ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1334/2023

Ședința publică din data de 8 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 22 iulie 2021, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2021, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, în temeiul art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării în integralitate a Deciziei nr. 719/03.06.2021 emise de pârâta ASF până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Prin sentința civilă nr. 1147 din 10 august 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 din decizie a formulat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. În mod eronat, instanța de fond nu a sancționat motivarea necorespunzătoare a deciziei a cărei suspendare se solicită în cauza de față. Este vorba despre lipsa descrierii privind faptele proprii ale recurentului, precum și participarea directă sau indirectă a acestuia la raportarea către ASF a unor fonduri care nu există în realitate. Procedând în această modalitate, instanța a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

În concret, în motivarea sentinței, instanța se referă în mod greșit la suspiciunea privind inexistența contului bancar deschis de către societate la banca din Elveția - ca elemente noi intervenite în anul 2021 -, conform comunicării realizate de către autoritatea de Supraveghere financiară din Elveția. Or, instanța de fond trebuia să analizeze dacă în cuprinsul motivării din Decizia ASF de sancționare s-a făcut referire la faptele proprii ale recurentului aferente disponibilităților din acest cont bancar. Mai mult decât atât, prima instanță trebuia să observe faptul că în decizia ASF dedusă judecății nu se indică acele elemente factuale concrete din care să rezulte participarea recurentului la crearea, respectiv întreținerea acestor aparențe de nelegalitate cu privire la contul deținut în Elveția.

Nicăieri în cuprinsul deciziei de sancționare nu se regăsesc descrise elementele privind săvârșirea de către recurent a unor fapte proprii (acțiuni sau inacțiuni, directe sau indirecte) care să susțină la nivel minimal suspiciunea că acesta ar fi putut avea cunoștință de lipsa fondurilor proprii din contul bancar din Elveția.

Motivarea ASF se limitează la a reda conținutul unor dispoziții legale privind răspunderea și competențele generale ale conducătorilor unei societăți de asigurare, fără nicio individualizare aferentă fiecărei persoane sancționate și fără măcar o diferențiere între membrii conducerii executive și neexecutive (deciziile ASF de sancționare sunt identice).

Însă, instanța avea posibilitatea, la nivelul aparenței, să observe că din motivarea deciziei de sancționare nu par a fi clarificate și argumentate suficient chestiuni privind stabilirea neîndoielnică a comiterii de către recurent a faptelor contravenționale ce i-au fost imputate.

3.2. Prima instanță a considerat în mod greșit că recurentul, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al societății, ar fi avut atribuții de verificare a realității disponibilităților din contul bancar deschis la B., precum și a corectitudinii informărilor transmise de conducerea executivă a societății, respectiv de Directoratul acesteia.

Esențial față de aparența de nelegalitate este faptul că, față de realitatea fondurilor înregistrate în conturile bancare ale Societății, răspunderea aparține exclusiv conducerii executive, conform art. 10 din Norma ASF 21/2016 în care se prevede faptul că: "Membrii conducerii executive a entității raportoare răspund pentru caracterul complet, corect și conform cu realitatea și cerințele prevederilor legale al raportărilor transmise A.S.F." Or, instanța de fond nu a luat în considerare aceste dispozițiile legale care instituie răspunderea pe seama conducerii executive, iar nu a recurentului, în calitate de conducător neexecutiv.

Dispozițiile art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016, privind guvernanța corporativă, instituie în sarcina membrilor Consiliului de Supraveghere al societății obligația de a se asigura că există un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplică legislația specifică privind raportarea către A.S.F., cadru reprezentat de politici și proceduri interne care sunt comunicate spre verificare către ASF.

Aceste dispoziții reglementare nu se referă la verificarea realității existenței fizice a sumelor în contul societății, ca atribuție a conducerii neexecutive, ci doar la asigurarea unui sistem de guvernanță. Or, ASF nu arată că sistemul de guvernanță este deficient, că atribuțiile recurentului au fost exercitate în mod necorespunzător, ci doar că raportarea financiară în sine nu conține elemente reale, ceea ce nu intră în atribuțiile de verificare a conducerii neexecutive.

