate fi primită.

Sunt aplicabile în acest sens dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, conform cărora "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.A.P."

De asemenea, art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structural prevede că:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

În concluzie, se reține faptul că subzistă răspunderea recurentului pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfășurarea procedurii de achiziție publică, indiferent de omisiunea de a constata aceste nereguli a altor instituții cu atribuții în verificarea procedurii.

În ceea ce privește argumentul recurentului, legat de faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a cerințelor de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, iar ofertantul a livrat și s a efectuat recepția fără obiecțiuni a unei cantități de 27 buc. Linie tehnică de întreținere individuale de protecție dintr-un total de 49 buc contractate (diferența de 22 bucăți având ca termen de livrare 17.10.2018), în baza acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, rezultând astfel că ofertantul a dovedit potențialul tehnic, financiar și organizatoric, Înalta Curte constată că este nefondat.

Astfel, în jurisprudența sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15). În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și egalității de tratament între posibilii ofertanți.

Cu alte cuvinte, onorarea obligațiilor asumate prin contract nu poate duce la acoperirea neregulilor produse cu ocazia atribuirii acelui contract, cât timp prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii se poate înțelege inclusiv folosirea unor fonduri europene obținute prin încălcarea regulilor de desfășurare a procedurilor de achiziție publică, indiferent de modalitatea de executare ulterioară a obligațiilor născute din contractul de achiziție publică.

7.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al prezentului recurs, ce urmează, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sa fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență împotriva sentinței nr. 1749 din data de 12 aprilie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 1 martie 2021.