ÎCCJ — Energie. Reglementarea tarifelor privind accesul la infrastructura fizică deținută în proprietate, administrare sau concesiune de operatorii de rețea

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18.12.2020 pe rolul Curții de Apel București, Secția a IX -a contencios administrativ și fiscal, sub număr unic de dosar nr. x/2/2020, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâții Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și B. S.A., solicitând anularea în parte a Deciziei Președintelui ANCOM nr. x/13.11.2020, în sensul respingerii în întregime a cererii C., ca neîntemeiată. Reclamanta A. S.A. a formulat și cerere de sesizare a CJUE.

Soluția instanței de fond Prin încheierea din data de 10.01.2022 , Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins solicitarea reclamantei de administrare a probei cu expertiză judiciară contabilă. Prin încheierea din data de 28.02.2022, aceeași instanță a respins cererea reclamantei de administrare a probei cu expertiză judiciară realizată de un expert în telecomunicații/comunicații sau de un expert cu specialitatea electroenergetică. Prin sentința civilă nr. 2509 din 28 decembrie 2022, Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de sesizare a CJUE și a respins acțiunea formulată de reclamanta, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Reclamanta A. S.A . a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus și împotriva încheierilor din data de 10.01.2022 si 28.02.2022, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinței și încheierilor recurate, iar în rejudecare admiterea cererii de chemare în judecată și anularea Deciziei președintelui ANCOM nr. x/13.11.2020, în sensul respingerii în întregime a cererii B. S.A., ca neîntemeiată. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele: 3.1. Prin încheierile si hotărârea pronunțate, instanța de fond a încălcat regulile de procedură, a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității [art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.]. Soluția primei instanțe este nelegală în ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 C. proc. civ.) și încuviințarea acestora (art. 258 C. proc, civ.), cu referire la respingerea probei constând în efectuarea unei expertize de specialitate (art. 330 C. proc. civ.). Prin încheierile din data de 10.01.2022 și 28.02.2022, instanța de fond a respins proba cu expertiză în mod nelegal, cu încălcarea dispozițiilor procedurale anterior menționate, reținând că o expertiză realizată de un expert cu o specializare singulară (contabilitate/telecomunicații/comunicatii/energetică), nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific. Rezultă din această motivare că, în lipsa încuviințării probei, reclamanta a fost lipsită de dreptul la apărare, deși a formulat cererea de încuviințare a probei în termenul legal și a motivat necesitatea administrării acestei probe, instanța încălcând dispozițiile art. 13 C. proc. civ. Instanța a încălcat, astfel, și dispozițiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ. întrucât nu numai că nu a stăruit în administrarea unui probatoriu adecvat, ba chiar l-a respins pe cel propus, pe un motiv nelegal. Respingerea probei cu expertiză tehnică judiciară conduce la încălcarea dreptului la apărare și la un proces echitabil; proba cu expertiză servea acestui scop, în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt legate de modul de calcul al tarifelor de acces. Respingerea probei cu expertiză menite să servească în analiza motivelor cererii de chemare în judecată și a lămuririi stării de fapt, combinată cu preluarea în bloc a argumentelor părții adverse este de natură a încălca dreptul reclamantei la un proces echitabil, fiind întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. Din perspectiva motivării hotărârii judecătorești, înlăturarea probei cu expertiză fără o motivare propriu-zisă, dară și pertinentă, coroborată cu neexaminarea celorlalte probe încuviințate și cu preluarea argumentelor părții pârâte, face ca hotărârea pronunțată să fie neiegală. Proba cu expertiză era necesară, în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt legate de modul de calcul al tarifelor de acces. Prin proba cu expertiza judiciară solicitată în cauză, ar fi putut demonstra că ANCOM a stabilit tarifele in mod simplist, fără a avea la baza o metodologie de calcul, bazată pe principii clare, fără să ia in considerare toate categoriile de cheltuieli reale, suportate de operatorul de rețea, datorita prezentei liniilor de telecomunicații pe stâlpii LEA, făcând uz de o serie de aproximări nefundamentate; care sunt categoriile de cheltuieli care trebuie avute în vedere la stabilirea tarifelor orientative, pentru a respecta toate prevederile legale (Legea nr. 159/2016, privind regimul infrastructurii fizice a rețelelor de comunicații electronice), legislația din domeniul economic enunțată în adresa A. nr. 243205 /05.11.2021, respectiv O.M.F. nr. 1826/2023, Ordinul nr. 1802/2014, pentru aprobarea Reglementarilor contabile privind situațiile financiare, precum și din domeniul energiei, respectiv Ordinul ANRE nr. 169/2028 privind metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, Ordinul nr. 73/2014, privind aprobarea Condițiilor asociate licențelor pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice. A mai arătat că pe rolul Curții de Apel București se află dosarele nr. x/2/2022 și nr. y/2/2022, având ca obiect anularea Deciziei ANCOM nr. 156/2022/ privind aprobarea tarifelor orientative; ambele dosare sunt în faza de administrare a probei cu expertiză, încuviințate în cauză, având următoarele obiective: expertul să verifice și să stabilească dacă la