ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2545/2022

Ședința publică din data de 6 decembrie 2022

Deliberând asupra recursului, din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București – secția a VI-a Civilă la data de 13.01.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta B. S.R.L., solicitând:

I. obligarea pârâtei la plata echivalentului în RON la data plății a sumei de 645.864,15 RON, conform art. 8.2, lit. b) din Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/06.07.2020;

II. obligarea pârâtei la plata de penalități în cuantum de 0,03% din suma prevăzută la punctul I, calculată din data de 31.10.2020 și până la data plății integrale a debitului principal și, în subsidiar, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aplicate debitului principal, calculate din data de 31.10.2020 și până la data plății integrale a debitului principal;

III. obligarea pârâtei la plata sumei de 842.830,50 RON reprezentând prejudiciu constând în diferența dintre prețul de achiziție de pe piață a mărfii pentru înlocuirea mărfii nelivrate de către pârâtă și prețul convenit prin contractul încheiat cu pârâta.

IV. obligarea pârâtei la plata de penalități în cuantum de 0,03% din suma de 842.830,50 RON prevăzută la capătul de cerere nr. III, calculate din data de 11.12.2020 și până la data plății integrale a debitului principal și, în subsidiar, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale penalizatoare aplicate debitului principal, calculate din data de 11.12.2020 și până la data plății integrale a debitului;

V. obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate reclamantei prin prezentul litigiu.

Prin cererea de îndreptare înregistrată la 29.04.2021, reclamanta a arătat că, față de mențiunea de la paragraful 45 din cererea de chemare în judecată, înțelege să solicite prin capetele subsidiare de cerere II și IV aplicarea dobânzii legale penalizatoare aplicabilă raporturilor între profesioniști.

Prin sentința civilă nr. 1638 din 10 iunie 2021, pronunțată în dosarul nr. x/2021, Tribunalul București – secția a VI-a Civilă a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L., astfel cum a fost precizată, pe care a obligat-o la plata către reclamantă a sumei de 842.830,50 RON, reprezentând daune interese, precum și la plata dobânzii legale penalizatoare aplicabilă în raporturile dintre profesioniști, calculată pentru debitul de 842.830,50 RON, de la data de 11.12.2020 și până la plata integrală a debitului. Totodată, instanța a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 20.999,73 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată și a respins, în rest, cererea astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe civile, ambele părți au formulat apel, cauza fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a V-a Civilă la 16.08.2021, sub același număr de dosar x/2021

Prin apelul formulat, reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea în parte/schimbarea în parte a sentinței apelate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată în întregime, astfel cum a fost formulată.

Prin apelul formulat, pârâta B. S.R.L. a solicitat modificarea sentinței apelate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca neîntemeiate, iar, în subsidiar, modificarea sentinței apelate în sensul:

- reducerii clauzei penale prevăzute de punctul a) din Clauza 8.2 din Contractul de vânzare cumpărare nr. x/06.07.2020, în temeiul art. 1541 C. civ., și

- reducerii în mod proporțional a cheltuielilor de judecată suportate de A. și compensarea cu cheltuielile suportate de pârâtă, în temeiul art. 453 alin. (2) C. proc. civ. cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea din 11 noiembrie 2021, Curtea de Apel București – secția a V-a Civilă a încuviințat ambelor părți proba cu înscrisuri, însă, în ceea ce privește solicitarea apelantei pârâte de a se pune în vedere apelantei reclamante să depună înscrisurile menționate, instanța a apreciat că, în raport de înscrisurile aflate la dosarul cauzei și de motivele invocate atât prin motivele de apel, cât și prin întâmpinare, respectivele înscrisuri nu sunt utile soluționării apelurilor, motiv pentru care a respins solicitarea ca neîntemeiată.

Prin decizia civilă nr. 2187/2021 din 9 decembrie 2021, pronunțată în dosarul nr. x/2021, Curtea de Apel București – secția a V-a Civilă a admis apelurile formulate de reclamanta A. S.R.L. și de pârâta B. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1638/10.06.2021, pronunțată de Tribunalul București – secția a VI-a Civilă în dosarul nr. x/2021, pe care a schimbat-o în tot, în sensul că:

A admis în parte cererea de chemare în judecată; a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 842.830,50 RON reprezentând daune interese calculate conform art. 8.2 lit. a) din Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/06.07.2020 și suma de 645.864,15 RON reprezentând daune interese calculate conform art. 8.2 lit. b) din Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/06.07.2020, precum și dobânda legală aferentă acestor sume de la data introducerii cererii de chemare în judecată, respectiv 11.01.2021 și până la achitarea integrală a debitului principal.

A respins ca neîntemeiate capetele de cerere referitoare la obligarea pârâtei la plata penalităților de 0,03% aferente debitelor principale.

A obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 32.875,86 RON cheltuieli de judecată.

