ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1430/2024

Ședința publică din data de 13 martie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 6 decembrie 2018, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea din București, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic, a solicitat:

(i) anularea deciziei nr. 112/06.06.2017, privind menținerea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. OI/1039/07.04.2017 prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanță în cuantum de 822,27 RON, reprezentând corecție financiară de 10%, ca fiind nelegală și netemeinică;

(ii) obligarea pârâtului la validarea sumei de 822,27 RON.

1.2. Prin cererea precizatoare depusă da data de 19 septembrie 2018, reclamanta a solicitat introducerea în cauză, în calitate de pârâți, a Direcției Organismului Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale (OI POCU-MEN), precum și a Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Fondurilor Europene.

1.3. Prin încheierea de ședință din 20 septembrie 2018, instanța de fond, în raport de prevederile art. 78 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a dispus introducerea în cauză, în calitate de pârâți, a Ministerului Educației Naționale – Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și a Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

Prin sentința civilă nr. 1072 din 19 martie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Universitatea din București, în contradictoriu cu pârâții Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale (OI POCU-MEN), Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Fondurilor Europene și Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1072 din 19 martie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea din București a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii în anulare.

În motivarea recursului, reclamanta susține că hotărârea atacată a fost dată cu greșita interpretare și aplicare a principiului neretroactivității legii civile, precum și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și O.G. nr. 79/2003. Astfel, procedurile de achiziție și contractele nr. x/07.03.2011 și nr. y/16.03.2010 au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, dar identificarea neregulilor și aplicarea sancțiunii s-au raportat la acest act normativ, mai exact la definiția neregulii regăsite în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și la sancțiunile din Anexa 1. Arată că O.U.G. nr. 66/2011 cuprinde în conținutul său atât dispoziții de drept material, cât și dispoziții de procedură, iar stabilirea faptelor care constituie neregularități reprezintă norme de drept material. Prin urmare, raportat la prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, intimații-pârâți au aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 pentru determinarea faptei delictuale, în condițiile în care, la data sâvârșirii faptei, nu erau în vigoare condițiile și sancțiunile prevăzute de acest act normativ.

Consideră că sunt neîntemeiate considerentele primei instanțe referitoare la existența unui regim sancționator mai blând prevăzut în O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme O.G. nr. 79/2003 condiționa aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului, condiție inexistentă în O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens, invocă soluția și considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 prin care s-a reținut că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii. Nefăcând aplicarea acestei decizii în cauză, instanța de fond a nesocotit și decizia nr. 1/17.01.1995 a Curții Constituționale, prin care s-a consacrat obligativitatea deciziilor pronunțate în cadrul controlului de constituționalitate.

În ceea ce privește hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-260/14, recurenta susține că aceasta a adus unele precizări cu privire la limitele aplicării principiului neretroactivității, incidente și în prezenta cauză. Astfel, fapta recurentei-reclamante de a impune cerințe de calificare neproporționale cu obiectul contractului și specificații tehnice discriminatorii care au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire s-au epuizat la momentul săvârșirii lor, nefiind susceptibile a produce efecte juridice viitoare pentru a îndeplini condiția aplicării corecțiilor financiare stabilite prin H.G. nr. 519/2014. Deficiențele reținute în cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, însușite de instanța de fond, și-au produs efecte în etapa premergătoare atribuirii contractelor de achiziție publică.

Printr-un alt set de critici, recurenta-reclamantă invocă greșita aplicare a art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede dreptul autorității de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, texte de lege din care rezultă că cerințele minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească trebuie să fie precizate conform principiului transparenței în cadrul invitației/anunțului de participare, să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului, iar autoritatea contractantă să respecte principiul proporționalității și nivelul cerințelor minime care trebuie îndeplinite. Consideră că cerințele privind deținerea a 10 masini în proprietate sau cu titlu de închiriere și angajarea a minim 10 șoferi nu reprezintă criterii lipsite de relevanță, cum greșit a reținut prima instanță, scopul fiind acela al demonstrării potențialului tehnic, financiar și organizatoric al ofertantului, respectiv a posibilității concrete de a îndeplini contractul de achiziție publică.