Din punct de vedere substanțial, recurentul nu a avut/nu a putut avea cunoștință de faptul că raportările anterioare deținerii funcției de către acesta, cu consecința continuității, contaminării și a raportărilor ulterioare anului 2017, nu ar fi reale, mai ales că disponibilitățile aferente contului bancar deschis în Elveția au fost verificate și confirmate de auditori externi, independenți și chiar de ASF.

Recurenta concluzionează în sensul că prima instanță nu a luat în considerare faptul că, pentru realitatea fondurilor Societății, răspunderea este stabilită prin lege:

- în sarcina conducerii executive;

- în sarcina acționarului majoritar C. S.R.L., care, conform prevederilor art. 45-48 din Legea nr. 237/2015, este singurul responsabil față de Societate și ASF pentru veridicitatea și legalitatea fondurilor împrumutate Societății,

- în sarcina auditorilor financiari externi, independenți și avizați de ASF; aceștia au obligația verificării soldurilor bancare și a relației societății cu banca, iar fiecare dintre aceștia (D. în 2017, E. în 2018-2019 și F. în 2020) au confirmat an de an Consiliului de Supraveghere și acționarilor societății existența disponibilităților în acel cont bancar deschis la B. (50 mii euro în luna martie 2017 și 25 mii euro în luna septembrie 2019).

3.3. Prima instanță a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (18

1

) din Legea nr. 237/2015, în privința notificării prealabile aplicării sancțiunii contravenționale și respectării dreptului la apărare.

În aparență, se putea observa faptul că ASF nu a respectat procedura prealabilă emiterii deciziei a cărei suspendare se solicită în cauză.

Raportul curent de control permanent din data de 04.05.2021 nu dezvăluie suspiciunea ASF că extrasele de cont și documentele emise de banca din Elveția ar fi false - cu toate că ASF la data de 05.04.2021 a depus o sesizare penală în acest sens. Mai precis, recurentul nu a fost informat asupra acestor aspecte de gravitate înaltă, astfel încât să poată fi pusă în discuție conduita personală a fiecărei persoane față de o asemenea situație.

În lipsa acestor informații esențiale, Societatea a depus în continuare la ASF singurul instrument disponibil acesteia care face dovada existenței fondurilor, respectiv extrasele de cont comunicate de B..

3.4. Prima instanță a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, în privința motivării sancțiunii aplicate raportat la criteriile de individualizare.

La nivel de aparență, se putea constata faptul că decizia ASF nu cuprinde analiza criteriilor de individualizare a sancțiunii, cerință prevăzută de norma anterior arătată. Criteriile invocate de emitentul actului contestat se referă la situația societății, iar nu la cea a persoanei sancționate.

3.5. Prima instanță a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) și (12) din Legea nr. 237/2015, privind motivarea din perspectiva formei de vinovăție a persoanei sancționate.

Instanța de fond în mod eronat a reținut în cuprinsul sentinței atacate faptul că "încălcarea dispozițiilor legale de către domnul A. s-a făcut cu bună-știință, acesta participând la întâlniri și cunoscând informațiile comunicate (…)", afirmație care indică forma de vinovăție a intenției.

Instanța nu a prezentat argumentele în raport cu care a reținut vinovăția recurentului, respectiv nu a prezentat acele elemente factuale concrete din care să rezulte participarea acestuia la crearea, respectiv întreținerea acestor aparențe de nelegalitatea cu privire la disponibilitățile din contul din Elveția.

Nicăieri în cuprinsul deciziei de sancționare nu se regăsesc descrise elemente privind săvârșirea de către recurent a unor fapte proprii, respectiv acțiuni sau inacțiuni, directe sau indirecte, care să susțină la nivel minimal suspiciunea că recurentul ar fi putut avea cunoștință de lipsa fondurilor proprii din contul bancar din Elveția și, astfel, ar fi acționat cu intenție.

