ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3651/2024

Ședința publică din data de 2 iulie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea Deciziilor ASF nr. 1344/2021 de sancționare și nr. 94/2022 de respingere a plângerii prealabile.

Prin sentința civilă nr. 2234 din 29 noiembrie 2022, Curtea de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 2234 din 29 noiembrie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea Sentinței recurate și reținerea cauzei spre rejudecare, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum aceasta a fost formulată.

Recurenta-reclamantă invocă motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., prezentând următoarele aspecte:

- Nemotivarea Sentinței recurate sub aspectul nerespectării dreptului la apărare al A. în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului de către ASF.

- Nemotivarea Sentinței recurate sub aspectul neanalizării argumentelor invocate de către Societate cu privire la motivarea în fapt și în drept a Deciziei de sancționare .

- Nemotivarea Sentinței recurate sub aspectul neanalizării înscrisurilor depuse prin care a fost reținut faptul că A. nu se face vinovată de vreo încălcare a Standardelor de Audit - Raportul de investigație B., respectiv Ordinul ASPAAS nr. 403/14.09.2022 de clasare.

- Nemotivarea Sentinței recurate sub aspectul reținerii de către instanță a caracterului de măsură prudențială a retragerii avizului de către ASF .

- Contradictorialitatea motivării cu privire la caracterul de măsură prudențială a retragerii avizului de către ASF.

- Nemotivarea Sentinței recurate din perspectiva adoptării integrale a argumentelor ASF de către instanța fondului fără a exista un raționament propriu al acesteia .

- Nemotivarea Sentinței recurate și contradictorialitatea considerentelor sub aspectul analizării standardelor de audit aplicabile.

Sub aspectul încălcării sau aplicării greșite a normelor de drept material, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se arată că:

- Instanța fondului a ignorat, în mod nelegal, regulile în materie cu privire la posibilitatea de a realiza o activitate de control - Necompetența ASF de constatare a unor situații de fapt cu privire la activitatea unui auditor statutar.

- Instanța fondului a reținut, în mod eronat, caracterul de măsură prudențială a sancțiunii dispuse în baza prevederilor art. 19 lit. 3) din Norma nr. 13/2019.

Sentința recurată este nemotivată - motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. prin nerespectarea dreptului la apărare al A. în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului de către ASF.

În speță, deși au fost invocate o serie de motive ce fundamentează concluzia că a avut loc o încălcare a dreptului la apărare al Societății în cadrul procedurii administrative de emitere a Deciziei de sancționare, cu toate acestea, instanța s-a mărginit la a indica următoarele aspecte:

Curtea a constatat că decizia are o motivare corespunzătoare în fapt și drept, putându-se înțelege cu claritate motivele pentru care s-a emis actul. Nu a rezultat o imposibilitate de exercitare a dreptului la apărare sub acest aspect, cu atât mai mult cu cât controlul de legalitate este exercitat prin acces la instanță în acest dosar.

Precizează că inclusiv cu privire la aspectul motivării Deciziei de sancționare, instanța de fond înțelege să ofere doar o concluzie, fără a fi indicat niciun alt motiv în susținerea acestei afirmații, în ciuda tuturor argumentelor invocate de A.. însă, acest aspect urmează a fi tratat pe larg în cadrul secțiunii dedicate în acest sens.

Este necesar a se ține cont de faptul că nemotivarea în fapt și în drept a Deciziei de sancționare a reprezentat o susținere distinctă a Societății în etapa fondului, separată de argumentele invocate de A. cu privire la nerespectarea dreptului de apărare în cadrul investigației derulate de către ASF ce a condus la retragerea avizului, după cum se poate vedea în mod evident în cadrul documentelor depuse.

Cu alte cuvinte, criticile invocate de către A. cu privire la încălcarea dreptului său la apărare au fost structurate prin prisma a două fundamente distincte, respectiv (i) nemotivarea în fapt și drept a Deciziei de sancționare emisă de ASF și (ii) nerespectarea vreunei minime garanții a respectării dreptului său la apărare în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului.

De altfel, analizând cererea de chemare în judecată și inventariind susținerile formulate în cadrul acesteia, chiar instanța de fond a înțeles să arate că susținerile cu privire la dreptul la apărare și susținerile cu privire la motivarea în fapt și în drept a Deciziei de sancționare sunt distincte, arătând astfel în cadrul Sentinței recurate:

În esență, susținerile reclamantei sunt critici de nelegalitate cu privire la: (...):

- încălcarea dreptului la apărare al reclamantei;

- nemotivarea în fapt și în drept a deciziei.

Cu toate acestea, paragraful citat în cele de mai sus reprezintă singura referire a instanței în cadrul întregii Sentințe recurate față de totalitatea susținerilor și apărărilor formulate în legătură cu nerespectarea dreptului de apărare al A. în cadrul procedurii administrative.

Prin soluția nemotivată oferită, instanța de fond nu a făcut altceva decât să confere legalitate unei sancțiuni aplicate printr-o procedură lipsită de transparență.

Astfel, sancțiunea aplicată A. de către ASF este reprezentată de (i) retragerea Avizului de audit statutar la societățile de asigurare - reasigurare, respectiv (ii) radierea A. din lista auditorilor financiari aprobați de ASF pentru sectorul asigurări - reasigurări, publicată pe site-ul ASF, sancțiune aplicată în temeiul art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019.

Indiferent de incidența celorlalte elemente de drept și de fapt în cadrul prezentei spețe, este de domeniul evidenței că retragerea avizului a generat în mod direct un prejudiciu A..