A obligat apelanta-pârâtă la plata către apelanta-reclamantă a sumei de 11.883,86 RON, cheltuieli de judecată în apel.

A obligat apelanta-reclamantă la plata către apelanta-pârâtă a sumei de 500 RON cheltuieli de judecată în apel.

A compensat cheltuielile de judecată și a obligat în final pe apelanta pârâtă la plata către apelanta reclamantă a sumei de 11.383,86 RON, cheltuieli de judecată în apel.

Împotriva deciziei civile nr. 2187/09.12.2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a Civila în dosarul nr. x/2021, precum și a încheierii din 11.11.2021, pârâta B. S.R.L. a formulat recurs, solicitând admiterea căii de atac și, pe cale de consecință:

După prezentarea situației de fapt și a hotărârilor pronunțate în cauză, în motivare, recurenta a susținut incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

În concret, cu referire la încheierea din 11.11.2021, prin care au fost respinse probele pe care le-a solicitat, recurenta a susținut, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., că respectiva încheiere a fost dată cu încălcarea art. 22 C. proc. civ. (încălcarea principiului aflării adevărului), precum și a art. 293 C. proc. civ., cu consecința nestabilirii corecte a situației juridice din dosar.

Detaliind, autoarea prezentului demers judiciar a arătat că, atât în soluționarea cauzei de către prima instanță de judecată, cât și în apel, a solicitat probe în dovedirea împrejurării esențiale că marfa livrată de către terțul C. nu este marfă de înlocuire în sensul art. 2 din Contract, având în vedere caracteristicile diferite ale acesteia față de cele specifice mărfii la care recurenta s-a angajat contractual, perioada de timp în care a fost livrată, precum și împrejurările contractării acestei mărfi de către intimată cu terțul C., subliniind că, în această situație, nu erau îndeplinite condițiile contractuale pentru activarea clauzelor penale reglementate prin art. 8.2 din Contract.

Evidențiind necesitatea depunerii situației de stocuri de porumb D., recolta 2020, origine România din perioada 30.10.2020 - 11.11.2020, de către A., recurenta a arătat că, în condițiile în care, încă din fața primei instanțe a contestat că marfa achiziționată de către intimată de la C. ar reprezenta cantitate înlocuitoare pentru marfa nelivrată de recurentă, în sensul art. 2 din Contract, a solicitat instanței de apel administrarea probei cu înscrisuri în temeiul art. 293 C. proc. civ., respectiv obligarea intimatei la depunerea situației de stocuri de porumb D., recolta 2020, origine România din perioada 30.10.2020 - 11.11.2020, pentru a face dovada acestei împrejurări, proba fiind solicitată în contextul în care și prima instanță a respins această probă, reținând că marfa achiziționată de la C. este cantitate înlocuitoare, chiar și în condițiile în care înscrisurilc administrate în cauză nu probau acest aspect.

De asemenea, evidențiind și necesitatea depunerii facturilor nr. x/10.12.2020, y/08.02.2021 și 323/09.2021 menționate în ordinele de plată nr. x/10.02.2021 și y/29.12.2020 prin care A. susține că a fost achitată factura nr. x/11.12.2020 emisă de către C., precum și a contractelor dintre C. și A. în baza cărora au fost emise aceste facturi, recurenta a susținut că, tot în aplicarea art. 293 coroborat cu art. 22 C. proc. civ., pentru lămurirea situației juridice și aflarea adevărului în cauză, față de argumentele pe care le-a invocat, în sensul preexistenței relațiilor comerciale dintre A. și C., a datei la care recurenta trebuia să livreze marfa contractată și, astfel, a unei posibile înțelegeri dintre cei doi comercianți, de a contracta intenționat marfa la un preț mult superior prețului de piață, în scopul prejudicierii recurentei, era necesară depunerea la dosar și a celorlalte facturi a căror existență rezulta chiar din actele depuse la dosar, respectiv cele două ordine de plată prin care se pretinde plata mărfii de înlocuire.

Totodată, a arătat că existența unor relații comerciale constante între cele doua entități este atestată de mai multe facturi ce au fost stinse prin cele două ordine de plată, una anterioară facturii nr. x/11.12.2020 și două ulterioare, respectiv din februarie 2021. Consideră, însă, ca fiind de o relevanță capitală prezentarea contractelor în baza cărora aceste facturi au fost emise, precum și a acestor facturi, pentru a se realiza o comparație între condițiile de contractare, cel puțin a prețului, dintre aceste contracte și contractul invocat și depus în prezentul dosar, dintre A. și C. (din 11.11.2020).