calculul tarifelor orientative au fost avute în vedere costurile justificate economic, suportate de operatorul de distribuție pentru furnizarea de acces la infrastructura fizică, respectiv dacă cota de alocare a cheltuielilor de mentenanta și operare infrastructură, alocată operatorilor de telecomunicații, a fost fundamentată corect. Astfel, să se verifice dacă au fost luate în considerare: cheltuielile de mentenanță și operare infrastructură suplimentare, generate exclusiv de prezente liniilor de telecomunicații pe stâlpi (încărcarea suplimentară cu circuitele Itc generează echipamente/utilaje/timpi de lucru și manopera suplimentară care conduce la mărirea timpilor de intervenție a personalului în cadrul lucrărilor proprii); cheltuielile cu investițiile în infrastructură, respectiv o parte din cheltuielile cu amortizarea contabilă a rețelei (amortizarea contabilă versus amortizarea reglementată); cheltuielile incrementale generate de inventarierea stâlpilor; expertul să stabilească dacă pe baza informațiilor transmise de reclamantă pe parcursul derulării proiectului, se poate determina, respectând principiul cauzalității costurilor, costurile cu operarea și mentenanța asociate furnizării serviciului de acces la stâlpi, separat pentru joasă tensiune, medie tensiune, înaltă tensiune; expertul să stabilească elementele de cost avute în vedere de către Ancom, prin emiterea deciziei atacate. 3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.] 3.2.1. Un prim motiv de aplicare și interpretare greșită a legii rezultă din faptul că instanța de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea prevederilor art. 1660 alin. (2), și 1780 alin. (2) C.civ., care arată că prețul trebuie să fie determinat și determinabil. La dosarul cauzei, instanța de judecată a avut 2 variante de calcul a tarifelor de acces a prețului închirierii: tarifele stabilite în baza „Studiului de piață și fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Te si/sau CATv, efectuat de către o firmă internațională specializată și tarifele stabilite prin Decizia ANCOM nr. x/13.11.2020, de către Comisia din cadrul acesteia. Instanța de fond nu a efectuat propria analiză, hotărârea fiind motivată prin preluarea întregii argumentații Ancom. În cauză nu s-a făcut o analiză corectă a situației de fapt dedusa judecății, raportată la prevederile legale aplicabile, ținând cont și de rolul activ al instanței care are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului in cauză, in scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale. Nu s-a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a tuturor împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferință probelor și susținerilor ANCOM, situație în care concluziile instanței nu sunt obiective, hotărârea pronunțată nefiind legală. Deși ANCOM a susținut ca tarifele prevăzute in Decizia nr. x/13.11.2020 nu au fost stabilite pe baza unei metodologii proprii, fiind exclusiv rezultatul analizei Comisiei din cadrul ANCOM, instanța de fond in mod greșit a considerat că pârâta ANCOM poate impune un tarif părților dintr-un litigiu, competența acesteia fiind stabilită prin lege [art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) și (2) din Legea nr. 159/2016]. Din perspectiva Operatorilor de Distribuție, trebuie decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe „alte activități de reglementare” (printre care se regăsește și accesul la infrastructura de rețea) atunci când (i) se utilizează în scopul raportărilor către ANRE și (ii) atunci când se utilizează pentru stabilirea tarifelor pentru acces la infrastructura de rețea, întrucât servesc unor scopuri diferite. În timp ce activitatea aferentă serviciului de distribuție este reglementata, operatorilor de distribuție le este permis să desfășoare și alte activități nereglementate utilizând activele induse în baza de active reglementate, dar sub condiția păstrării a maxim 5% din profitul obținut, restul fiind alocat către consumatori sub forma unor corectii care conduc la diminuarea tarifelor de distribuție (în cadrul perioadei a treia de reglementare, profitul obținut putea fi păstrat în proporție de 50%); prin urmare, deși ANRE nu reglementează tarifele utilizate în „alte activități”, stabilește reguli de alocare a costurilor si plafonează profitul obținut, beneficiarii directi ai unor alocări corecte de costuri fiind în fapt consumatorii de energie electrică. În ceea ce privește stabilirea costurilor atacabile pentru stabilirea tarifelor de acces la infrastructura de rețea, în condițiile în care (i) nu exista o Metodologie aprobata de către ANCOM în mod similar cu Metodologia de stabilire a tarifelor de distribuție aprobata de către ANRE, elaborata în baza unor principii transparente și în baza unui proces de consultare publica și (ii) nu există tarife orientative care sa permită Operatorilor de Distribuție utilizarea unei referințe unice și abordarea nediscriminatorie în relația comercială cu Operatorii de comunicații, singura posibilitate pentru OD de a respecta legislația aplicabila este elaborarea propriei metodologii în baza cărora sa-si stabilească propriile tarife, în baza unor principii economice corecte și pe care să le aplice în mod unitar. Chiar și în cazul în care ANCOM ar fi aprobat o Metodologie sau ar fi stabilit tarife orientative, rolul Autorității s-ar limita la stabilirea unei Metodologii și/sau unor tarife doar pentru accesul la infrastructura de rețea independent de modul în care ANRE aplica reglementările pentru serviciul de distribuție, fiind vorba de activități distincte. În fapt, pentru activitatea în cauză (accesul la infrastructura de rețea de distribuție) una dintre Autorități (ANCOM) ar putea reglementa venitul prin tarifele aplicabile, iar cealaltă autoritate (ANRE) plafonează profitul, ceea ce practic înseamnă că și în situatia în care structura costurilor alocate contine elemente diferite, se pot asigura concomitent principiul cauzalității economice si proporționalității pentru stabilirea unor tarife corecte; principiul obiectivitătii pentru atribuirea costurilor fără urmărirea unui interes ori obținerii unui beneficiu nemeritat al societății ci, dimpotrivă, pentru evitarea subvenționării încrucișate între tarifele de distribuție și tarifele de acces rețea, acționând astfel în beneficiul consumatorilor de energie electrică. Astfel, conform prevederilor art. 20 alin. (3) din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție aprobată prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 168/2018, împărțirea costurilor comune între activitățile reglementate și nereglementate se face în baza unei chei de alocare egale cu raportul dintre veniturile aferente unei activități în total venituri realizate. Or, în cazul în care veniturile din alte activități nereglementate s-ar menține la un nivel redus prin neactualizarea unor tarife ori prin neincluderea categoriilor de cost relevante în baza principiului cauzalității economice, cum ar fi elementele de amortizare invocate de ANCOM, ar rezulta că împărțirea costurilor s-ar realiza incorect între cele doua categorii și, deși pentru OD procentul de profitabilitate ar fi același indiferent de nivelul veniturilor din alte activități nereglementate, alocarea incorecta a costurilor ar determina în fapt la o subvenționare încrucișată în tarifele de distribuție a unor costuri care ar trebui reflectate în tarifele de acces rețea care la rândul lor influențează tarifele practicate de operatorii de comunicații într-o piața competitivă. Acest aspect ar face situația și mai gravă dacă aceste tarife s-ar aplica de către Operatorul de Distribuție în mod diferențiat în raporturile comerciale cu diferiți Operatori de Comunicații, ceea ce ar însemna în mod evident un tratament discriminatoriu, prin încălcarea Legii concurenței. Toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanța de fond, hotărârea pronunțată fiind dată cu încălcarea normelor legale care reglementează aceste activități. 3.2.2. Un alt motiv de aplicare greșită a normelor de drept material îl reprezintă încălcarea în cauză a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996. Menținerea tarifelor stabilite prin Decizia atacată ca efect al respingerii de către instanța de fond a acțiunii creeaza condiții discriminatorii între intimata B. și ceilalți operatori de telecomunicații cu care societatea are contracte de acces la rețea. Prin acceptarea punctului de vedere al instanței de fond că tariful în relația cu intimata B. a fost stabilit corect se ajunge în situația în care acest operator de telecomunicații beneficiază de tarife mai mici de acces la rețea decât ceilalți operatori de telecomunicații care au acceptat tarifele rezultate din Studiu. Prin Studiul de piață și fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Te și/sau CATv , efectuat de o firma internațională specializată, societatea a urmărit corecta fundamentare a tarifelor de acces la infrastructură, pe principii economice corecte si date reale înregistrate in contabilitate, care să nu discrimineze nici utilizatorii de energie si nici utilizatorii de comunicații, tarifele fiind aceleași pentru toți operatorii de telecomunicații, diferența fiind stabilita doar in funcție de nivelul de tensiune al rețelelor la care aceștia au acces. 3.2.3. O altă normă legala încălcată în cauză este cea care reglementează principiile pentru stabilirea tarifelor reglementate, cu referire la Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale și la Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție aprobată prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 168/2018. Prin art. 79 alin. (1) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale se arată că tarifele reglementate se stabilesc în conformitate cu metodologiile aprobate de ANRE. Potrivit alin. (5), „Principiile care stau la baza stabilirii tarifelor reglementate pentru activitățile și serviciile desfășurate în sectorul energiei electrice au în vedere următoarele: tarifele trebuie sa fie nediscriminatorii, bazate pe criterii obiective și determinate într-o manieră transparentă, pe baza metodologiilor aprobate și publicate de ANRE; metodologiile de calcul al tarifelor reglementate trebuie să conțină reguli prin care să se evite subvenția încrucișată între activitățile reglementate, precum și între activitățile reglementate și cele nereglementate ale unui operator economic”. Contrar celor reținute de instanța de fond în sensul că ANCOM și- a exercitat competențele în limitele legii și a aplicat corect prevederile legale ia speța analizată, raportat la prevederile legale indicate, rezultă ca tarifele prevăzute în Studiul PwC sunt transparente și corect fundamentate, iar decizia ANCOM prin care au fost stabilite tarifele în relația cu intimata B., este nelegală. Prin Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice din 2018, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 169/2018, s-a prevăzut la art. 20 că: „fiecărei activități desfășurate de operatorul de distribuție i se vor atribui costurile directe și li se va aloca o parte corespunzătoare din costurile comune, respectiv din costurile indirecte si generale ale companiei”. Metodologia reprezintă cadrul general în stabilirea tarifelor de distribuție a energiei electrice și, totodată, fundament pentru stabilirea costurilor și implicit a prețurilor pentru alte activități