Învederează recurenta-reclamantă că, la data inițierii procedurii de atribuire a contractelor nu existau norme și clarificări emise de ANRMAP, clarificări privind aplicarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind aduse abia prin Notificarea nr. x/22.03.2021. Respectarea legislației incidente este confirmată de ANRMAP și în procedura de evaluare derulată în aplicarea dispozițiilor art. 33

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, mai susține recurenta-reclamantă că, dacă cerințele stabilite de autoritatea contractantă încălcau principiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, orice potențial ofertant avea dreptul de a formula contestații conform legii, în condițiile în care procedura de atribuire a contractelor de achiziție a fost una concurențială, prin intermediul publicării în SEAP.

Referitor la cuantumul corecției, recurenta-reclamantă critică sentința instanței de fond, arătând că Regulamentul CE 1083/2006 prevede că statele membre, în aplicarea corecției financiare, trebuie să țină seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Dacă neregula este formală, fără un impact financiar, nu se aplică o reducere/corecție financiară, astfel cum prevede art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011, în același sens statuând și Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, care a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, arată recurenta-reclamantă, potrivit pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, sancțiunea pentru stipularea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali este aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, corecția putea fi redusă la 5%. Or, autoritatea de control nu a motivat în fapt sau în drept cuantumul corecției aplicate, în raport de natura neregulii imputate reclamantei și de impactul financiar al acesteia.

Intimații-pârâți Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic, Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman - Ministerul Educației și Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) au depus întâmpinări, prin care au solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând în esență că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii la situația de fapt stabilită în proces, confirmându-se legalitatea neregulii reținute și a măsurii administrative aplicate, iar intimatul-pârât Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a invocat și excepția nulității recursului pentru nemotivare.

Totodată, la termenul de judecată din 13 martie 2024, intimatul-pârât Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a invocat excepția tardivității recursului.

Excepția tardivității și excepția nulității recursului pentru nemotivare, invocate de intimatul-pârât Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic au fost respinse, ca neîntemeiate, la termenul de judecată din 13 martie 2024, pentru considerentele regăsite în practicaua prezentei decizii.

Totodată, la același termen de judecată, Înalta Curte, față de dispozițiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 212/2020, a constatat că intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene poartă în prezent denumirea Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Universitatea din București este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte reține că reclamanta-recurentă Universitatea din București a prezentat critici de nelegalitate care pot fi prezentate, rezumativ, astfel:

(i) încălcarea principiului neretroactivității legii civile, din perspectiva identificării neregulii și aplicării corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce nu era în vigoare la data săvârșii faptei imputate reclamantei;

(ii) greșita aplicare a art. 176 lit. d), art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în referire la inexistența neregulii (a caracterului restrictiv al cerințelor de calificare prevăzute în documentația de atribuire);

(iii) critici vizând cuantumul corecției financiare.

II.1. În ceea ce privește criticile vizând încălcarea principiului neretroactivității legii civile, instanța de recurs constată că acestea sunt nefondate, prima instanță reținând în mod corect, în acord cu jurisprudența constantă a Înaltei Curți, fundamentată pe considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, că este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza aplicării corecției financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare - O.G. nr. 79/2003.

În speță, actele administrative contestate vizează contractul de finanțare înregistrat la CNDIPT OI sub nr. x/31.08.2010, finanțarea fiind acordată prin Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013, Axa prioritară 2 – Corelarea învățării pe tot parcursul vieții cu piața muncii, domeniul major de intervenție 2.1 – Tranziția de la școală la viața activă.