Indiferent de calificarea acesteia ca o sancțiune sau ca o măsură prudențială, este incontestabil faptul că retragerea avizului este prejudiciabilă pentru A., aceasta neputând realiza de la acel moment, activitatea de audit în sectorul asigurărilor-reasigurărilor. Mai mult decât atât, renumele și reputația A. au fost în mod vădit lezate ca urmare a retragerii avizului de către ASF, fiind afectată relația cu toți clienții săi, dar în special cu cei care activează în sectorul asigurărilor - reasigurărilor.

Astfel, Decizia ASF de retragere a Avizului de audit a avut ca efect modificarea și stingerea raporturilor juridice dintre A. și clienții săi, respectiv societățile de asigurare - reasigurare, ce reprezentau o sursă vitală de venituri pentru Societate, producând consecințe patrimoniale negative importante, atât prin limitarea activității profesionale desfășurată de A., cât și ca urmare a prejudiciului de imagine suferit.

Prin urmare vorbim de un efect negativ patrimonial, care a condus la suspendarea parțială a activității economice a Societății. Or, în condițiile în care natura prejudiciabilă a retragerii Avizului de audit dispusă prin Decizia de sancționare nu poate fi pusă la îndoială, pârâtei îi revenea obligația de a asigura respectarea dreptului la apărare al A..

Corelativ, instanței îi revenea obligația de a analiza dacă A. a beneficiat sub orice formă de dreptul său la apărare și în ce măsură garanțiile oferite ar fi fost suficiente pentru a putea fi constatat faptul că nu a existat o încălcare a acestui drept fundamental în speță.

Primul moment în care Societatea a luat la cunoștință de faptul că a făcut obiectul unei proceduri administrative derulate de ASF care s-a soldat cu sancționarea sa prin retragerea Avizului de audit a fost în data de 28.10.2021.

Doar ca urmare a solicitării de clarificări transmise ASF de A. în data de 28.10.2021? referitoare la afirmațiile cuprinse în Adresa ASF transmisă către C. (client al A.) privind retragerea avizului GT8, ASF a comunicat Societății Decizia de sancționare.

În niciun moment anterior transmiterii Deciziei de sancționare, ASF nu a comunicat A. demararea sau parcurgerea unei investigații privind misiunea de audit desfășurată de A. la D. cu privire la exercițiul financiar încheiat la 31.12.2020. A. nu a fost vreodată chemată de ASF să ofere informații/explicații cu privire la modul în care a efectuat misiunea de audit, fiind evidentă intenția ASF de a leza reputația auditorilor care au desfășurat misiuni de audit la D..

Abia în data de 29.10.2021, A. primește Decizia de Sancționare emisă de ASF la data de 22.10.2021, doar ca urmare a cererii transmisă de A. către ASF, prin care Societatea solicita lămuriri cu privire la o informare primită de A. de la clientul său C., prin care se arată faptul că ASF a emis o Decizie de retragere a avizului (Anexa 33 la cererea de chemare în judecată și Anexa 8 la prezentul recurs). Practic, A. a aflat despre decizia luată de către ASF mai întâi de la proprii săi clienți și nu de la autoritatea emitentă.

Toate aceste afirmații nu au fost negate de reprezentanții ASF. Din contră, prin Răspunsul la Plângerea prealabilă, se arată clar faptul că reprezentanții acestei autorități nu au înțeles să respecte vreunul dintre aceste drepturi, invocând faptul ca Norma ASF nr. 13/2019 nu prevede o astfel de obligație.

Aplicabilitatea acestor prevederi prin prisma garanțiilor oferite art. 6 CEDO, anume respectarea dreptului la apărare și motivarea actului sancționator, a fost reținută și în cadrul deciziilor pronunțate de Curtea de Apel București în cererile de suspendare a efectelor deciziilor ASF emise față de D., spre exemplu Decizia nr. 1088/08.07.2021 indicată în Răspunsul la întâmpinare.

Așadar, faptul că Norma ASF nr. 13/2019 nu reglementează în mod expres aceste obligații în sarcina pârâtei, nu înseamnă că ASF poate opera cu exces de putere, prin ignorarea vădită a drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor.

Acest principiu impune ca destinatarii unei decizii care le afectează în mod semnificativ interesele să fie puși în situația de a-și putea face cunoscut în mod efectiv punctul de vedere, în cadrul procedurii administrative, cu privire la probele pe care se întemeiază decizia contestată".

Or, în cazul de față ASF nu a justificat această limitare pe considerente de proporționalitate, ci pur și simplu a evitat să dea posibilitatea Societății să își prezinte punctul de vedere, tocmai pentru a nu fi evidențiată vădita nelegalitate și netemeinicie a Deciziei de sancționare.

Împrejurarea că A. are posibilitatea legală de a-și susține argumentele în fața unei instanțe nu înlătură celelalte exigențe în sensul respectării unui drept veridic la apărare și nu acordă ASF posibilitatea de a dispune retragerea Avizului de audit fără nici măcar a informa în prealabil Societatea cu privire la faptul că face obiectul unei investigații.

Se arată că nu au fost analizate argumentele invocate de către Societate cu privire la motivarea în fapt și în drept a Deciziei de sancționare

De vreme ce din considerentele hotărârii judecătorești nu rezultă nicio analiză a susținerilor ambelor părți cu privire la motivarea Deciziei de sancționare, ci doar un verdict categoric, se desprinde în mod consecvent concluzia în sensul că instanța de fond a ignorat toate aceste susțineri.

In concreto, magistratul fondului a înțeles să nu analizeze în niciun mod neregulile sesizate de către Societate.

Societatea se află în imposibilitatea formulării unor apărări complete în combaterea acestui "act sancționator", în pofida drepturilor fundamentale consacrate de art. 24 din Constituția României - dreptul la apărare - și a exigențelor instituite de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru garantarea acestuia.