Totodată, a susținut că probele menționate erau utile în dovedirea faptului că marfa livrată de către C. nu reprezintă cantitate de înlocuire pentru marfa ce trebuia livrată de către recurentă, având în vedere că, eventual, doar prima livrare de către C. după expirarea termenului de livrare de către recurentă ar fi putut fi luată în considerare ca marfă de înlocuire, probele indicate fiind în măsură să ofere indicii esențiale în sensul probării faptului că livrarea efectuată în baza contractului din 11.11.2020 nu a fost prima de după data scadenței obligației de livrare a recurentei.

De asemenea, a mai arătat că obligația administrării acestei probe decurgea inclusiv din faptul că instanța a reținut exclusiv existența contractului cu C. și a dovezi plății mărfii de către A., dar nu a mers mai departe cu probatoriul pentru a lămuri caracterul extins al relațiilor comerciale dintre cele două entități, preexistența lor, precum și succesiunea livrărilor, prețul practicat în mod curent între A. și C. pentru același tip de marfă. Or, în viziunea recurentei, pentru lămurirea tuturor acestor aspecte, precum și a împrejurării dacă marfa achiziționată de la terț a prezentat aceleași caracteristici cu marfa la a cărei livrare se angajase recurenta prin Contract, deci dacă marfa livrată de către C. a fost cantitate de înlocuire în sensul Contractului, se impunea cu prioritate aprofundarea analizei relațiilor și a condițiilor contractuale practicate între cei doi comercianți fără influența Contractului, respectiv analiza celorlalte facturi și a contractelor în baza cărora au fost emise.

Totodată, a susținut că, în aceeași măsură, aceste probe sunt de natură să indice dacă contractul din 11.11.2020 dintre C. și A. nu a fost antamat anterior expirării datei la care recurenta ar fi fost în termen de livrare. Prin urmare, consideră că doar administrarea unor atare probe este în măsură să conducă la stabilirea cu claritate a îndeplinirii tuturor condițiilor contractuale pentru activarea clauzei penale prevăzute în art. 8.2 din Contract, respectiv determinarea intenției reale a părților, vizată prin asumarea acestei clauze.

De asemenea, susține că a arătat faptul că o simplă factură cu mențiunea "porumb furajer, recolta 2020" nu face dovada tuturor caracteristicilor convenite de părți conform celor stabilite prin art. 2 din Contract, fiind necesar a fi depuse toate înscrisurile care să ateste că marfa respectă cerințele minime cu privire la umiditate.

Prin urmare, subliniază că se impunea administrarea probei cu înscrisuri și depunerea documentelor justificative privind achiziționarea mărfii de la C. în mod similar celor stabilite contractual cu recurenta, respectiv, la momentul livrării, era obligatorie comunicarea următoarelor: factura comercială emisă de către Vânzător pentru calitatea și cantitatea de marfă efectiv livrată, conform calculației transmise; avizul de însoțire a mărfii și ticket de cântar; declarație de origine a mărfii, emisă de Vânzător, pe răspundere proprie; declarație D.; declarația furnizorului privind conținutul de contaminanți și reziduuri de pesticide.

Recurenta conchide că, față de criticile sale din cererea de apel, raportat la specificul speței și probele insuficiente administrate până la acel moment, Curtea de Apel în mod greșit a înlăturat necesitatea administrării celorlalte înscrisuri, cu încălcarea și aplicarea greșită atât a art. 293 C. proc. civ., cât și a art. 22 alin. (2), art. 249, art. 250 din același Cod, împrejurare ce, în accepțiunea sa, impune casarea hotărârii și trimiterea spre rejudecare în vederea administrării întregului probatoriu necesar stabilirii corecte a situației juridice, respectiv stabilirea dincolo de orice dubiu a îndeplinirii tuturor condițiilor de activare a clauzelor penale reglementate de art. 8.2 din Contract.

În continuare, procedând la dezvoltarea criticilor referitoare la decizia civilă nr. 2187/2021 din 9 decembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a V-a Civilă, în dosarul nr. x/2021, recurenta a susținut, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., că decizia recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în ceea ce privește înlăturarea motivului esențial de apel constând în neincidența art. 8.2 din Contract, având în vedere că marfa achiziționată de către intimată de la terț nu este cantitate de înlocuire în sensul art. 2 din Contract, sens în care apreciază că se impune casarea deciziei recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare către Curtea de Apel București, în vederea clarificării și a motivării incidenței art. 8.2 din Contract, în contextul nedovedirii de către intimată, dincolo de orice dubiu, că marfa achiziționată de la C. este cantitate de înlocuire/aceeași marfă cu cea contractată cu recurenta.

De asemenea, a învederat că un aspect esențial, asupra căruia au trecut nepermis și nemotivat ambele instanțe, constă în faptul că art. 8.2 din Contract devine aplicabil exclusiv în situația în care Vânzătorul nu-și respectă obligația de livrare a mărfii în perioada și condițiile stabilite, iar Cumpărătorul achiziționează exact același tip de marfă de pe piață, în orice termeni și condiții de livrare.