În urma suspiciunii de neregulă CNDIPT 01/27112/23.11.2015 și a recomandării 5.1 din Anexa 1 a Raportului de audit nr. 51532/2013 înaintat OI MEN, prin care se solicita extinderea verificărilor pentru toate proiectele în cadrul cărora au fost solicitate la rambursare sume în baza contractelor de achiziție produse papetărie-birotică nr. 4226/07.03.2011 și nr. 4427/16.03.2010, încheiate de reclamantă cu societatea A. S.R.L., s-au efectuat verificări documentare și/sau faptice care au avut ca scop confirmarea sau, după caz, infirmarea aspectelor menționate, conținând constatări cu implicații financiare.

Prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. OI/1039/07.04.2017 au fost identificate nereguli, în sensul că achiziția de produse de papetărie și birotică s-a făcut cu nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, sens în care a fost aplicată corecția financiară de 10% din valoarea sumelor decontate, respectiv 822,27 RON. Temeiul de drept pentru identificarea neregulii și aplicarea corecției l-au reprezentat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 759/2007.

Prin decizia nr. 112/06.06.2017 a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor.

Așadar, faptele imputate reclamantei au fost săvârșite în anul 2010, când era în vigoare O.G. nr. 79/2003, controlul a debutat în anul 2015 și aplicarea corecției s-a făcut în anul 2017, când era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, context care a determinat recurenta-reclamantă să invoce o aplicare retroactivă a acestui din urmă act normativ cu ocazia constatării neregulilor, raportat la dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție și la soluția și considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Înalta Curte reține că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituțională a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Totodată, Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, s-a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituțională a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Cu toate acestea, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanțare ce formează obiectul prezentului litigiu și au avut loc acțiunile beneficiarei finanțării, considerate a fi nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare și care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 și Regulamentul nr. 1083/2006 ale Consiliului.

Astfel, conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Totodată, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această din urmă definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudența sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauza C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (cauza C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (cauza C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Pe cale de consecință, observând dreptul Uniunii Europene, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, începând cu data aderării României la Uniunea Europeană, respectiv 1 ianuarie 2017, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, este de observat și faptul că acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiara finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, conform art. 9 lit. A) alin. (11) din contract.

Cât privește măsura dispusă – aplicarea unei corecții financiare cu privire la cheltuielile aferente proiectului finanțat din fonduri europene, după cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere și faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele: "(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.".

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în hotărârea menționată anterior, conform cărora:

"53. [...] instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Totodată, sunt avute în vedere din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, considerentele prin care instanța din Luxemburg arată că "58. Rezultă că, în împrejurări precum cele în cauză în acțiunea principală, încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR a normelor prevăzute de Directiva 92/50, în vederea realizării acțiunii subvenționate, încălcare ce determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii, continuă pe toată durata executării contractului încheiat în mod ilegal între prestator și beneficiarul acestei subvenții, astfel încât o asemenea abatere trebuie să fie considerată drept o "abatere continuă" în sensul articolului 3 alin. (1) al doilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95." [s.n.].

În cauza de față, autoritatea intimată-pârâtă a identificat în desfășurarea de către partea recurentă-reclamantă a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică o serie de abateri de la legalitate intervenite în perioada anterioară desemnării ofertantului câștigător. În aceste condiții, dată fiind și jurisprudența instanței din Luxemburg, neregulile imputate în concret părții recurente-reclamante produc efecte continue, având repercusiuni în desemnarea ofertantului câștigător, încheierea și executarea contractului de achiziție publică, reprezentând efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Or, aspectul menționat nu implică în mod necesar consecința consumării instantanee a neregulii respective, întrucât în discuție este o conduită a autorității contractante ce s-a perpetuat pe parcursul întregii procedurii de atribuire având efectul încheierii contractelor în executarea cărora, s-au efectua plăți din finanțări fundamentate pe fonduri europene în lunile ianuarie, octombrie și noiembrie 2011, adică ulterior datei publicării în Monitorul Oficial al României a O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, reclamanta-recurentă nu justifică existența unei vătămări ca efect al actelor litigioase.