Din această perspectivă, rezultă fără de îndoială faptul că instanța de fond nu și-a conturat propriul raționament, în virtutea căruia era imperios să constate că Decizia de sancționare nu întrunește condițiile specifice actelor administrative, astfel cum este impus de normele în vigoare.

Mai mult decât atât, din motivarea lacunară a Sentinței recurate reiese că instanța de fond nu doar a ignorat criticile Societății, ci a adoptat o soluție în lipsa oricărei motivării, preluând astfel concluzia A.S.F. fără a prezenta propriul raționament logico-juridic în acest sens.

Arată recurenta că prima instanță nu a analizat înscrisurile depuse prin care a fost reținut faptul că A. nu se face vinovată de vreo încălcare — Raportul de investigație B., respectiv Ordinul ASPAAS nr. 403/14.09.2022 de clasare.

În cadrul documentului intitulat Motivarea Ordinului ASPAAS nr. 403/14.09.2022 sunt prezentate detaliat susținerile ambelor părți, ale A. și ASF, formulate pe parcursul inspecției derulate de ASPAAS și față de solicitările de clarificări transmise de Comisia de disciplină din cadrul ASPAAS, fiind totodată redate obiectivele investițiilor efectuate de echipa de investigație B., față de care Președintele ASPAAS a concluzionat următoarele:

Având în vedere faptul că sesizarea ASF și Autosesizarea ASPAAS, au același obiect și vizează aceeași persoană, în vederea asigurării unei juste soluționări a cauzei, Comisia de disciplină dispune conexarea celor două dosare în conformitate cu prevederile art. 139 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. e) din Regulamentul Comisiei de disciplină. [...]

Apreciază că este evident faptul că legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod expres faptul că ASPAAS este unica autoritate competentă să efectueze investigații cu privire la modul de respectare a standardelor profesionale de audit, chiar și în situațiile în care sancțiunea propriu-zisă este aplicată de o altă autoritate, având în vedere în special prevederile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 162/2017.

În acest context, A. a solicitat în mod expres să fie luate în considerare concluziile rapoartelor de investigație emise de către B., instanța apreciind, desigur, în mod liber puterea doveditoare a acestor înscrisuri, în urma coroborării lor cu întregul material probator ce a fost administrat în cauză, în conformitate cu art. 264 din C. proc. civ.

Or, potrivit dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea intimă a instanței, precum și cele pentru care au fost înlăturate cererile părților - fiind așadar necesar, ca instanța de fond să arate considerentele în baza cărora a decis înlăturarea/neluarea în considerare a Raportului de investigație B. și a Ordinului ASPAAS.

Simpla concluzie a instanței de fond în sens contrar, respectiv în sensul încălcării Standardelor de Audit, nu este de natură să conducă la o soluție de invalidare a întregii analize efectuate de către ASPAAS - autoritatea competentă să efectueze verificări cu privire la respectarea de către firmele de audit a Standardelor de audit - pe parcursul unei investigații cu o durată de 6 luni (la care se adaugă încă 3 luni pentru emiterea Concluziilor suplimentare B. ca urmare a solicitării ASF în acest sens), în cadrul căreia a efectuat o analiză detaliată a întregii documentații de audit întocmită de A. cu privire la D., concluzionând că A. a respectat pe deplin Standardele Internaționale de Audit și legislația aplicabilă.

În concluzie, în absența oricărei motivări a instanței de fond și, respectiv, expunere a raționamentului juridic în baza căruia au fost înlăturate toate susținerile A., susțineri fundamentate pe constatările singurului organ abilitat să desfășoare o cercetare cu privire la misiunea de audit vizată de prezenta cauză și care a concluzionat în sensul că nu au fost identificate aspecte care să reprezinte abateri de la aplicarea Standardelor Internaționale de Audit sau a legislației aplicabile, se impune desființarea Sentinței recurate, cu consecința rejudecării cauzei de către instanța de recurs.

Recurenta-reclamantă arată că prima instanță nu a motivat faptul că retragerea avizului a avut caracterul unei măsuri prudențiale.

Instanța nu se poate mărgini la simple afirmații în cadrul pronunțării hotărârilor judecătorești, existând obligația acesteia de a realiza și prezenta raționamentul juridic care a stat la baza soluției adoptate.

Cu privire la o altă chestiune esențială din cadrul prezentului litigiu, și anume caracterul sancționator al operațiunii de retragere a avizului, instanța nu a oferit o trasabilitate a raționamentului juridic care a stat la baza convingerii sale în sensul catalogării Deciziei ASF contestate ca fiind o măsură prudențială - conform susținerilor ASF, iar nu o sancțiune stabilită de către o autoritate publică prin intermediul unui act administrativ.

Astfel, în ciuda argumentației ample oferite de către A. în cadrul prezentei cauze, magistratul fondului a înțeles să prezinte și de această dată o simplă afirmație în cadrul considerentelor Sentinței recurate.

Reiterează faptul că modalitatea de construire a raționamentului logico-juridic al instanței de fond nu este aptă a demonstra maniera în care convingerea acesteia, în vederea pronunțării soluției, a fost formată.

Instanța fondului prezintă o argumentație contradictorie, arătând că măsura retragerii avizului de audit nu are caracter sancționatoriu, ci ar reprezenta o măsură prudențială, pentru ca în paragrafele ulterioare să argumenteze pe larg și exclusiv faptul că A. este culpabilă față de acțiunile sale.

Din aceste motive reiese, încă o dată, că instanța de fond impută A. săvârșirea unei fapte culpabile pentru care ASF a aplicat o sancțiune administrativă, iar nu o simplă măsură prudențială, cum este argumentat de către ASF și doar indicat de către instanța prin intermediul Sentinței recurate.