Motivarea ASF se limitează la a reda conținutul unor dispoziții legale privind răspunderea și competențele generale ale conducătorilor, fără nicio individualizare (deciziile ASF de sancționare sunt identice).

3.6. O nouă împrejurare de fapt și de drept, de natură să confirme existența unei îndoieli serioase în privința legalității Deciziei ASF de sancționare - din perspectiva cel puțin a unei aparente insuficiente motivări privind atragerea răspunderii recurentului pentru săvârșirea faptelor contravenționale, privind vinovăția recurentului, este dată de decizia instanței de a suspenda judecarea acțiunii în anulare a Deciziei ASF de sancționare, în baza art. 413 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. până la soluționarea dosarului penal (dosar nr. x/2021 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a, prin încheierea din data de 01.04.2022).

Doar prin cercetarea penală se pot obține informații privind:

(i) eventuala implicare și posibilele faptele proprii săvârșite de către recurent;

(ii) dacă recurentul ar fi cunoscut că documentele și informațiile puse la dispoziția ASF, prin intermediul societății, reprezintă documente false emise de banca din Elveția;

(iii) dacă recurentul ar fi cunoscut că sursele de finanțare contractate de acționarul majoritar al societății și operațiunea de deschidere de cont în Elveția nu prezintă în concret realitatea economică.

Intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

5.1. Considerații generale

Așa cum s-a precizat la pct. 1 al deciziei de față, recurentul A., în contradictoriu cu intimata Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, în temeiul art. 14 și art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, suspendarea executării în integralitate a Deciziei nr. 719/03.06.2021 emise de pârâta ASF până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Prin această decizie, intimata a aplicat recurentului, în calitate de vicepreședinte al Consiliului de Supraveghere al G. S.A. începând data de 19.09.2017, sancțiunea principală a amenzii contravenționale în sumă de 1.000.000 RON, în baza art. 163 alin. (4) lit. b), alin. (5

1

) și alin. (11) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare, precum și sancțiunea complementară a retragerii aprobării pentru funcția de vicepreședinte al Consiliului de Supraveghere al Societății, în temeiul art. 163 alin. (5) lit. a) din același act normativ.

Autoritatea publică emitentă a imputat recurentului săvârșirea a cinci fapte contravenționale, respectiv:

- prima faptă - încălcarea de recurent a obligației de a se asigura că exista un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplica legislația specifică privind raportarea către ASF, respectiv în cadrul raportării suplimentare de lichiditate din Anexa nr. 1 la Norma nr. 21/2016 și în raportările periodice de Supraveghere au fost raportate în mod nereal la ASF active lichide constând în disponibilități deținute de asigurător într-un cont la o societate bancară, fără ca între aceasta și G. S.A. să existe relații contractuale, context în care nu s-a asigurat caracterul real al raportărilor – a fost reținută contravenția prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. a) și r) din Legea nr. 237/2015 raportat la art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016;

- a doua faptă: recurentul nu s-a asigurat de respectarea termenului de raportare stabilit de normele legale aplicabile societății – a fost reținută contravenția prevăzută de dispozițiile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015163 raportat la cele ale art. 6 alin. (1) - (4) și alin. (4

1

) din Norma ASF nr. 21/2016, privind raportările referitoare la activitatea de asigurare și/sau re asigurare, precum și cele art. 16 alin. (11) lit. a) și b) din Actul constitutiv al Societății ce prevedeau obligația membrilor Consiliului de Supraveghere de a verifica conformitatea cu legea a actului constitutiv și a operațiunilor de conducere a societății;