nereglementate. Așadar, în repartizarea costurilor între activități reglementate și cele nereglementate desfășurate de operatorul de distribuție, ANRE obligă operatorul de distribuție să implementeze metodologii de alocare a costurilor pe tipurile de activități desfășurate. A fortiori, excluderea unor componente de cost din tariful de acces la infrastructura operatorului de rețea este nelegală și nejustificată, în condițiile în care, prin dispozițiile art. 107 din Ordinul ANRE nr. 169/2018 s-a stabilit în beneficiul utilizatorilor rețelei de distribuție a energiei electrice o cotă de 95% din profitul brut obținut de operatorul de distribuție a energiei electrice (n.n. A. ) din activități nereglementate , de genul activității de închiriere a infrastructurii LEA. Costurile alocate activității de închiriere a stâlpilor LEA reprezintă unele dintre componentele identificate în mecanismul de alocare a costurilor pe activități și tariful negociat de părțile contractante trebuie să se orienteze în mod imperativ și efectiv după aceste costuri. Pentru formarea convingerii instanței cu privire la necesitatea includerii acestor costuri în tariful de acces la infrastructura fizica a reclamantei, se aduce ca exemplu activitatea de inventariere a circuitelor, lucrare realizată, de principiu, bianual. Inventarierea circuitelor amplasate pe stâlpii de infrastructura presupune nu doar inspecția fizica a stâlpilor de rețea dar și cuantificarea numărului de circuite amplasate pe stâlpii respectivi. Costul cu inventarierea se determina pe baza costului orar cu echipa de exploatare a liniilor electrice aeriene de joasă tensiune (LEA Jî) și a volumului de timp necesar pentru inventarierea circuitelor de cablu amplasate. Costurile cu activitatea de inventariere a stâlpilor intră în categoria cheltuielilor incrementale și trebuie incluse în tariful de acces la infrastructură, conform art. 20 din Ordinul ANRE nr. 169/2018. Așadar, activitatea de închiriere a infrastructurii de rețea creează în sarcina operatorului de rețea o obligație legală excesiva, în măsura în care Comisia ANCOM de soluționare a litigiilor a înlăturat atât costurile cu exploatarea, mentenanța, inventarierea pe anii 2014-2015, cât și cheltuielile cu inventarierea și amortizarea contabilă pe anul 2016. Costurile cu amortizarea contabilă se raportează la costul de înlocuire a unui element de infrastructură, pe nivel de tensiune și raportat la durata de viață utilă de 40 ani nivel de tensiune. Costul de înlocuire a elementului de infrastructură reprezintă costul curent de construcție al tuturor elementelor componente aferente stâlpului de infrastructură. În urma calculului realizat pe baza principiilor și documentelor contabile, în Studiul PwC, per stâlp sau km, costul de înlocuire a stâlpului LEA JT, per stâlp sau km, având o durata de viață de 40 ani atinge valoarea de 2800 lei iar amortizarea anuală pentru stâlpii LEA JT per stâlp sau km este de 70 lei. Suportarea în integralitate a costului cu amortizarea de către operatorul de rețea A. pe de o parte creeaza în bugetul operatorului de cablu o îmbogățire fără justa cauza în detrimentul operatorului de rețea, iar, pe de alta parte, dincolo de încălcarea principiilor economice, forțează operatorul de rețea să subvenționeze în mod inechitabil activitatea de inchiriere a propriei infrastructuri; aceasta, în condițiile în care înlocuirea stâlpilor de infrastructură din cauza uzurii lor este determinata tocmai de încărcarea stâlpilor LEA cu aceste cabluri ale operatorilor de telecomunicații, de genul intimatei. În consecința, în mod injust și vădit subiectiv, Comisia ANCOM a exclus costul cu valoarea amortizării contabile anuală din cuprinsul tarifului de acces la infrastructură, instanța de fond validând acest lucru prin hotărârea pronunțată. 3.2.

În cauză au fost încălcate și prevederile Legii nr. 159/2016 privind regimul infrastructurii fizice a rețelelor de comunicații. În mod evident, legiuitorul a dorit fundamentarea acestor tarife în condiții de echitate și egalitate, având la bază tarife stabilite la nivel național, unitar și nediscriminatoriu pentru toți operatorii de rețea și diminuarea riscului creării unor tarife de acces diferite, individuale, practicate cu fiecare operator/furnizor de comunicații electronice în parte. În formarea tarifului de închiriere intră mai multe categorii de costuri, parte din acestea fiind explicitate și enumerate expres în prevederile contractuale respectiv tariful efectiv pentru utilizarea în comun a stâlpilor LEA JT, costul lucrărilor de exploatare și întreținerea elementelor comune LEA, costul cu inventarierea stâlpilor. Prevederile contractuale se completează cu prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 care dau dreptul operatorului de rețea de a include în tariful de acces și costul cu investiții proprii în infrastructură, precum și alte costuri rezultate din analiza impactului accesului solicitat asupra pianului de afaceri al operatorului de rețea. În concluzie, potrivit prevederilor contractuale, tariful de acces la LEA JT al pârâtei C. S.A. trebuie să cuprindă obligatoriu următoarele elemente: tariful de utilizare comună a stâlpilor LEA JT; costuri generate de folosirea și încărcarea/supraîncarcarea cu circuite a stâlpilor LEA JT, incluzând aici și impactul accesului solicitat asupra planului de afaceri al operatorului de rețea; costuri generate de funcționarea în comun a rețelelor de comunicații electronice și a elementelor de infrastructură fizică instalate, cuprinzând aici: costurile de exploatare, întreținere, inventariere, revizie periodică, intervenție reparații curente, amortizare contabilă și înlocuire a acestor rețele. 3.2.