Decizia de retragere a avizului reprezintă un act administrativ-individual, care a avut ca efect modificarea și stingerea raporturilor juridice dintre A. și clienții săi - societăți de asigurare-reasigurare, o sursă vitală de venituri pentru A., producând atât consecințe patrimoniale negative importante pentru societate, cât și prejudicii de imagine care se răsfrâng asupra întregii activității a A..

Cu alte cuvinte, instanța de fond consideră că limitarea accesului pe un sector de piață pe care A. își desfășura activitatea economică și imposibilitatea Societății de a accesa alte sectoare de activitate economică, cum ar fi sectorul financiar-bancar, ca urmare a Deciziei de sancționare emisă de ASF, nu ar reprezenta o măsură represivă, de constrângere, ci o măsură prudențială.

Cu toate acestea, în paragrafele imediat următoare, magistratul fondului argumentează în sensul că în sarcina A. se poate reține o conduită culpabilă, fiind reținută o nerespectare a standardelor internaționale de audit. Mai mult, fundamentează în mod direct dispunerea pretinsei "măsuri prudențiale" în baza acestei nerespectări a standardelor de audit.

Or, prin esență, o măsură prudențială ar trebui să fie grefată pe circumstanțe obiective, independente de culpabilitatea subiectului acesteia, fiind fundamentată pe protejarea unui interes public.

Astfel, contradicția considerentelor Sentinței recurate, la care se referă art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., este una de natură să conducă spre concluzia că hotărârea este practic nemotivată, din unele considerente rezultând temeinicia cererii, iar din altele, netemeinicia.

Se susține că din perspectiva adoptării integrale a argumentelor ASF de către instanța fondului fără a exista un raționament propriu al acesteia

Așa cum se poate observa din parcurgerea întâmpinării depuse de către ASF și din analiza susținerilor autorității în cadrul prezentei cauze, contradictorialitatea dintre reținerea caracterului de măsură prudențială și argumentarea în sensul existenței unei fapte culpabile, fundament al "măsurii prudențiale", se regăsește pe tot parcursul actelor procedurale întocmite de ASF în cadrul prezentei cauze.

În acest sens, recurenta indică pasaje care se regăsesc transpuse ad litteram în cadrul Sentinței recurate, reprezentând considerentele Sentinței recurate.

În loc să fie pusă în fața unei soluții oferite de către o instanța judecătorească, A. s-a aflat în fața unei dublări a întâmpinării depuse de către ASF în cauză, instanța judecătorească realizând activitățile specifice unui apărător al ASF.

Or, tocmai acest aspect conduce la ideea că instanța de fond a realizat o preluare a acestor raționamente și cu privire la restul considerentelor, care deși nu reprezintă o transpunere mot-a-mot asemenea celor regăsite mai sus, este totuși evidentă lipsa unei analize propriu-zise, din motivarea superficială și contradictorie a Sentinței recurate reieșind că instanța de fond și-a însușit apărările ASF din întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

Astfel, poate fi observat, cu o nouă ocazie, faptul că instanța de fond se limitează la a prezenta simple afirmații cu privire la problematici complexe, ce au generat discuții ample, iar, mai mult decât atât, ce ar putea fi analizate într-o manieră atât de categorică doar de către un specialist în domeniul auditului statutar.

Cu toate acestea, pe parcursul fondului, instanța nu a învederat în niciun moment părților necesitatea obținerii opiniei unui specialist cu privire la stabilirea dacă problematicile identificate de A. în cadrul misiunii de audit efectuată la D. sunt apte să ateste un dezechilibru al indicatorilor de lichiditate.

Or, atestarea unui asemenea dezechilibru nu reprezintă o simplă apreciere ce poate fi realizată în lipsa unei pregătiri specifice în domeniul auditului statutar, iar, mai mult decât atât, în lipsa analizării datelor concrete în care o operațiune de audit este realizată. Rezultă pe această cale că singura modalitatea posibilă în care magistratul fondului ar fi fost îndreptățit să realizeze o astfel de afirmație, ar fi cea în care acesta deține cunoștințe de specialitatea în domeniul auditului statutar, apte a implementa o analiză complexă cu privire la stabilirea dezechilibrelor indicatorilor de lichidate prin perspectiva problematicilor identificate într-o procedură de audit, iar această analiză ar fi fost și realizată efectiv.

În continuare, pe parcursul cererii de chemare în judecată, A. a prezentat fiecare dintre cele 6 problematici, modul în care acestea au fost reflectate în situațiile financiare de către Societatea auditată, încadrarea fiecărei problematici în gradul de risc corespunzător și recomandările specifice adresate conducerii Societății auditate cu menirea de a înlătura orice posibil risc ce ar plana asupra D. ca urmare a constatării acestor aspecte.

Rapoartele de audit, inclusiv Scrisoarea pentru Management care include analiza celor 6 problematici, a fost comunicată ASF de către GT22, Societatea auditată îndeplinindu-și, în acest mod, obligația prevăzută de art. 26 din Norma ASF nr. 13/201923 de a notifica ASF aspectele sesizate pe parcursul misiunii de audit derulate la D..

Textul de lege menționat anterior prevede doar obligația auditorilor de a notifica ASF aspectele semnificative ce ar putea avea consecințe asupra situațiilor financiare anuale/consolidate ale entității auditate, nu obligativitatea auditorilor de a emite o astfel de opinie - chestiune reglementată de Standardele de audit.

Pentru aceste motive, întrucât respectivele problematici puteau genera într-un exercițiu financiar viitor (ulterior anului 2020, auditat de către A.) un efect semnificativ asupra situațiilor financiare, în mod temeinic A. a procedat la introducerea în cadrul Rapoartelor de audit a unei secțiuni intitulate "Evidențierea unor aspecte", raționamentul profesional al A. fiind validat de către B. și de către ASPAAS.