După cum arată chiar Curtea Constituțională în decizia nr. 66/2015, "26. (…) art. 6 alin. (1), coroborat cu art. 17 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, reglementează obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli, cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia. În acest sens se reglementează prin anexa la ordonanța de urgență, în forma în vigoare la data întocmirii Notei de neconformitate în prezenta cauză, abaterea constatată, descrierea abaterii constatate și corecția/reducerea procentuală. Or, în conținutul normativ al Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 reglementarea principiului proporționalității nu se regăsește, astfel încât corecțiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă solicitată la rambursare. În concluzie, Curtea constată că, (…), sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 sunt însă mai favorabile decât cele ale Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității.".

Așadar, vătămarea părții reclamante nu poate consta în mod rezonabil în faptul că, aplicându-i-se O.U.G. nr. 66/2011, i-a fost impusă o corecție financiară proporțională de 10%, iar nu o înlăturare integrală de la finanțare, adică de 100%, a sumelor respective în considerarea O.G. nr. 79/2003.

În ceea ce privește raportarea părții intimate-pârâte în conținutul actelor litigioase la dispozițiile H.G. nr. 519/2014, din nou nu rezultă vătămarea recurentei-reclamante, câtă vreme acul normativ menționat identifică baremul ce poate fi aplicat de autoritățile publice cu titlu de corecții financiare pentru neregulile cele mai frecvente, constituind expresia aplicării principiului proporționalității referit anterior, baremul existând încă de la adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 în anexa acesteia, doar ulterior fiind reglementat prin hotărâre de Guvern din considerente de flexibilitate a cuantumul corecțiilor în funcție de incidența abaterilor săvârșite de autoritățile contractante.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, toate criticile recurentei-reclamante, referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii.

II.2. Nefondate sunt și criticile recurentei-reclamante referitoare la inexistența neregulii, raportat la prevederile art. 176 lit. d), art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte reține că, prin nota de constatare a neregulilor s-a concluzionat că reclamanta-recurentă a săvârșit următoarele nereguli:

a) a prevăzut cerințe de calificare restrictive, care încalcă principiile proporționalității, nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, fiind nerelevante în raport cu obiectul contractului, prevăzute de art. 2 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, în sensul că a impus în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4 – Capacitatea tehnică, următoarele cerințe: minim 5 recomandări din partea unor beneficiari de produse similare; dovada deținerii a minim 10 mașini în proprietate sau în închiriere sau în leasing și a minim 10 șoferi;

b) în cazul procedurii de atribuire a contractului de achiziție nr. x/16.03.2010, reclamanta a formulat în cuprinsul caietului de sarcini o serie de caracteristici tehnice mult prea specifice, irelevante pentru obiectul contractului, ce au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire; spre exemplu, s-a solicitat creion cu mina grafit, corp în culoarea naturală a lemnului, creion mecanic corp hexagonal, notes autoadeziv cub culori neon;

c) în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/16.03.2010 prețul ofertat de societatea A. S.R.L. (ofertantul declarat câștigător) a fost de 1,5 ori mai mare decât cel ofertat de S.C. B. S.R.L. - ofertantul ce a depus o ofertă acceptabilă, dar care a fost respins pentru neconformitate cu cerințele din caietul de sarcini; de asemenea, în cadrul acestei proceduri, oferta depusă de ofertantul societatea A. S.R.L. este datată anterior datei la care autoritatea contractantă a publicat invitația de participare și documentația de atribuire în SEAP.

Reclamanta a contestat prin acțiune toate aceste nereguli reținute de autoritatea de control, iar prin sentința recurată instanța de fond, consecutiv invalidării argumentelor reclamantei, a respins acțiunea și a confirmat legalitatea notei de constatare a neregulilor și a deciziei de soluționare a contestației.