Totodată, evocând conținutul art. 2 din Contract, recurenta a arătat că, în cuprinsul apărărilor, a argumentat faptul că aplicabilitatea pct. a) din Clauza 8.2 este condiționată de achiziționarea de către A. a aceluiași tip de marfă, fiind imperios necesar să facă dovada acestui element pentru activarea clauzei penale.

De asemenea, a susținut că intimata trebuia să facă dovada că marfa achiziționată de la terț a fost cumpărată pentru înlocuirea cantității nelivrate de către recurentă.

Sub acest aspect, susține că a argumentat ca nefiind suficientă prezentarea în probațiune, de către intimată, a unei facturi emise de către terț, cu mențiunea că bunul reprezintă: "porumb furajer, recolta 2020, origine România" și nici a celorlalte înscrisuri care nu atestă caracteristicile minime ale mărfii conform celor prezentate, proba relevantă sub acest aspect fiind chiar contractul dintre cele două entități. Or, potrivit acestui contract, rezultă deosebiri cât privește specificațiile celor două tipuri de marfă contractată de către A., deosebiri ce fac suficient în sine dovada faptului că marfa livrată de către C. nu poate fi considerată cantitate/marfă de înlocuire pentru cea la a cărei livrare recurenta se angajase prin Contract.

În continuare, recurenta arată că instanța de apel nu explică de ce a fost înlăturată apărarea sa - caracteristica "porumb D." (potrivit mărfii contractate cu recurenta) nu poate fi asimilată cu "porumb furajer", potrivit consemnărilor din cuprinsul facturii prezentate către intimată. Totodată, afirmă că specificația referitoare la cantitatea de Aflatoxină este diferită între cele două contracte (maxim 10 ppb în contractul cu C., dar maxim 20 ppb în contractul cu recurenta), iar, cât privește Ambrozia (maxim 30 ppm în contractul cu C.), o astfel de specificație nu exista în contractul cu recurenta.

Prin urmare, întrucât aceste aspecte nu au fost analizate de către instanța de apel în soluționarea argumentului său privind neîndeplinirea condițiilor privind activarea clauzei 8.2. din Contract, consecința este nemotivarea deciziei sub acest aspect, încălcarea principiului aflării adevărului și pronunțarea unei hotărâri prin neclarificarea situației de fapt și a celei juridice în dosar.

Așadar, a susținut că motivele de apel pe care le-a formulat au vizat necesitatea administrării probelor cu privire la dovedirea acestor aspecte, prilej cu care a arătat că depunerea de către A. a situației de stocuri de porumb D., recolta 2020, origine România din perioada 30.10.2020 - 11.11.2020, respinsă nejustificat de prima instanță, este un mijloc de probă concludent, pertinent și util, dintr-o perspectivă multiplă, fiind necesară atât dovedirea tipului de marfă achiziționat de la terț, respectiv porumb D., recolta 2020, origine România și caracteristicile minime, în condițiile în care motivul nelivrării are la bază o imposibilitate obiectivă de respectare a obligației, anume seceta ce afecta culturile de cereale, cât și dovedirea (i) momentului efectiv al înlocuirii cantității nelivrate de recurentă, întrucât obligația de suportare a diferenței de preț nu este perpetuă, ci este posibilă doar în legătură cu prima achiziție efectuată de A. pentru înlocuirea mărfii și a (ii) prețului real achitat către terț în situația în care, în realitate, a fost convenit anterior momentului neexecutării obligației de livrare de către recurentă.

Astfel, recurenta arată că instanța de apel a respins ca nefondate criticile din apel referitoare la faptul că prima instanță nu a analizat dacă marfa achiziționată de reclamantă de la C. reprezintă efectiv cantitatea înlocuitoare a mărfii, reținând că, "potrivit art. 8.2 din contractul de vânzare-cumpărare, cumpărătorul are dreptul de a achiziționa același tip de marfă de pe piață în orice termeni și condiții de vânzare și, prin urmare, vânzătorul care nu și-a executat propria obligație, nu poate ridica obiecții cu privire la prețul de achiziție, termenii și condițiile de livrare" și faptul că "(...) având în vedere perioada de timp scursă de la un alt furnizor, respectiv de doar o zi, se poate concluziona că marfa achiziționată de la terț este marfă de înlocuire pentru marfa nelivrată de vânzătoare".

Or, în viziunea recurentei, tocmai faptul că diferența a fost de doar o zi, coroborat cu celelalte împrejurări ce rezultă din înscrisurile de la dosar, respectiv preexistența și/sau existența unor relații comerciale extinse între A. și C., era un indiciu suficient al unor înțelegeri anterioare între cei doi comercianți, ce ar fi impus administrarea unui probatoriu suplimentar în sensul celui solicitat de către recurentă.