În concluzie, și cu această ocazie instanța fondului a înțeles să prezinte, drept concluzie, o simplă afirmație, nefundamentată și fără a oferi orice motivare în acest sens, motiv pentru care se impune casarea Sentinței recurate și reținerea cauzei spre rejudecare.

Se arată că sentința recurată este nelegală întrucât a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material - motiv de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Instanța fondului a ignorat, în mod nelegal, regulile în materie cu privire la posibilitatea de a realiza o activitate de control — Necompetența ASF de constatare a unor situații de fapt cu privire la activitatea unui auditor statutar.

Consideră că Sentința recurată este rezultatul greșitei aplicări a următoarelor texte legale:

- art. 1 alin. (2), art. 19 lit. e), art. 38 și art. 39 din Norma ASF nr. 13/2019 privind cadrul unitar de desfășurare a auditului statutar la entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de către Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- art. 2 pct. 6, art. 36 alin. (1), art. 40, art. 49, art. 51, art. 54, art. 73, art. 83 și 84 din Legea nr. 162/2017 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate și de modificare a unor acte normative;

- art. 51 din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare;

- art. 2 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară.

Cu titlu prealabil, astfel cum a fost arătat și în fața instanței de fond ASF nu are competența de a investiga și de a se pronunța asupra modului în care A. și-a desfășurat misiunea de audit la D.. Singura autoritate competentă să supravegheze și să investigheze calitatea activităților de audit și/sau efectuarea necorespunzătoare a misiunii de audit este ASPAAS în temeiul prevederilor Legii nr. 162/2017 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate și de modificare a unor acte normative.

În ciuda acestui aspect, instanța de fond a înțeles să arate în cadrul considerentelor faptul că ASF a procedat în conformitate cu prevederile legale aplicabile, iar, pe cale de consecință, ar fi dispus în mod corect retragerea avizului A..

Prin Sentința recurată, instanța de fond a realizat o analiză superficială a motivelor invocate de A., reținând că, din analiza literală a dispozițiilor art. 5 alin. (1) și art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019, ar rezulta că ASF este autoritatea competentă să retragă avizul acordat firmelor de audit, iar, având în vedere circumstanțele speței, că ASF ar fi autoritatea competentă să efectueze și investigații cu privire la firmele de audit.

În lipsa finalizării de către ASPAAS a investigației demarate cu privire la A. și în circumstanțele în care legea nu recunoaște dreptul ASF de a efectua verificări proprii asupra auditorilor financiari, rezultă că emiterea Deciziei de sancționare a fost făcută cu depășirea de către ASF a competențelor legale, fiind evident că motivele care au stat la baza retragerii Avizului de audit constau în pretinsa nerespectare de către A. a standardelor de audit, iar astfel de fapte nu puteau fi constatate direct de către ASF, ci doar de către ASPAAS, unica autoritate competentă să investigheze maniera în care a fost realizată o activitate de audit statutar de către firmele de audit.

Or, așa cum rezultă din analiza considerentelor Sentinței recurate, instanța fondului a reținut corectitudinea procedurii de retragere a avizului de către ASF, în baza unui raționament contrar principiilor de interpretare legală a normelor aplicabile prezentei situații.

O asemenea concluzie este rezultanta interpretării art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 fără a se ține cont de întregul cadru normativ aplicabil, într-o manieră centrată strict pe prevederile menționate.

Astfel, concluzia că ASF are competența de retragere a avizului rezultă din aceste prevederi, iar instanța de fond înțelege că este suficient a fi analizat acest aspect.

Cu toate acestea, din interpretarea normelor legale în mod sistematic, rezultă cu evidență faptul că ASF nu putea proceda la realizarea unei activități de control pentru stabilirea nerespectării unor standarde de audit de către A., pentru a putea, finalmente, proceda la retragerea avizului.

Dintre entitățile reglementate și supravegheate de ASF nu fac parte, însă, auditorii sau firmele de audit, nici măcar cele care auditează situațiile financiare ale entităților enumerate mai sus.

Competența exclusivă a ASPAAS privind constatarea încălcării obligațiilor legale ale auditorilor statutari. Competența exclusivă de control în domeniul auditului statutar aparține autorității de reglementare în domeniului auditului statutar și de supraveghere a auditorilor financiari și a firmelor de audit - respectiv ASPAAS.

Astfel, competența exclusivă a ASPAAS privind constatarea încălcării unor obligații legale în activitatea de audit statutar, precum și necesitatea colaborării dintre ASF și ASPAAS, în sensul efectuării de către ASPAAS a investigațiilor referitoare la activitatea auditorilor statutari, urmată de pronunțarea unor decizii ale ASF fundamentate pe rezultatul acestor investigații reiese în mod evident din analiza următoarelor prevederi legale:

(1) Auditul statutar se efectuează de către auditorii financiari sau de firmele de audit care sunt autorizați/autorizate în România în condițiile prezentei legi, care se înscriu ca membri ai Camerei Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare CAFR, în condițiile legii, și care se înregistrează în Registrul public electronic prevăzut la art. 14 în condițiile stabilite prin prezenta lege și prin reglementările ASPAAS.

(2) Autoritatea competentă responsabilă pentru autorizarea auditorilor financiari și a firmelor de audit este ASPAAS.

Ministerul Finanțelor Publice informează Comisia Europeană în legătură cu desemnarea ASPAAS ca autoritate competentă.

(2) ASPAAS este autoritatea competentă în domeniul supravegherii în interes public a auditului statutar și își exercită atribuțiile potrivit prevederilor prezentei legi.