Un alt motiv de recurs privind nelegalitatea hotărârii recurate, referitor la aplicarea deciziei ANCOM în stabilirea tarifului contractual, îl constituie greșita aplicare a dispozițiilor art. 1270 C. civ, potrivit cărora, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante. Potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (2) din Legea nr. 159 /2016: „(2) În situația în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părților aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2)”, și anume principiul recuperării integrale a costurilor operatorului de rețea. Nici în considerarea acestor prevederi legale anterior citate nu se poate conchide că ANCOM are dreptul de a înlocui pe cale de litigiu tariful contractual și, cu atât mai puțin, în situația în care acest tarif ignoră prevederile legale expres prevăzute de norma de trimitere . Din interpretarea prevederilor legale, rezultă că într-un caz concret cu privire la tarifele aplicabile între părțile contractuale litigante, singura competență acordată ANCOM este aceea de a se pronunța daca tariful contractual se circumscrie sau nu prevederilor legale, nicidecum de a înlocui tariful contractual, de a-l modifica sau de a stabili un alt tarif „pe cale de litigiu” cum susține ANCOM. În concret, în prezenta cauză, Comisia ANCOM, fără a se raporta la baza legală de referință statuată de lege, în lipsa unor tarife orientative sau a unei metodologii de calcul, neținând cont de Catalogul de tarife prestații terța aparținând reclamantei și actualizat în baza Studiului - Comisia a înlocuit de facto tariful contractual, aplicat în raporturile dintre părțile litigante cu propriul tarif. Față de cele expuse, se arată că este nelegală constatarea instanței de fond că pârâta Ancom a procedat în mod just, neexistând indicii de nelegalitate a deciziei Ancom contestate. Lipsa mențiunii în cuprinsul deciziei contestate a perioadei pentru care se aplica tariful Comisiei și a datei de la care se aplica acest tarif determină nu doar caracterul incomplet al deciziei, însă este de natură să facă inaplicabil conținutul acesteia. Aceste mențiuni se circumscriu sintagmei „modalității de aducere la indeplinire” și reprezintă elemente intrinseci obligatorii deciziei, prevăzute la lit. f) a art. 20 din decizia nr. 1171/2016 astfel că, sub aspectul condițiilor de fond și formă, decizia contestată nu întrunește conținutul legal statuat prin insăși decizia nr. 1171/2016 a Președintelui ANCOM. Lipsa mențiunii prevăzute la lit. f) a art. 20 Legea nr. 159/2016, respectiv lipsa mențiunii privind „modalitatea de aducere la îndeplinire”, perioada și data de punere în aplicare a deciziei contestate sunt elemente de importanță majoră, de natură a modifica substanțial raporturile contractuale dintre părți. Contrar celor reținute de instanța de fond în sensul că Ancom nu putea indica o durată de aplicare a tarifelor de acces, în absența unei solicitări a petentei D., intimata B. a solicitat acest lucru. În plus, la momentul soluționării cauzei de către intimata ANCOM aceasta nu avea baza de referința legală, la care fac referire prevederile art. 23 alin. (1), (2) din Legea nr. 159/2016, respectiv nu existau tarife orientative ca punct de referință în negocierea dintre părți. Dispozițiile legale evocate anterior sunt în sensul că: în executarea unui raport juridic, dacă părțile intenționează să modifice clauzele contractuale, inclusiv cele privitoare la tarife, trebuie să țină seama de limitările impuse de lege în ceea ce privește libertatea contractuală a acestora. Aceste limitări legale sunt exprimate în dispozițiile legale citate anterior, limitele fiind: principiul recuperării reale și efective a costurilor operatorului de rețea, conform textelor Directivei europene; baza de fundamentare a tarifelor de acces în raportul dintre părți este dată de elementele de cost prevăzute în textele Directivei europene, paragrafele: 17,18,19 din Directivă. În art. 14 din Contractul încheiat cu intimata se reglementează expres că exploatarea și întreținerea circuitelor de energie electrică cad în sarcina operatorului de rețea, iar costurile aferente acestor activități sunt suportate de acesta în mod exclusiv. Art. 15 alin. (1) din Contract stabilește, de asemenea, în mod expres, că „exploatarea și întreținerea elementelor comune liniilor electrice aeriene și rețelelor de telecomunicații, cuprinzând stâlpii, fundațiile, instalațiile de legare la pământ și indicatoarele de securitate, se fac de către Locator, costurile ce revin Locatarului pentru aceste elemente fiind incluse in tariful prevăzut la art. 30.” Prin Decizia Ancom recurată se modifică un tarif contractual, prin excluderea în mod vădit subiectiv a cheltuielilor de exploatare și întreținere aferente anilor 2014-2015, iar pentru anul 2016 prin aplicarea doar a unei marje de 12% din totalul costurilor alocate activității de închiriere a stâlpilor LEA JT, Comisia ANCOM intervenind nejustificat în raporturile contractuale între părți, încălcând nu doar prevederile art. 15 alin. (1) din Contract dar și principiile cauzaliății costurilor și recuperării costurilor de către operatorul de rețea, fără a oferi o justificare legitimă și rezonabilă pentru reducerea acestor costuri. Consecința aplicării tarifelor stabilite prin Decizia recurată, așa cum au fost stabilite, și elaborate, prin aproximări, în absența unei metodologii clare, transparente, este faptul că în final se ajunge ca printr-o activitate publică, esențială, reglementată (distribuția de energie electrică) să se sponsorizeze o activitate pur comercială a operatorilor de comunicații, singurul prejudiciat fiind operatorul de distribuție. Judecătorul de fond a ignorat toate argumentele legale și probele depuse de reclamantă în susținerea acțiunii, respingând nemotivat cererea de efectuare a unei expertize de specialitate, deși apreciază că această probă este admisibilă, nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific, situație în care hotărârile și încheierile recurate au fost date cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța de fond interpretând în mod greșit actele juridice deduse judecății. În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. 