- a treia faptă: nerespectarea de către recurent a prevederilor art. 1 pct. 1 din Decizia ASF nr. 455/2020 și a art. 57 din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora în vederea calculării rezervelor tehnice, societățile segmentează obligațiile de asigurare și reasigurare, pe grupe de riscuri omogene și, cel puțin, pe linii de afaceri, ale art. 1 pct. 1.2 și art. 1.5 din Decizia ASF nr. 455/2020, deoarece nu a fost transpus în Tratatul de reasigurare cu referința 16-0380-16 clauza din Protocolul din 17.09.2020 conform căreia soldul fondurilor reținute trebuia să ajungă la nivelul 0 la data de 31.12.2020, iar prin operațiunea de încheiere a contractelor cu reasiguratorii B.R. și A.C. nu a fost recuperat prin fluxuri de numerar soldul negativ al fondurilor reținute în valoare de 118.229.830 euro la data de 30.09.20202, ci doar s-a diminuat la valoarea de 51.761.636 euro, date fiind strict noile clauze contractuale cu privire la calculul fondurilor reținute – a fost constatată ca fiind săvârșită contravenția prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 237/2015;

- a patra faptă: încălcarea dispozițiilor art. 3 și art. 4 din Decizia nr. 457/2020, prin eliminarea din raportările transmise la ASF, începând cu raportarea aferentă trimestrului I 2020, a majorării cerinței de capital de solvabilitate; cu privire la profilul de risc nu au fost transmise măsurile implementate pentru eliminarea abaterii de la sistemul de guvernanță, astfel încât s-au transmis la ASF raportări neconforme cu realitatea – a fost reținută contravenția prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. p) și r) din Legea nr. 237/2015;

- a cincea faptă: nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Decizia nr. 325/2021, art. 21 alin. (1) lit. e) și art. 22 alin. (2) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu cele ale art. 7 alin. (12) din Norma ASF nr. 20/2016, privind autorizarea și monitorizarea societăților de asigurare și reasigurare, cu modificările și completările ulterioare, în sensul că planul de redresare transmis la A.S.F. nu reflectă că este în linie cu planul de afaceri elaborat pe o perioadă de 3 ani, nu sunt detaliate ajustările asupra rezervelor tehnice și nu există o documentare corespunzătoare din care să rezulte modul în care societatea va deține permanent fonduri proprii eligibile pentru a acoperi SCR și MCR. Planul de redresare se baza pe disponibilul aflat în societatea bancară, fiind pusă astfel la îndoială credibilitatea informațiilor cuprinse în planul transmis de societate la ASF și, prin urmare, nu poate fi considerat unul fezabil – a fost reținută contravenția prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. a), p) și r) din Legea nr. 237/2015.

Prima instanță a respins cererea reclamantului de suspendare a efectelor deciziei de sancționare contestate, apreciind că nu sunt îndeplinite condițiile impuse de prevederile art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde punctual la motivul de recurs formulat, Înalta Curte reține următoarele:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

În cadrul acestui motiv de recurs, partea susține faptul că prima instanță a interpretat și a aplicat greșit dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, care prevăd faptul că, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

După cum se cunoaște, suspendarea actelor juridice reprezintă operațiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca și cum actul dispare din circuitul juridic, deși, formal-juridic, el există.

Mai este de observat că suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

În plus, instituția juridică analizată trebuie să ofere cetățeanului o protecție adecvată împotriva arbitrariului, ceea ce realizează și Legea nr. 554/2004, modificată.

În altă ordine de idei, se impune a fi făcută precizarea că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) și pe prezumția de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă). De aici, rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu.

Cu alte cuvinte, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-o bună ordine juridică, într-un stat de drept și o democrație constituțională.

Din acest motiv, suspendarea efectelor actelor administrative reprezintă o situație de excepție, la care judecătorul de contencios administrativ poate să recurgă atunci când sunt îndeplinite condițiile impuse de Legea nr. 554/2004.