(3) ASPAAS este instituție publică, cu personalitate juridică, având rolul de a asigura supravegherea în interes public, potrivit principiilor cuprinse în Directiva 2006/43/CE, cu modificările și completările ulterioare, asigurând aplicarea, implementarea și urmărirea respectării actelor normative emise la nivelul Uniunii Europene, transpuse în legislația națională sau care se aplică direct, în domeniile prevăzute de prezenta lege.

(1) ASPAAS este responsabilă (s.n.) pentru instituirea și implementarea unui sistem eficace de investigații și sancțiuni pentru a detecta, a corecta și a preveni efectuarea necorespunzătoare a auditului statutar (s.n.).

(2) ASPAAS își exercită competențele de investigare sau (s.n.) sancționare în conformitate cu prezenta lege și dreptul intern, în oricare dintre următoarele moduri:

a) direct;

b) în colaborare cu alte autorități (s.n.); c)prin sesizarea autorităților judiciare competente.

(1) ASPAAS este responsabilă cu supravegherea publică a auditorilor financiari și a firmelor de audit (s.n.) și organizarea unui sistem eficace de supraveghere publică pe baza principiilor prevăzute la alin. (2)-(4) și art. 50-55.

(2) Toți auditorii financiari și toate firmele de audit fac obiectul supravegherii publice.

(1) ASPAAS are dreptul să inițieze și să desfășoare investigații privind auditorii financiari sau firmele de audit și să ia măsurile corespunzătoare, după caz.

Totodată, se prevede în mod expres faptul că ASPAAS colaborează cu diferite autorități naționale și europene, tocmai prin prisma atribuțiilor sale de autoritate de supraveghere în auditul statutar, fiind menționat la art. 60 alin. (2) din Legea nr. 162/2017 faptul că la solicitarea acestora, ASPAAS transmite către Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară sau către alte autorități publice responsabile cu supravegherea entităților de interes public sau Sistemului European al Băncilor Centrale și Băncii Centrale Europene, în calitatea lor de autorități de supraveghere, precum și Comitetului european pentru risc sistemic informații confidențiale necesare exercitării atribuțiilor acestora.

(1) Atribuțiile principale ale ASPAAS în calitate de autoritate competentă potrivit Directivei 2006/43/CE (s.n.), cu modificările și completările ulterioare, și prezentei legi sunt următoarele:

d) efectuarea inspecțiilor pentru asigurarea calității auditului statutar;

e) efectuarea inspecțiilor referitoare la auditorii financiari și firmele de audit în exercitarea activității de audit statutar (s.n.);

(2) ASPAAS îndeplinește și următoarele atribuții necesare exercitării competențelor sale:

a) implementarea strategiei cu privire la activitatea de supraveghere în interes public a activității de audit statutar;

b) adoptarea Codului etic emis de IFAC;

c) supravegherea traducerii și a revizuirii traducerii standardelor internaționale de audit și a Codului etic emis de IFAC;

d) orice alte atribuții specifice domeniului său de activitate, stabilite prin prezenta lege sau prin alte reglementări naționale și ale Uniunii Europene.

În consecință, este evident faptul că legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod expres faptul că ASPAAS este unica autoritate competentă să efectueze investigații cu privire la modul de respectare a standardelor profesionale de audit, chiar și în situațiile în care sancțiunea propriu-zisă este aplicată de o altă autoritate, având în vedere în special prevederile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 162/2017.

În ciuda acestui aspect, instanța fondului înțelege să ofere, prin intermediul interpretării eronate din cadrul Sentinței recurate, legitimitate acestei practici vădit ilegale a ASF, transformată prin propria voință într-un aparat de cercetare a activității auditorilor statutari, suprapunându-se competențelor exclusive ale ASPAAS și preluându-le în mod abuziv.

Deși ASF are posibilitatea, potrivit art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019, să dispună retragerea avizului acordat firmelor de audit pentru desfășurarea auditului la firme de asigurări - reasigurări, această sancțiune nu poate fi dispusă în mod discreționar de către pârâtă, întrucât o astfel de abordare reprezintă un exces de putere din partea ASF.

Dimpotrivă, potrivit art. 38 - 39 din cuprinsul aceluiași act administrativ cu caracter normativ (emis chiar de ASF), ASF trebuie să notifice ASPAAS despre situația pretins constatată, solicitând ASPAAS să desfășoare o investigație la firma de audit care a întocmit rapoartele de audit statutar pentru entitățile supravegheate de ASF.

Așadar, ASF putea dispune o măsură de retragere a Avizului de audit doar ca urmare a constatării de către ASPAAS a faptului că A. și-a realizat în mod necorespunzător misiunea de audit statutar la D., și nu în baza simplei sale voințe arbitrare.

Mai mult, așa cum reiese din parcurgerea considerentelor oferite de către instanța fondului în cadrul Sentinței recurate, rezultă că și aceasta raportează sancțiunea dispusă în cauză de către ASF la misiunea de audit desfășurată.

Or, ASF nu este competentă să se pronunțe dacă A. a respectat sau nu standardele de audit și, în baza acestor constatări, să impună sancțiuni subscrisei, ci este legată de concluziile ASPAAS cu privire la acest aspect.

ASF este competentă strict în a supraveghea entitățile ce intră în mod direct în sfera acesteia de competență conturată prin intermediul prevederilor legale din materie, precum D., o societate de asigurare-reasigurare supusă controlului ASF.

O interpretare contrară, precum cea oferită de instanța fondului, ar conduce la concluzia că ASF, pe această cale, s-ar situa deasupra cadrului legal național, putând să acționeze în activitatea sa de control fără respectarea normelor legale și într-o manieră discreționară.