4.Apărările formulate în cauză 4.1.Întâmpinarea depusă de intimata D. S.A. Pârâta D. S.A., absorbantă a B. S.A, a formulat întâmpinare , prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele: 4.1.1.Netemeinicia motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Ca prim motiv de recurs, recurenta invocă nelegala respingere a probei cu expertiza solicitată de către recurenta, ceea ce ar fi condus la încălcarea dreptului său la apărare. În primul rând, potrivit art. 330 C. proc.civ., expertiza este un mijloc de probă prin care se lămuresc chestiuni de fapt pentru care sunt necesare cunoștințe de specialitate, iar nu probleme de drept, care sunt de competența exclusivă a instanței de judecată, de aceea este inadmisibil să se solicite expertului a aprecia asupra unor aspecte de drept. Totodată, proba cu expertiză nu trebuie să fie doar admisibilă, in abstracto (adică să fie o problematică ce poate fi soluționată de către un expert), ci trebuie să fie utilă cauzei, adică să poată conduce în concret la soluționarea unui aspect relevant pentru soluția ce se va pronunța în cauză. În speță, recurenta a solicitat proba cu raport de expertiză contabilă, apoi, în specialitatea telecomunicații și electroenergetică, cu obiective ce nu puteau conduce, chiar și în ipoteza admiterii, la răspunsuri care să fie utile instanței în soluționarea speței. Deși recurenta nu a indicat obiective de expertiză utile și nici specializări ale eventualilor experți care să poată conduce la un rezultat concludent și util instanței în procesul decizional, totuși aceasta consideră că dreptul la apărare i-a fost încălcat prin neadmiterea probei. Or, dreptul la apărare, așa cum acesta este conturat în jurisprudența națională și europeană, pentru a fi afectat ar trebui ca partea să nu fi beneficiat în ansamblul mijloacelor procedurale de posibilitatea de a-și prezenta cazul. Cu alte cuvinte și adaptat speței de față, recurenta ar fi trebuit să demonstreze că în lipsa administrării probei cu expertiza cu obiectivele solicitate de aceasta, recurenta nu a putut face apărări concludente în cauză. Or, este evident că nu se află într-o asemenea ipoteză din moment ce (i) recurenta a combătut detaliat metodologia ANCOM de calcul, fiind deci în măsură să facă acest lucru, (ii) obiectivele formulate nu ar fi condus, așa cum a arătat deja, la răspunsuri fără de care instanța nu ar fi putut judeca speța (cât să fie utile și concludente) sau care ar fi putut modifica situația din speță. 4.1.2. Netemeinicia celui de-al doilea motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 4.1.2.1. Pretinsa încălcare a art. 1660 alin. (2) și 1780 alin. (2) C. civ. Textele legale a căror încălcare o pretinde recurenta nu au legătură cu speța în sine, fiind texte care reglementează caracteristicile generale și convenționale ale prețului, respectiv cerința ca acesta să fie determinat ori determinabil. Or, în speța de față problematica nu este aceea a existenței sau nu a unui preț determinat ori determinabil convențional, ci modalitatea de determinare a unui preț în cadrul procedurii administrativ-jurisdicționale în fața ANCOM în ipoteza unei dispute. În continuare, recurenta susține în recursul său că instanța nu a efectuat propria analiză ci a preluat argumentația ANCOM. Această critică nu se subsumează motivului de recurs invocat, nici nu se verifică în realitate, instanța motivând pe larg de ce poziția ANCOM a fost juridic preferabilă, prin raportare la textele legale incidente. Recurenta susține că instanța nu a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferință probelor și susținerilor ANCOM, concluziile instanței nefiind obiective. Nu este nici clar ce probe consideră recurenta că ar fi ignorat instanța în ansamblul aprecierii probelor din moment ce problematica este una pur juridică iar nu una faptică de demonstrat altfel decât prin raționament juridic. De asemenea, recurenta susține că din perspectiva sa trebuie decuplate regulile care privesc alocarea cheltuielilor pe activități nereglementate atunci când se declară aceste cheltuieli la ANRE față de ipoteza în care se stabilesc tarife pentru activitățile respective, practic recurenta nevăzând un motiv pentru care operatorul de distribuție ar trebui să ia în considerare același cheltuieli declarate la ANRE ca fiind aferente activităților și împărțite pe activități pentru calculul tarifului de închiriere și nu altele, arătând că o subvenție încrucișată între activități ar profita consumatorilor de energie electrică. Poziția recurentei este una esențialmente eronată, în primul rând pentru că potrivit dispozițiilor legale, operatorul de distribuție are obligația ținerii unei contabilități separate pe activitate, această