Totodată, din lecturarea art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată, rezultă că, pentru a se dispune suspendarea actului administrativ, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența unui act administrativ, parcurgerea procedurii administrative prealabile, prezența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Așadar, o primă cerință pentru a interveni această măsură excepțională de întrerupere a efectelor unui act administrativ este aceea de a fi în prezența unui asemenea act.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din actul normativ mai sus citat, prin noțiunea de act administrativ se înțelege actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Indiscutabil, Decizia nr. 719/03.06.2021 este un act administrativ unilateral cu caracter individual prin care intimata ASF a dispus sancționarea contravențională a recurentului A..

De asemenea, în speță, a fost îndeplinită condiția procedurală a recursului administrativ prealabil, aspect necontestat în cauza de față.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

La modul concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Subsumat acestei condiții, recurentul a arătat că decizia în discuție nu este motivată conform cerințelor impuse de legislația în domeniu.

Prima instanță a înlăturat această susținere, întrucât a apreciat că în cuprinsul deciziei situația de fapt și încadrarea în drept a faptelor calificate drept contravenții sunt amplu detaliate, fiind menționate circumstanțele faptice și juridice care au generat și justificat aplicarea sancțiunii.

* Recurentul arată faptul că în mod greșit instanța de fond nu a sancționat motivarea necorespunzătoare a deciziei a cărei suspendare se solicită în cauza de față. Este vorba despre lipsa descrierii privind faptele proprii ale recurentului, precum și participarea directă sau indirectă a acestuia la raportarea către ASF a unor fonduri care nu există în realitate.

Potrivit prevederilor art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015: "deciziile de sancționare emise de ASF cuprind motivele de fapt și de drept, mențiunea că persoanele și entitățile sancționate au dreptul la contestare, conform art. 165, termenul în care se poate depune contestația, instanța căreia i se poate adresa și sunt comunicate persoanelor și entităților respective."

Din lecturarea deciziei de sancționare contestate în cauză, instanța de control judiciar reține faptul că în cuprinsul acesteia sunt prezentate chestiuni generale privind activitatea de control desfășurată la societatea verificată, constatările făcute în urma controlului de către echipa cu atribuții în domeniu, obiecțiunile formulate de societatea de asigurare controlată, precum și analiza fiecărei contravenții reținute în sarcina recurentului, cu prezentarea situației de fapt constatate și încadrarea acesteia în normele juridice incidente, indicarea sancțiunii contravenționale complementare, precum și, după caz, a celei complementare ce este aplicată recurentului pentru fiecare faptă contravențională reținuta, iar, în final, sunt indicate criteriile în raport cu care s-a realizat individualizarea sancțiunii contravenționale. În atare condiții, este lipsită de substanță critica recurentului referitoare la faptul că emitentul deciziei de sancționare contravenționale nu a respectat cerințele impuse de dispozițiile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

Împrejurarea că sunt comune unele fapte imputate societății de asigurare și recurentului, în calitatea sa de membru al consiliului de Supraveghere al acesteia, nu poate reprezenta un argument care să se subsumeze cazului bine justificat și să determine suspendarea în întregime a efectelor Deciziei nr. 719/03.06.2021.

În mod indiscutabil, în cuprinsul deciziei de sancționare contravențională este indicată și forma de vinovăție cu care a acționat recurentul și nu poate fi primită susținerea acestuia în sensul că ar fi fost sancționat pentru fapte săvârșite fie de alte persoane, fie de către societatea de asigurare. În atare condiții, critica recurentului este nefondată.

* Recurentul arată că prima instanță a considerat în mod greșit că acesta, în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere al societății, ar fi avut atribuții de verificare a realității disponibilităților din contul bancar deschis la B., precum și a corectitudinii informărilor transmise de conducerea executivă a societății, respectiv de Directoratul acesteia.

Înalta Curte reține faptul că recurentul a deținut de la data de 19.09.2017 și până la momentul emiterii deciziei de sancționare calitatea de vicepreședinte al Consiliului de Supraveghere al asiguratorului controlat.