Înalta Curte observă că, în recurs, recurenta-reclamantă nu a criticat considerentele instanței de fond cu privire la toate neregulile ce făceau obiectul acțiunii, ci s-a rezumat la a susține, generic, că în speță nu sunt în discuție cerințe restrictive de calificare și nici formularea unor specificații tehnice discriminatorii în documentația de atribuire, iar singurele argumente concrete se referă doar la neregula vizând cerința dovedirii de către ofertanți a deținerii a minim 10 mașini în proprietate sau în închiriere sau în leasing și a minim 10 șoferi. Față de restul neregulilor (prezentarea a minim 5 recomandări din partea unor beneficiari de produse similare, inserarea unor caracteristici tehnice mult prea specifice și modalitatea de depunere a ofertei de către candidatul câștigător, respectiv motivul înlăturării din procedură a altui ofertant) nu s-a formulat nicio critică efectivă. Astfel fiind, Înalta Curte va analiza calea de atac doar în limita aspectelor contestate în cererea de recurs, pentru restul neregulilor nefiind învestită cu efectuarea controlului de legalitate al sentinței atacate.

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de a motiva aceste cerințe în cuprinsul unei note justificative. Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității în stabilirea cerințelor de calificare și selecție, aceste criterii trebuind să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului licitat.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la "a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, iar potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerințe nu trebuie să conducă la limitarea accesului la procedură a agenților economici potențial ofertanți.

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

În analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare, instanțele de judecată verifică dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură; totodată, cerința excluzivă trebuie să se spună condiției justificării corespunzătoare de către autoritatea contractantă. Or, stipularea în procedura de achiziție analizată în speță a unei cerințe de calificare referitoare la deținerea unui număr de 10 autoturisme în proprietate/închiriere/leasing, precum și angajarea a minim 10 șoferi nu poate fi considerată o măsură legală și proporțională, în condițiile în care necesitatea inserării acestei cerințe nu a fost justificată corespunzător în fișa de date a achiziției (și nici prin notă justificativă distinctă), iar impunerea sa nu este proporțională cu finalitatea urmărită de autoritatea contractantă.

În recurs, reclamanta a susținut că această cerință era necesară pentru a se asigura că ofertantul are posibilități reale de a realiza contractul de achiziție, dar Înalta Curte constată că această justificare este una generică, de esența oricărei proceduri de achiziție publică fiind dovedirea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui ofertant de a îndeplini obiectul contractului, conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Pentru a verifica dacă cerința impusă prin caietul de sarcini are sau nu caracter restrictiv, este necesar ca recurenta-reclamantă să prezinte argumente concrete, raportate la proiectul în discuție. Recurenta-reclamantă a menționat, în cuprinsul fișei de date a achiziției, că aceste cerințe sunt necesare datorită volumului mare al comenzilor și dispersării sediilor sale pe toată suprafața Bucureștiului și a județului Ilfov. Or, Înalta Curte consideră că aceste motive nu sunt suficiente pentru a justifica, concret, modalitatea în care s-a ajuns la impunerea unui număr de minim 10 autoturisme cu șoferii aferenți, respectiv de ce a apreciat recurenta că un ofertant care ar deține mai puține autoturisme și/sau șoferi nu ar putea asigura corespunzător serviciul de distribuție a produselor de papetărie-birotică, în cazul atribuirii contractului.

Aceasta, în condițiile în care, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.04.2017 s-a reținut și o altă neregulă, respectiv încălcarea principiului tratamentului egal, prin aceea că operatorul economic declarat câștigător (societatea A. SRL) avea cunoștință de derularea procedurii de achiziție publică, organul de control reținând că oferta tehnică și financiară depusă de această societate este datată anterior publicării invitației de participare și documentației de atribuire și corespunde cerințelor menționate de reclamantă în fișa de date a achiziției, apreciate a avea caracter restrictiv.

Înalta Curte mai reține și argumentul instanței de fond, care a observat corect că prin contractul de achiziție publică s-au stipulat sancțiuni pentru nerespectarea termenelor de livrare. Așadar, finalitatea urmărită de autoritatea contractantă, aceea de asigurare a distribuției produselor, este atinsă prin reglementarea răspunderii contractuale, iar nu prin impunerea unor cerințe de natură tehnică, disproporționate în raport de obiectul contractului, care trebuie îndeplinite obligatoriu la momentul depunerii ofertei și al selecției de către comisia de licitație.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, anterior amintite. De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor".