contabilitate trebuie să fie reală iar nu fictivă, iar în baza acestei contabilități trebuie, mai departe, să declare la ANRE costurile asociate activităților. Odată ce a declarat anumite costuri, operatorul de distribuție nu le poate majora, singur sau cu ajutorul unui consultant, pentru a rezulta o justificare a majorării de tarif pentru activitatea nereglementată de închiriere de stâlpi, principiul realității înregistrărilor contabile și obligația declarării corecte a datelor opunându-se unei asemenea abordări. Totodată, o asemenea abordare ar rezulta într-o dublă recuperare a aceluiași cost atât din tariful de distribuție a energiei electrice cât și din tariful de închiriere stâlpi, și, pe cale de consecință, o subvenționare încrucișată între cele două activități, subvenționare interzisă de reglementările ANRE (așa cum de altfel recunoaște și susține și recurenta). Tot în cadrul aceleiași critici, recurenta reia argumentația anterioară în privința faptului că fără a exista o metodologie separat aprobată de către ANCOM și fără a existat tarife orientative aprobate, Comisia de soluționare a disputei din cadrul ANCOM nu putea soluționa disputa dintre părți prin stabilirea unui tarif de închiriere, deși o astfel de critică nu are legătură cu motivul de recurs invocat. Așa cum în mod judicios a reținut și instanța, competența ANCOM în determinarea unui tarif de acces în ipoteza în care părțile nu se pot înțelege, este clar stabilită în lege, în conformitate cu cele edictate la art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) și (2) din Legea nr. 159/2016. Aceste norme legale stipulează că, în eventualitatea unui dezacord în ceea ce privește modificarea tarifului de acces, părțile se pot adresa ANCOM pentru soluționarea neînțelegerilor, ANCOM urmând a stabili prețul în condițiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. În ceea ce privește tarifele orientative și lipsa acestora, susținerea recurentei nu este întemeiată având în vedere că tarifele orientative servesc drept reper părților la începutul negocierilor, iar în lipsa unui rezultat pozitiv al acestor negocieri, revine ANCOM misiunea de a calcul tariful de acces, pe baza datelor privind costurile efective ale operatorului de distribuție (iar nu pe baza unei medii la nivel de industrie ce a stat la baza tarifelor orientative). Recurenta confundă tarifele stabilite de către ANCOM conform atribuțiilor sale administrativ-jurisdicționale, în soluționarea disputelor deferite autorității cu Decizia de reglementare a ANCOM în privința tarifelor orientative. Astfel, ANCOM avea dreptul legal, dar și obligația de a stabili tariful de acces, odată ce a fost sesizată de către B. în acest sens în cadrul unei dispute individuale. Competența ANCOM de a stabili condițiile tarifare ale accesului la infrastructura este reglementată de următoarele dispoziții legale: art. 19 alin. (6) și (7) ale Legii nr. 159/2016; art. 36 din Legea 159/2016; art. 1 alin. (2) din Decizia ANCOM nr. 1171/2016; art. 3 alin. (4) și (5) din Directiva 2014/61/UE („Directiva 61”), text implementat prin articolele sus-citate din Legea 159/2016 și Decizia nr. 1171/2016. Pe cale de consecință, este în afară oricărui dubiu că ANCOM era competentă (și chiar obligată) să emită o decizie prin care să soluționeze litigiul respectiv prin stabilirea tarifelor ce urmează a fi practicate între părți pe parcursul relației contractuale dintre acestea. Recurenta-reclamantă confundă prerogativele ANCOM potrivit art. 19 și Cap. V din Legea 159/2016 (citate mai sus) cu prerogativele ANCOM în temeiul art. 23 din aceeași lege. Or, în temeiul art. 23 din Legea 159/2016, ANCOM are dreptul de a emite o decizie de reglementare a tarifelor orientative de acces la infrastructură, tarife de care operatorii trebuie să țină cont în procesul negocierilor. Decizia ANCOM privind tarifele orientative, decizie de reglementare, a fost emisă abia în anul 2022, nefiind incidență în speță. Decizia contestată de către recurentă a fost emisă în 2020, deci cu mult înainte de emiterea de către ANCOM a vreunei decizii privind tarifele orientative, astfel că întreaga confuzie pe care Reclamanta o întreține cu privire la competența ANCOM de a emite decizii de reglementare a tarifelor orientative și competența ANCOM de a emite acte administrativ-jurisdicționale de stabilire a tarifelor individuale și obligatorii a fi aplicate într-o relație contractuală, este irelevantă în soluționarea prezentei spețe. Nicăieri în legislația aplicabilă nu se regăsește obligația ANCOM de a soluția dispute individuale prin raportare la o eventuală decizie a ANCOM vizând tarifele orientative. Din contră, art. 36 din Legea 159/2016 prevede că în situația în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părților aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016, acest din urmă text reglementând principiile tarifare. În plus, nu există nicio obligație pentru autoritate de a emite o decizie de reglementare cu privire la tarifele orientative într-un anumit termen, și cu atât mai puțin vreo obligație a ANCOM de a emite (prin ipoteză tot printr-o decizie de reglementare) o metodologie de calcul a tarifelor de acces la infrastructură. Prin urmare, nu se poate realiza nicio corelare între competența ANCOM de a soluționa o dispută individuală și a stabili condițiile tarifare în cadrul acelei dispute și existența sau inexistența unor decizii de reglementare ale ANCOM vizând tarifele