În temeiul prevederilor art. 16.11 din Actul constitutiv al societății: "Consiliul de Supraveghere este răspunzător de îndeplinirea sarcinilor care i-au fost delegate prin lege și prin Actul Constitutiv, cu respectarea regulamentului său de funcționare." Conform aceluiași articol, printre principalele atribuții ale Consiliului de Supraveghere se regăsesc următoarele:

a) exercită controlul permanent asupra conducerii societății de către Directorat;

b) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv, și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății;(...)

g) avizează bugetul de venituri și cheltuieli, verifică situațiile financiare. Potrivit art. 16.12 din Actul constitutiv al societății, există operațiuni care nu se pot realiza fără acordul prealabil al Consiliului de Supraveghere, printre acestea regăsindu-se achiziționarea, vânzarea și gajarea bunurilor imobiliare sau mobiliare, contractarea de împrumuturi sau credite sub orice formă.

Desigur, caracterul colectiv al activității desfășurate de către Consiliul de Supraveghere nu exclude răspunderea individuală a membrilor săi cărora le incumbă acțiunea sau omisiunea culpabilă ce fundamentează contravenția imputată.

Exercitarea controlului permanent asupra conducerii societății și verificarea conformității cu legea, cu actul constitutiv al societății, precum și cu hotărârile Adunării generale a operațiunilor de conducere a societății presupun accesul membrului Consiliului de Supraveghere la orice document necesar exercitării atribuțiile sale. În acest context, susținerea că existau lichidități ale asiguratorului G. într-un cont deschis la o societate bancară elvețiană presupunea verificarea documentară a acestui aspect, inclusiv prin analizarea contractelor și extraselor de cont deținute de societate. Cu alte cuvinte, verificarea acestui aspect permitea Consiliului de Supraveghere al asiguratorului să solicite orice informație fie direct societății, fie prin intermediul acesteia de la banca indicată. Față de aspectele anterior prezentate, critica recurentului este nefondată.

* O altă critică formulată de recurent se referă la faptul că prima instanță a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (18

1

) din Legea nr. 237/2015, în privința notificării prealabile aplicării sancțiunii contravenționale și respectării dreptului la apărare.

Conform dispoziției normative anterior arătate: "ASF notifică societățile și/sau persoanele în cauză asupra nerespectării prevederilor legale, acestea având dreptul ca în termen de 7 zile de la primirea notificării să explice motivul nerespectării sau să formuleze obiecțiuni."

Direcția Generală - Sector Asigurări-Reasigurări a întocmit 3 rapoarte de control permanent, după cum urmează:

a) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/04.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului și cei ai Consiliului de Supraveghere (printre care și recurentul, în calitate de vicepreședinte) au fost notificați asupra faptului că ASF a efectuat ajustări ale fondurilor proprii pentru data de raportare 31.12.2020, în valoare de 609.205.000 RON și a majorat nivelul cerinței de capital de solvabilitate (SCR) cu suma de 80.345.100 RON, reprezentând echivalentul în RON a 16,5 mii. euro; măsura ajustării a fost dispusă ca urmare a faptului că, ulterior măsurilor dispuse prin Deciziile A.S.F. nr. 457/06.04.2020 și nr. 325/10.03.2021, a luat cunoștință, în acord cu prevederile art. 12 din Legea nr. 237/2015, că în evidențele societății bancare nu a fost identificat contul la care face referire asigurătorul și că între această societate bancară și G. S.A. nu există relații contractuale; în consecință, societatea de asigurare nu respecta cerințele impuse de prevederile art. 72 alin. (1) și art. 95 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 cu modificările și completările ulterioare, conform cărora societățile au obligația să dețină fonduri proprii eligibile pentru a acoperi SCR și MCR; în urma comunicării raportului, societatea de asigurare a formulat obiecțiuni în care a precizat faptul că concluzia din raport nu se fundamentează pe înscrisuri relevante;

b) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/06.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului și cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificați asupra faptului că, urmare a constatărilor făcute, ASF a efectuat ajustări ale fondurilor proprii pentru data de raportare 31.03.2021, în valoare de 615.637.500 RON; ca urmare a ajustărilor efectuate, coeficientul de lichiditate al G., la data de 31.03.2021, calculat ca raport între activele lichide în valoare ajustată de 157.845.899 RON și valoarea rezervei brute de daune avizate în valoare de 1.002.809.576 RON a devenit 0,16, necesarul de active lichide pentru acoperirea rezervei brute de daune avizate fiind în cuantum de 844.963.677 RON; totodată, atât membrii Directoratului cât și cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificați asupra faptului că deficiențele constatate generează un risc extrem de ridicat de lichiditate, cu implicații directe asupra tuturor obligațiilor rezultate din activitatea de asigurare; în urma comunicării raportului, societatea de asigurare a formulat obiecțiuni în care a precizat faptul că presupusul necesar de lichiditate a fost deja înserat în raportul de control permanent nr. x/04.05.2021, singura constatare ce putea face obiectul raportului de control permanent fiind cea referitoare la depunerea cu întârziere a raportărilor;

c) raportul de control permanent înregistrat cu nr. x/20.05.2021 prin care societatea de G. S.A., membrii Directoratului și cei ai Consiliului de Supraveghere au fost notificați asupra modalităților de implementare de către societate a măsurilor dispuse de A.S.F. prin Deciziile nr. 455/2020, nr. 457/2020 și nr. 325/2021.

În raport de aspectele anterior prezentate, instanța de control judiciar apreciază că este nefondată critica recurentului, întrucât nici în cadrul procedurii de control care au precedat emiterea deciziei de sancționare și nici ulterior nu a fost încălcat dreptul la apărare al recurentului.

* O altă critică dezvoltată de recurent se referă la lipsa de vinovăție a persoanei sancționate.

Înalta Curte constată că recurentul se limitează doar să afirme inexistența în aparență a faptelor contravenționale ce i-au fost imputate prin decizia a cărei suspendare o solicita în cauza de față, fără să probeze contrariul.

* Recurentul susține faptul că prima instanță a interpretat și a aplicat eronat prevederile art. 163 alin. (11) și (12) din Legea nr. 237/2015 referitoare la criteriile de individualizare a sancțiunii aplicate, cu luarea în considerare a celor 5 fapte contravenționale reținute.

Instanța de control judiciar apreciază că este fondată critica recurentului referitoare la individualizarea sancțiunii amenzii contravenționale.

Pentru fiecare dintre cele 5 contravenții nominalizate în decizia a cărei suspendare se solicită în cauza de față, intimata a încadrat faptele în prevederile art. 163 alin. (1) lit. a), p), r) din Legea nr. 237/2015. În art. 163 alin. (4) din același act normativ se menționează faptul că: "săvârșirea contravențiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), c), i), o), p) și r) se sancționează, după caz, cu: a) avertisment scris; b) amendă de la 10.000 RON la 1.000.000 RON (…)."

În același timp, art. 63 alin. (5

1

) din aceeași lege precizează că: "în cazul constatării săvârșirii a două sau mai multe contravenții, se aplică amenda prevăzută pentru contravenția cea mai gravă, prin derogare de la prevederile art. 10 alin. (2) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 (…)."

În speța de față, autoritatea intimată a aplicat recurentului amenda de 1.000.000 RON, adică maximul prevăzut de lege.

Este de observat faptul că tuturor persoanelor fizice membre ale conducerii G. le-a fost aplicată aceeași amendă contravențională în cuantum de 1.000.000 RON, fără a se diferenția după acum acestea făceau parte din Directoratul sau din Consiliul de Supraveghere al societății.

Conform prevederilor art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015: "La stabilirea tipului sancțiunii sau a măsurii sancționatoare și a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) și (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporționalității și al raționamentului calificat, precum și toate circumstanțele relevante ale săvârșirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura și gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European și al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudențială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar și de înființare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăție; c) situația financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terților, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârșite anterior."