Recurenta afirmă că nu s-a limitat la a contesta "prețul de achiziție, termenii și condițiile de livrare", ci a solicitat admiterea apelului și respingerea acțiunii ca neîntemeiată, întrucât reclamanta nu a probat teza fundamentală care stă la baza aplicării art. 8.2 din Contract, respectiv, achiziționarea de către A. a aceluiași tip de marfă și faptul că a fost achiziționată pentru înlocuirea cantității nelivrate de către recurentă, fiind contestate pretențiile acesteia și fiind necesar a fi fost administrate probe în acest sens.

Prin urmare, conchide că, în contextul respingerii probelor pe care recurenta le-a solicitat, instanța de apel nu a arătat, în decizia recurată, motivele pentru care a considerat neîntemeiată apărarea sa, prin care a arătat că marfa contractată de către intimată de la terțul C. nu este marfă de înlocuire în sensul Contractului, neavând caracteristicile mărfii la a cărei livrare recurenta s-a angajat contractual.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut că:

Instanța de apel a interpretat și aplicat în mod greșit art. 1270 C. civ., în ceea ce privește dovedirea caracteristicilor mărfii achiziționate de la un terț, respectiv activarea clauzei penale prevăzute la art. 8.2 din Contract.

Totodată, a arătat că, în plan subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va aprecia neincidența art. 488 pct. 5 și pct. 6 C. proc. civ., cât privește neactivarea art. 8.2 din Contract, în condițiile în care nu s-a făcut dovada că marfa livrată de către terțul C. nu este marfă de înlocuire pentru marfa contractată de către intimată cu recurenta, respectiv că instanța de apel nu a motivat înlăturarea acestei apărări invocate de recurentă, instanța de recurs urmează să aibă în vedere incidența art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în sensul greșitei aplicări a art. 1270 C. civ. cât privește forța obligatorie a contractului.

A arătat că instanța de recurs urmează să constate că documentele regăsite la dosar susțin cele afirmate de recurentă, respectiv că marfa livrată de către terț nu este marfă de înlocuire pentru marfa din Contract.

Totodată, a susținut că intimata nu a făcut dovada momentului efectiv al înlocuirii cantității nelivrate de către recurentă, respectiv dacă livrarea în baza facturii din 11.12.2020 este prima de după scadența obligației recurentei de livrare, având în vedere că obligația de suportare a diferenței de preț nu este perpetuă, ci este posibilă doar în legătură cu prima achiziție efectuată de A. pentru înlocuirea mărfii, suspiciunea recurentei fiind aceea că prețul real achitat către terț a fost convenit anterior momentului neexecutării obligației de livrare de către recurentă, tocmai în intenția dolosivă a activării clauzei penale, aspect ce este susținut și prin faptul că, prin ordinul de plată nr. x/29.12.2020, A. menționează și o altă factură, emisă cu o zi înainte.

Prin urmare, în opinia recurentei, concluzia contrară a instanței de apel, nefundamentată prin administrare de probe absolut necesare a lămuri în totalitate situația de fapt și cea juridică reală în discuție, este greșită, nefondată, fiind bazată pe o interpretare eronată a dispozițiilor de drept substanțial în materia interpretării contractelor.

În continuare, subsumat aceluiași motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut că:

Instanța de apel a interpretat și aplicat în mod greșit art. 1266 - 1269 alin. (1) C. civ., precum și art. 1531 - 1533 C. civ., norme de drept material vizând interpretarea contractelor în ceea ce privește despăgubirea asumată de către recurentă prin Contract.

Referitor la aplicarea greșită a art. 1269 alin. (1) C. civ. și neclaritatea clauzei penale, recurenta a arătat că, prin Contractul încheiat, părțile au menționat la art. 8.2 modalitatea de despăgubire a cumpărătorului în ipoteza neexecutării obligațiilor asumate de societatea recurentă, sens în care a redat conținutul respectivei clauze.

Conform apărărilor formulate în cauză, recurenta arată că a susținut, în opoziție cu argumentele A., faptul că formularea ambiguă a acestei clauze nu relevă în mod cert voința reală și concordantă a părților, astfel încât devine incidentă modalitatea de interpretare în favoarea celui care se obligă, prevăzută de dispozițiile art. 1269 alin. (1) C. civ.

De asemenea, susține că a arătat faptul că partea care a redactat clauza îndoielnică, în speță, A., nu poate profita de echivocul acesteia, în virtutea adagiului in dubio contra proferentem, motiv pentru care orice neclaritate a unei astfel de clauze va fi tranșată în sensul pe care cealaltă parte, B., îl atribuie clauzei îndoielnice.