orientative și metodologia de calcul a acestor tarife [alta decât cea ce se poate clar deduce din art. 19 alin (2) din Legea 159/2016]. În sfârșit, și dacă, prin ipoteză, la momentul emiterii Deciziei contestate de recurenta ar fi existat decizia ANCOM cu privire la tarifele orientative, oricum ANCOM nu ar fi putut proceda așa cum propune recurenta la o comparație simplistă între tarifele propuse de recurenta și tarifele orientative, pentru a conchide asupra temeiniciei acestora, ci ar fi trebuit oricum să analizeze justețea tarifelor propuse de recurenta având în vedere că tarifele orientative sunt, în pe de-o parte doar orientative, și pe de altă parte reprezintă o medie a pieței, iar nu un calcul individualizat pe baza costurilor reale ale unui operator de distribuție precum recurenta (care poate avea costuri mai mari sau mai mici decât media pieței, influențând astfel și nivelul tarifului). Nu în ultimul rând, recurenta arată în recursul său că, potrivit art. 20 alin. (3) din Ordinul 168/2018, împărțirea costurilor comune activităților reglementate și nereglementate se face în baza unei chei de alocare egale cu raportul veniturilor aferente acestora (ceea ce este corect și a fost și aplicat de către ANCOM și validat de către instanță). În continuare recurenta arată că dacă veniturile din activitățile nereglementate s-ar menține la un nivel redus prin neactualizarea tarifelor sau neluarea în calcul a unor elemente de cost (cum ar fi amortizarea) ar rezulta o împărțire incorectă a costurilor deși pentru operatorul de distribuție profitul ar fi același. Așa cum a reținut în mod corect instanța prin Sentința recurată, ANCOM a luat în considerare Studiul PwC al recurentei și costurile avute acolo în vedere (inclusiv marja de beneficiu de 12% stabilită de consultant și considerată rezonabilă de către ANCOM la acel moment), operând doar ajustări acolo unde, după consultarea ANRE, a rezultat în mod clar că respectivele costuri nu pot fi recuperate din tariful de închiriere deoarece sunt recuperate din tariful de distribuție (amortizare și cost de investiții) ori nu poate fi recuperat potrivit legii (ineficientele costurilor de exploatare) sau nu au fost demonstrate (impactul financiar al accesului asupra planului de afaceri al operatorului). 4.1.2.2. Pretinsa încălcare a art. 8 alin. (1) din Legea concurenței Recurenta susține că dacă s-ar menține Decizia ANCOM atunci s-ar crea o discriminare între B. și ceilalți operatori de comunicații care închiriază stâlpi de la recurenta, recurenta susținând că trebuie să practice cu B. tarife mai mici față de ceilalți operatori, rezultând într-o discriminare. Recurenta este în eroare cu privire la obligațiile sale potrivit Legii nr. 21/1996 a concurenței. Astfel, având în vedere că Decizia ANCOM contestată este obligatorie pentru recurenta la nivelul tarifelor acolo stabilite, în măsura în care recurenta practică tarife de închiriere diferențiate această societate poate încălca dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, iar nu autoritatea care a determinat recurenta să scadă tarifele nelegal stabilite. 4.1.2.3.Pretinsa încălcare a Legii nr. 123/2012 a energiei electrice și a Ordinului ANRE 168/2018 În cadrul acestei critici, recurenta reia întreaga susținere a sa pe fond în privința costurilor care ar trebui avute în vedere, inclusiv costuri luate în calcul de către ANCOM și confirmate de către instanță (ex. costuri de inventariere), deci în privința cărora nu a subzistat nicio dezbatere contradictorie între părți. Recurenta susține că neluarea în considerare a amortizării în calculul tarifului creează o îmbogățire fără justă cauză în sarcina operatorului de cablu și forțează operatorul de distribuție să subvenționeze activitatea de închiriere. Contrar susținerilor recurentei, în mod corect prima instanță a reținut că, prin adresa ANRE înregistrată la ANCOM sub nr. SC 8158/14.03.2019, ANRE a arătat că amortizarea este recuperată integral din tariful aferent serviciului de distribuție și deci nu poate fi recuperată a doua oară și din tariful de închiriere. 4.1.2.4.Pretinsa încălcare a Legii nr. 159/2016 Recurenta susține că, potrivit art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 ar trebui luat în calculul tarifului costul cu investițiile în infrastructură, precum și alte costuri vizând eventualul impact asupra planului de afaceri al operatorului. În mod just prima instanță a reținut corecta aplicare de către ANCOM în privința amortizării și costurilor cu investițiile, respectiv eliminarea acestora din calcul, având în vedere poziția ANRE cu privire la acestea. De asemenea, în mod corect instanța a reținut că în privința impactului accesului asupra planului de afaceri al operatorului, acesta nu a fost demonstrat nici în fața ANCOM și nici în fața instanței, simpla critică (repetitivă) a recurentei fiind ca acest impact nu a fost luat în calcul, fără însă a aduce elemente care să conducă ANCOM ori instanța la a lua în calcul un anumit impact. Soluționarea cererii de acces a B. a presupus, printre altele, analiza din partea autorității a normelor juridice care reglementează elementele de cost ce pot fi incluse în cadrul tarifului de acces. În acest sens, ANCOM s-a raportat în mod legal și temeinic la dispozițiile art. 19 alin. (1)-(2) din Legea nr. 159/2016. Aceste dispoziții instituie în mod clar coordonatele de cost de care operatorul de rețea (sau autoritatea) este ținut în stabilirea tarifului d