La analiza în aparență a conținutului deciziei de sancționare, instanța de control judiciar reține faptul că autoritatea intimată nu a circumstanțiat în mod corespunzător participarea recurentului la săvârșirea faptelor imputate. Într-adevăr, în unele situații motivele prezentate de intimată au avut un conținut similar în toate deciziile de sancționare a persoanelor din conducerea G.. Procedând astfel, intimata nu a respectat principiul proporționalității în situația recurentului, respectiv nu a arătat argumentele pentru care a apreciat că este necesar să îi aplice maximul amenzii contravenționale, în contextul în care, așa cum s-a arătat anterior, aceleași amenzi au fost aplicate atât membrilor Directoratului cât și membrilor Consiliului de Supraveghere, cu toate că atribuțiile și funcțiile lor nu sunt identice în administrarea G..

În atare situație, Înalta Curte constată că există caz bine justificat în ceea ce privește amenda contravențională aplicată recurentului, însă vătămarea acestuia nu există cu privire la întreaga sumă de 1.000.000 RON, ci doar în limita a 990.000 RON, în condițiile în care amenda minimă susceptibilă de aplicare pentru fiecare dintre faptele contravenționale imputate era de 10.000 RON.

În fine, este de evidențiat și faptul că o parte importantă a amenzilor aplicate celorlalți reprezentanți ai G. au fost suspendate la executare prin hotărâri judecătorești definitive.

Paguba iminentă este definită la art. 2 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public."

Desigur, executarea unei amenzi într-un cuantum atât de ridicat este de natură să genereze un prejudiciu material persoanei fizice sancționate, indiferent de nivelul veniturilor realizate de aceasta.

În același timp, la nivel de aparență, instanța de control judiciar consideră că nu poate fi contestată gravitatea faptelor imputate recurentului. În consecință, instanța nu identifică niciun motiv pentru a aprecia existența cazului bine justificat în privința sancțiunii contravenționale complementare a retragerii aprobării. Pe acest aspect, în art. 163 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 237/2015 se precizează că: "Pe lângă sancțiunile contravenționale principale prevăzute la alin. (4), în funcție de natura și gravitatea faptei, Consiliul A.S.F. poate aplica conducerii societăților sau persoanelor care dețin funcții- cheie ori alte funcții critice în cadrul acestora una sau ambele dintre următoarele sancțiuni contravenționale complementare: a)retragerea aprobării acordate de A.S.F."

În decizia contestată există motivare în legătură cu gravitatea faptelor, împrejurare în raport cu care premisa sancțiunii contravenționale complementare se regăsește. Prin urmare, critica recurentului referitoare la această sancțiune nu poate fi primită de către instanța de control judiciar.

În consecință, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. doar în ceea ce privește soluția primei instanțe pe aspectul modalității de individualizare a sancțiunii contravenționale principale.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa, în parte, sentința recurată și, rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea de chemare în judecată, va suspenda executarea deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare, în limita sumei de 990.000 RON, cu titlu de diferență amendă contravențională aplicată reclamantului, va respinge în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, cu menținerea efectului executoriu al deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 în ceea ce privește diferența de 10.000 RON amendă contravențională și sancțiunea contravențională complementară aplicată reclamantului prin art. 2 din decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 1147 din 10 august 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și, rejudecând cauza:

Admite în parte cererea de chemare în judecată.

Suspendă executarea deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare, în limita sumei de 990.000 RON, cu titlu de diferență amendă contravențională aplicată reclamantului.

Respinge în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, cu menținerea efectului executoriu al deciziei ASF nr. 719/03.06.2021 în ceea ce privește diferența de 10.000 RON amendă contravențională și sancțiunea contravențională complementară aplicată reclamantului prin art. 2 din decizie.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 8 martie 2023.