Drept urmare, în accepțiunea recurentei, instanța de control judiciar urmează să constate că prevederile clauzelor penale din art. 8.2 trebuiau interpretate în sensul că cele două tipuri de despăgubire sunt alternative, în concordanță cu reprezentarea avută de recurentă la momentul încheierii contractului, ținând cont și de scopul clauzei penale de evaluare anticipată a prejudiciului suferit.

Așadar, cu toate că prima instanță a validat interpretarea recurentei, în sensul că prevederea convențională menționată este neclară din perspectiva raportului dintre cele două tipuri de despăgubire stipulate la lit. a) și b), în vederea aplicării acesteia, Tribunalul recurgând la normele de interpretare prevăzute de C. civ., respectiv art. 1269 alin. (1) C. civ., Curtea, admițând în parte apelul A. cu privire la acest aspect, a apreciat faptul că "aplicând regulile de interpretare a clauzelor prevăzute de art. 1266-1268 C. civ., rezultă că art. 8.2 are un conținut clar, nedevenind astfel incidente prevederile art. 1269 C. civ.."

Totodată, arată că, fără a expune un raționamentul elocvent, instanța de apel a reprodus dispozițiile legale ale art. 1267 și 1268 C. civ., concluzionând în mod eronat că sintagma "și/sau" din partea incipientă a lit. b) trebuie interpretată în sensul că cele două tipuri de despăgubiri pot fi cumulate în ipoteza în care intimata-reclamantă achiziționează marfa de la un terț la un preț superior celui agreat prin Contract, iar despăgubirile sunt alternative în cazul în care prețul convenit cu terțul este egal sau inferior celui agreat prin Contract.

În continuare, evocând dispozițiile art. 1267 și art. 1268 alin. (1) și (3) din C. civ., recurenta a arătat că, în considerentele deciziei recurate, instanța de apel a reținut faptul că interpretarea contrară ar conduce la concluzia că prevederea de la lit. b) nu ar fi aplicabilă dacă marfa este achiziționată de la terț la un preț superior față de prețul din Contract, fiind încălcate dispozițiile art. 1268 alin. (3) C. civ.

Or, în opinia recurentei, acest raționament este profund viciat din moment ce instanța de apel, chiar în paragraful imediat următor, a reținut faptul că prevederea de la art. 8.2 lit. b) din Contract este incidentă în ipoteza în care marfa este achiziționată de la terț la același preț sau la un preț inferior celui convenit inițial cu recurenta. Așadar, în accepțiunea recurentei, instanța de apel a considerat în mod nejustificat că dacă prevederea de la lit. b) nu se aplică indiferent de prețul convenit cu terțul, aceasta nu ar fi aplicabilă niciodată, deși a confirmat că, în ipoteza prețului egal sau inferior, clauza este oricum incidentă.

În continuare, recurenta susține că raționamentul deficitar al instanței de apel se menține și în celălalt considerent referitor la interpretarea clauzei 8.2, Curtea arătând faptul că "prin folosirea conjuncției "și" care dă dreptul cumpărătorului atât la diferența de preț, cât și la penalitatea de 30% din valoarea mărfii nelivrate, s-a urmărit agravarea răspunderii vânzătorului, aspect care rezultă din faptul că părțile au înțeles să elimine din sfera evenimentelor de forță majoră care ar exonera de răspundere partea culpabilă, calamitățile naturale (seceta, inundații, grindina etc.)".

Contrar opiniei instanței de apel, recurenta reiterează faptul că, în raport de data semnării Contractului (luna iulie 2020), părțile au convenit asupra excluderii cazului de secetă din planul forței majore, constând într-o agravare a răspunderii recurentei sub aspectul cauzelor de neimputabilitate.

Or, pornind de la această împrejurare, în opinia recurentei, nu se poate conchide în sensul că intenția părților a fost de a îngreuna situația recurentei și din perspectiva cuantumului despăgubirii datorate în cazul neexecutării obligației, această interpretare fiind în contradicție cu principiile bunei-credințe, echității și echilibrului contractual.

Totodată, susține că nu există niciun element în motivarea instanței sau în datele speței care să indice validitatea unui astfel de raționament, ci, dimpotrivă, prin aplicarea regulilor prevăzute de art. 1266 - 1268 C. civ., în acord cu statuările primei instanțe, clauza de la art. 8.2 rămâne neclară, astfel încât, în opinia recurentei, urmează a fi aplicate dispozițiile art. 1269 alin. (1) C. civ., în sensul că ipoteza de la art. 8.2 lit. b) din Contract se interpretează în favoarea celui care se obligă și, prin urmare, aceasta ar fi aplicabilă doar în subsidiar, în situația în care cumpărătorul nu ar achiziționa la un preț mai mare de la terț.

În subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va reține că modalitatea de aplicare a clauzei 8.2 poate fi determinată prin raportare la dispozițiile art. 1266-1268 C. civ., întrucât din modalitatea de redactare a clauzelor contractuale rezultă în mod clar și precis înțelesul acesteia convenit de părți, recurenta arată că înțelege să critice interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 1266-1268 C. civ. în maniera expusă de instanța de apel.