Încălcarea principiul ierarhici și forței juridice a actelor normative reglementat prin Legea nr. 24/2000. Din preambulul Normei ASF nr. 13/2019 din analiza căruia rezultă că aceasta normă a fost emisă atât în vederea respectării și executării prevederilor Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare, dar și cu respectarea prevederilor Legii nr. 162/2017 privind auditul statutar al situațiilor financiare anuale și al situațiilor financiare anuale consolidate și de modificare a unor acte normative.

În consecință, prevederile Normei ASF nr. 13/2019 nu ar putea fi interpretate în sensul încălcării dispozițiilor Legii nr. 162/2017 prin care este reglementată în mod expres competența exclusivă a ASPAAS de efectuare a inspecțiilor referitoare la auditorii financiari și firmele de audit în exercitarea activității de audit statutar și nici chiar cu încălcarea prevederilor Legii nr. 237/2015 prin care se instituie obligația ASF de a informa ASPAAS în situația în care constată o neregularitate în misiunea de audit.

Instanța fondului a reținut, în mod eronat, caracterul de măsură prudențială a sancțiunii dispuse în baza prevederilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019

Astfel, in concreto, sentința recurată este rezultatul greșitei aplicări a dispozițiilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019, potrivit cărora:

Art. 19 - A.S.F. retrage avizul acordat firmei de audit care efectuează audit statutar la entitățile prevăzute la art. 1 alin. (2), în următoarele condiții: (...)

e) dacă firma de audit nu a sesizat A.S.F. privind cauza/cauzele care a/au condus la situația în care entitatea supusă auditului statutar a intrat în procedură de administrare specială, dacă aceasta/acestea erau în aria de cuprindere a activității de audit statutar desfășurate;

Simplul fapt că art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019 nu califică în mod expres retragerea avizului acordat de ASF firmelor de audit drept o sancțiune nu schimbă, în niciun fel, natura sa juridică și nici nu diminuează în vreun mod prejudiciul de imagine suferit de A. cu consecințe directe negative asupra renumelui său în piață și implicit, asupra întregii sale activități de audit.

Caracterul prejudiciabil. Decizia ASF de retragere a Avizului de audit a avut ca efect modificarea și stingerea raporturilor juridice dintre A. și clienții săi, respectiv societățile de asigurare - reasigurare, ce reprezentau o sursă vitală de venituri pentru Societate, producând consecințe patrimoniale negative importante, fiind astfel evident că vorbim de o măsura de constrângere/represivă.

Cu alte cuvinte, instanța fondului consideră că limitarea accesului pe un sector de piață pe care A. își desfășura activitatea economică și imposibilitatea Societății de a accesa alte sectoare de activitatea economică, cum ar fi sectorul financiar-bancar, ca urmare a Deciziei de sancționare emisă de ASF, nu ar reprezenta o măsură represivă, de constrângere.

Afirmația instanței de fond în sensul reținerii caracterului de măsură prudențiala a retragerii Avizului de audit reprezintă o interpretară greșită a unei norme de drept, nefiind prezentat cadrul legal care reglementează acest tip de "măsuri" în economia dreptului administrativ și care sunt caracteristicile care disting măsurile de sancțiuni. Legislația în materie financiar - bancară reglementează cerințe prudențiale, raportări prudențiale și control prudențial realizat de o autoritate de supraveghere, nu și noțiunea de "măsuri prudențiale".

În momentul în care fundamentul dispunerii unei măsuri este reprezentat de reținerea unei încălcări a unor norme legale sau, în general, pe ideea de culpabilitate a subiectului, această măsură nu coincide premiselor măsurilor prudențiale, iar, pe cale de consecință, nu ar putea fi reținut un asemenea caracter.

Rezultă că retragerea autorizațiilor administrative de către organele emitente are fie caracter de sancțiune, fie de protecție a unui interes public.

Prin intermediul Sentinței recurate, instanța de fond argumentează strict în sensul în care Decizia de sancționare este fundamentată în baza unei pretinse încălcări a standardelor internaționale de audit.

Toate aceste considerente întăresc convingerea că instanța fondului a realizat o interpretare eronată a prevederilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 atunci când a reținut că retragerea avizului de către ASF are caracterul unei măsuri prudențiale, în ciuda faptului că aceasta operațiune a reprezentat o sancțiune.

Mai mult, art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 vizează în mod expres situațiile în care este constatată o culpabilitate a auditorilor cu privire la modalitatea de desfășurare a misiunii de audit. Nu există un fundament pentru care ar putea fi argumentat că și în lipsa oricărei încălcări a normelor legale și a standardelor de audit aplicabile, s-ar putea dispune măsura retragerii avizului de către ASF în baza art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019.

Astfel, având în vedere redactarea textului, ar fi de domeniul absurdului o situație ipotetică în care ASF ar putea dispune retragerea avizului unei societăți de audit ca urmare a faptului că o societate care a fost auditată, alături de terțe părți (i.e. precum agenți bancari), ar realiza o activitate organizată de falsificare a unor documente și de prezentare a acestora în cadrul auditului, iar în urma realizării unei misiuni de audit conform tuturor exigențelor legale și a standardelor internaționale aplicabile, acest lucru nu ar fi constatat de către auditor - însă, în urma unor investigații conduse de autoritățile competente, s-ar demonstra caracterul fraudulos al documentelor, ceea ce ar determina intrarea în procedură de administrare specială a societății auditate.

Mai mult, așa cum a fost constatat și de către ASPAAS, autoritatea competentă a analiza respectarea standardelor de audit, A. a procedat în deplină conformitate cu normele legale și standardele internaționale aplicabile.