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, condiția impusă prin caietul de sarcini fiind excesivă și disproporționată în raport de obiectul contractului, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Nu este determinant nici faptul că ANRMAP a adus clarificări în materie prin notificarea nr. x din 22 martie 2011, adică ulterior încheierii contractelor respective de achiziție publică, deoarece cadrul normativ legal a existat și la momentul inițial, fiind clar și accesibil pentru autoritățile contractante sub aspectul cerințelor în discuție.

Referior la criticile prin care reclamanta justifică legalitatea desfășurării procedurii de achiziție publică prin aceea că nu au fost constatate, de către ANRMAP, încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice ori deficiențe ale procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, Înalta Curte le apreciază a fi nefondate.

Potrivit art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică) "În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

". Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, autoritatea pârâtă are dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun atunci când constată existența unei nereguli, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând și necondiționând în vreun fel competențele pârâtei, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu. Neidentificarea unor nereguli de către ANRMAP nu exclude identificarea lor de către organul de control al autorității pârâte.

Recurenta-reclamantă a mai susținut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv al cerinței de calificare, lipsa contestațiilor formulate de către participanții la procedură împotriva acestei cerințe specifice. Înalta Curte apreciază că și acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare și selecție se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

Având în vedere toate aceste argumente, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile recurentei-reclamante vizând inexistența neregulii, nefiind decelată o încălcare a prevederilor art. 176 lit. d), art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

II.3. În fine, o ultimă critică de nelegalitate privește individualizarea corecției financiare aplicate, recurenta-reclamantă apreciind că autoritatea avea posibilitatea de a aplica o corecție de 5% din valoarea contractului atribuit, în loc de 10% și că aplicarea corecției s-a făcut fără ca în actul de control să fie menționate criteriile avute în vedere la individualizare.

Contrar celor susținute de recurentă, cuantumul maxim al corecției financiare pentru stipularea unor criterii de selecție/atribuire ilegale sau discriminatorii nu era de 10%, ci de 25%, conform H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, putând fi redus la 10% (variantă pentru care a optat autoritatea de control) ori la 5%.

Înalta Curte constată că procentul de 10% este unul proporțional cu multitudinea neregulilor constatate și consecințele produse prin nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor legale incidente în materia procedurii achiziției publice. Aceasta cu atât mai mult cu cât recurenta-reclamantă nu a expus, nici prin acțiune și nici în recurs, motivele pentru care consideră că intimatul-pârât putea reduce corecția financiară până la valoarea procentuală de 5%, menționând, într-o formulare sumară, neargumentată, că individualizarea și reducerea corecției se impune în raport de natura neregulii imputate reclamantei și de impactul financiar al acesteia, fără a detalia aceste susțineri.

Prin art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 se definește principiul proporționalității în sensul că "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv", iar potrivit art. 17 din același act normativ "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.".

Sub aspectul proporționalității măsurii administrative aplicate de partea intimată-pârâtă în cauză, Înalta Curtea constată că acea cotă de corecție financiară își găsește fundamentarea în textul legal incident, legiuitorul însuși cântărind și confirmând caracterul lor proporțional prin prisma gravității încălcării reglementărilor din materia achizițiilor publice.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat în cauza C-406/14, Miasto, că reglementarea comună în materia fondurilor structurale, respectiv art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, "impune de asemenea autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză.". Prin aceeași hotărâre, instanța din Luxemburg a arătat că "44. (…) nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise (…). 45. În consecință, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă.".

În cauză, instanța de recurs nu identifică argumente care să justifice înlăturarea aplicării corecției financiare impuse părții recurente-reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterilor constatate, de restrângere a concurenței în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, se impune menținerea, astfel că nu există vreun temei pentru a dispune reindividualizarea.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluției dispuse.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea din București, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea din București împotriva sentinței civile nr. 1072 din 19 martie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 13 martie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.