Așadar, referitor la interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1266-1268 C. civ., recurenta apreciază că instanța de apel trebuia să dea eficiență regulii generale în materia interpretării contractului, potrivit căreia un contract se interpretează în funcție de sensul pe care părțile l-au avut în vedere în momentul încheierii acordului de voință, astfel cum prevede în mod explicit art. 1266 C. civ.

În acest sens, recurenta susține că, în fața ambelor instanțe de fond, a arătat faptul că, în momentul încheierii acordului de voință, intenția comună a părților a fost în sensul aplicării alternative a ipotezelor reglementate prin art. 8.2 lit. a) și b) din Contract, iar nu în sensul aplicării cumulative a celor două tipuri de despăgubiri, prin raportare la condițiile și concesiile prescrise în Contract și din considerente de echitate, aceasta constituind obligația prevăzută și pe care și-a asumat-o.

Or, interpretând și aplicând dispozițiile art. 1266 C. civ., precum și dispozițiile art. 1267 și art. 1268 alin. (1) și (3) C. civ., în raport de prevederile contractului, instanța de apel a reținut că voința concordantă a părților a fost de a stabili o clauză penală împovărătoare pentru recurentă, întrucât a agreat și restrângerea cazurilor de forță majoră, iar această agravare a răspunderii recurentei se reflectă în cumulul celor două tipuri de despăgubiri, pentru ca acestea să producă efecte juridice în toate situațiile care s-ar putea ivi.

În ceea ce privește scopul clauzei penale, recurenta susține că, la momentul încheierii Contractului, părțile au convenit asupra unei clauze penale cu natură exclusiv reparatorie în caz de neexecutare, prin intermediul căreia să se asigure o dezdăunare justă și echitabilă a cumpărătorului, fără a îngreuna în mod excesiv situația recurentei, în opinia sa, numai această interpretare putând conduce la un echilibru între prestațiile părților.

Însă, în condițiile în care părțile au exclus din cazurile de forță majoră situația generată de secetă, conform art. 10 din Contract, aspect ce denotă o agravare a răspunderii recurentei, în opinia acesteia, este lesne de observat că natura clauzei penale de la art. 8.2 din Contract este una reparatorie, întrucât reprezintă o compensare a prejudiciului suferit de creditor prin neexecutarea obligației, o evaluare convențională anticipată a daunelor-interese datorate de debitor.

Totodată, a susținut că scopul clauzei penale astfel prezentat și singura manieră asumată de recurentă în privința agravării răspunderii reiese și din interpretarea sistematică a clauzelor contractuale în condițiile în care părțile au reglementat un rol sancționator doar în situația unei executări cu întârziere, conform art. 8.3 din Contract. Astfel, în opinia recurentei, doar în ipoteza unei executări cu întârziere ar exista posibilitatea aplicării penalităților de întârziere stipulate prin clauza 8.3 din Contract, numai această prevedere având un rol sancționator.

În ceea ce privește voința concordantă, recurenta susține că, fiind în prezența unei contradicții dintre manifestarea expresă de voință și voința internă, reală a părților, devine necesară interpretarea acestei prevederi contractuale în raport de regulile prevăzute de lege, prevalând dispozițiile art. 1266 C. civ.

În legătură cu acest aspect, afirmă că, în literatura de specialitate, a fost subliniat faptul că prin voința concordantă se înțelege voința reală sau internă a părților, prin disocierea ei de sensul literal al termenilor.

Astfel, în accepțiunea recurentei, sintagma "și/sau" din partea incipientă a lit. b) de la art. 8.2 din Contract trebuie interpretată după voința concordantă a părților, iar nu după sensul literal.

În acest sens, arată că s-a urmărit inserarea unei clauze penale cu rol reparatoriu, astfel încât cele două tipuri de despăgubiri au fost reglementate pentru a garanta vânzătorului că urmează a fi despăgubit în caz de neexecutare, fie primind diferența de preț dacă achiziționează marfa de la un terț la un preț superior celui agreat prin Contract (art. 8.2 lit. a) din Contract), fie 30% din marfa nelivrată, atunci când achiziționează marfa fără diferența de preț (art. 8.2 lit. b) din Contract).

Totodată, recurenta susține că, deși a demonstrat existența contradicțiilor între interpretarea propusă de intimată, astfel cum a fost validată de instanța de apel și voința reală a părților, Curtea a făcut o greșită analiză a intenției reale a părților, astfel cum aceasta rezultă din (i) obiectul și condițiile stipulate în contract în ansamblul lor, (ii) contextul în care a fost încheiat contractul, (iii) negocierile purtate de părți și comportamentul acestora ulterior încheierii contractului, (iv) principiul echilibrului contractual.