Toate operațiunile enumerate au fost realizate de către A. pe parcursul unei perioade de 3 luni în care s-a desfășurat misiunea de audit ce a vizat strict situații financiare încheiate la 31.12.2020 ale D..

Or, prin comparație, ASF a desfășurat activitatea de supraveghere și control față de D. pe o perioadă de 5 ani anterior emiterii deciziilor de sancționare a D.. Astfel, în aceste condiții, dacă identificarea unei asemenea situații a luat autorității publice competente din domeniu o perioadă de câțiva ani, în ciuda plenitudinii de atribuții și mijloace pe care le are la dispoziție pentru a investiga un asemenea aspect, rezultă în mod evident că A. nu ar fi putut pe parcursul celor 3 luni de mandat să ajungă la această concluzie.

Având în vedere toate aspectele prezentate în cele de mai sus, rezultă că A. a realizat misiunea de auditare a D. cu respectarea tuturor normelor legale și a standardelor internaționale aplicabile în cauză.

Așadar, A. s-a bazat pe verificări independente proprii, care exced scopului misiunii de audit contractate, pentru confirmarea disponibilităților bănești declarate de D. la E.. în lipsa oricărei inadvertențe între documentele și informațiile primite de la entitatea auditată, A. nu avea niciun motiv rațional să se îndoiască de acuratețea datelor primite. Cu toate acestea, în conformitate cu Standardele Internaționale de Audit, A. a dat dovadă de scepticism profesional pe tot parcursul derulării misiunii de audit la D., aplicând metode suplimentare de verificare/testare tocmai pentru a crește șansele identificării unor posibile erori materiale, inclusive fraude sau erori substanțiale, indiferent de experiența anterioară a auditorului sau a firmei de audit în ceea ce privește corectitudinea și integritatea personalului de conducere și a persoanelor responsabile cu administrarea entității auditate.

ISA 200 prevede punerea la îndoială a probelor de audit contradictorii. însă, nu aceasta a fost situația în cazul de față, A. neaflându-se în fața unor probe contradictorii, ci a unor probe ce prezentau o situație congruentă. Faptul că probele aveau o natură falsă nu este apt a atrage incidența prescripțiilor ISA 200, auditorul nesubstituindu-se organelor naționale abilitate în a constata că un document este fals, iar pe cale de consecință, că a avut loc o eventuală infracțiune. Într-o atare situație, A., în activitatea sa de audit, ar desfășura o activitate circumstanțiată puterii judecătorești. Or, este de domeniul evidenței că nu acesta a fost scopul urmărit prin standardele internaționale aplicabile.

Pe această cale, poate fi observat că în ciuda necesității reținerii unei culpabilități pentru a se putea dispune retragerea avizului de către ASF în baza art. 19 lit. e) din cadrul Normei ASF nr. 13/2019, A. nu îi poate fi imputată o nerespectare a normelor legale aplicabile în domeniu, respectiv a standardelor de audit internaționale.

În concluzie, având în vedere interpretarea eronată a art. 19 lit. e) din cadrul Normei ASF nr. 13/2019 de către instanța fondului, reținând caracterul de măsură prudențială a retragerii avizului de către ASF, se impune casarea Sentinței recurate și reținerea cauzei spre rejudecare.

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, în limitele și pentru următoarele considerente:

Instanța de contencios administrativ a fost învestită cu analiza legalității și temeiniciei deciziei nr. 1344/2021 și a deciziei nr. 94/2022 emise de intimata –pârâtă prin care reclamantei-recurente i s-a retras avizul nr. x/14.06.2019 de a desfășura activitate ca auditor financiar pentru societățile de asigurare și/sau reasigurare reglementate și supravegheate de ASF, respectiv prin care s-a respins plângerea prealabilă împotriva deciziei de retragere a avizului și a radierii societății din lista auditorilor financiari aprobați.

A arătat, în esență, reclamanta-recurentă că actele administrative contestate sunt nelegale întrucât pârâta intimată nu avea competența de a constata încălcări ale standardelor de audit, dreptul la apărare al acesteia a fost încălcat prin emiterea unei decizii nemotivate în fapt și în drept, standardele de audit au fost respectate, nu a existat nicio informare din partea ASF cu privire la suspiciunile de fraudă privind conturile declarate de D. la E., reclamanta nu era obligată să emită o opinie cu rezerve ca urmare a constatării celor șase probleme enumerate în decizia de sancționare iar sancțiunea aplicată este nelegală prin prisma opiniei exprimate de auditorul precedent care a realizat o opinie cu rezerve pe aceeași situație.

Prima instanță a reținut că în mod corect s-a decis retragerea avizului A. în baza art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 3 alin. (2) lit. a) și d), art. 5 lit. a) și b), art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012 aprobată prin Legea nr. 113/2013 și a Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare și ale Normei ASF nr. 13/2019 privind cadrul unitar de desfășurare a auditului statutar la entitățile autorizate, reglementate și supravegheate de către ASF, respectiv art. 19 lit. e) din această normă, această măsură fiind rezonabilă, prudențială în exercitarea prerogativelor și competențelor legale ale autorității publice și nu o sancțiune corespunzătoare. S-a mai arătat că decizia contestată are o motivare corespunzătoare în fapt și în drept, putându-se înțelege cu claritate motivele pentru care s-a emis actul.

Recurenta-reclamantă formulează în cuprinsul memoriului de recurs critici împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București pe care le subsumează cazurilor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin1 pct. 6 și 8 C. proc. civ., observându-se însă că susținând nemotivarea/motivarea contradictorie a hotărârii, recurenta suprapune în expunerea sa din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. aspecte care conduc de fapt la concluzia încălcării sau aplicării greșite a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind arătate motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței.

Prevede