Mai susține că, din această perspectivă, a arătat în fața primei instanțe că o parte importantă din termenii Contractului profită intimatei reclamante, sens în care menționează: agrearea unui preț de vânzare (678 RON/tonă metrică) semnificativ inferior prețului pieței (aprox. 820 RON/tonă metrică), excluderea cauzelor de forță majoră privind calamitățile naturale de care s-ar putea prevala recurenta, suportarea de către aceasta a tuturor costurilor conexe operațiunii, clauza penală oneroasă chiar în ipoteza aplicării unui singur tip de despăgubire.

Or, în opinia recurentei, toate aceste împrejurări trebuie raportate la contextul în care a fost încheiat contractul, caracterizat printr-o perioadă extrem de secetoasă care s-a întins pe întreg anul calendaristic, fiind, astfel, obținută o recoltă de cereale cu 50% mai mică decât în anul anterior.

În continuare, arată că a fost pe deplin dovedit faptul că a acționat cu bună-credință, probând împrejurarea că proprii furnizori s-au aflat în imposibilitate de a livra marfa care urma să fie vândută intimatei, și, totodată, executând în parte obligația asumată, prin aceea că a livrat toată cantitatea de marfă de care a dispus în perioada stipulată în contract.

Totodată, recurenta susține că instanța de apel trebuia să aibă în vedere negocierile purtate de părți, sens în care arată că, prin notificările transmise intimatei, a oferit soluții alternative avantajoase pentru redresarea situației și încercarea de minimizare a prejudiciului suferit de aceasta, propunând, inițial, vânzarea unei cantități duble de porumb la o dată ulterioară pentru același preț și, ulterior, reducerea prețului cu 5 euro/tonă pentru cantitatea nelivrată.

În acest context, apreciază ca fiind nelegale considerentele instanței de apel în ceea ce privește aplicarea regulilor instituite prin art. 1266, art. 1267 și art. 1268 alin. (2) C. civ. referitoare la interpretarea sistematică a clauzelor contractuale, precum și la necesitatea raportării la împrejurările în care a fost încheiat contractul. Or, așa cum a arătat, din coroborarea tuturor acestor aspecte, se impune concluzia că intimata nu poate profita de imposibilitatea obiectivă a recurentei de a-și îndeplini obligațiile asumate, pentru a se îmbogăți în temeiul unei clauze penale standard, redactată de intimată într-o formă neclară și care să îi profite în mod vădit.

Prin urmare, pentru toate aceste motive, recurenta solicită instanței de control judiciar să constate greșita aplicare a regulilor de interpretare prevăzute de dispozițiile art. 1266-1269 C. civ., cu consecința casării în parte a deciziei recurate.

Referitor la interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 1531-1533 C. civ. (repararea integrală și repararea prejudiciului previzibil, cu excepția în care neexecutarea este intenționată sau se datorează culpei grave a debitorului), recurenta arată că prin clauza penală se cuantifică anticipat prejudiciul suferit în executarea contractului de către una dintre părți, dar în condiții de neexecutare intenționată, din motive dovedite, imputabile debitorului, în condițiile art. 1531 și art. 1533 C. civ.

În speța de față, însă, recurenta arată că instanța urmează să aibă în vedere că nu a fost dovedită sau reținută în sarcina sa intenția și/sau culpa gravă în neexecutarea obligațiilor din contract, fiind afirmat și necontrazis de către intimată faptul că neexecutarea s-a datorat secetei din anul 2020 ce a făcut imposibilă executarea mărfii angajate contractual, dată fiind lipsa acesteia de pe piața din România.

Astfel, chiar și în condițiile instituirii pe cale legală, în cadrul răspunderii contractuale, a unei prezumții de culpă a recurentei în neexecutarea obligațiilor contractuale, aceasta arată că o atare prezumție a fost răsturnată prin probele pe care le-a depus la dosar, împrejurare ce nu a fost contestată de către intimată.

Totodată, face mențiunea că a invocat seceta nu ca motiv de exonerare a răspunderii contractuale, ci ca împrejurare ce exclude vinovăția sa în executarea obligațiilor contractuale și, ca atare, de înlăturare a incidenței clauzelor penale.

Însă, în contextul inexistenței culpei contractuale, recurenta arată că instanța de recurs urmează să constate neincidența clauzelor penale în oricare din variantele cuprinse în contract, precum și, în subsidiar, inadmisibilitatea cumulării despăgubirilor de la pct. 8.2 lit. a) cu cele de la pct. 8.2 lit. b) din Contract, având în vedere imposibilitatea reținerii vreunei componente sancționatorii a despăgubirilor pretinse de către intimată, în condițiile în care nu poată fi reținută intenția și/sau culpa gravă a recurentei în neexecutarea obligației de livrare datorită unor motive obiective ce au determinat neexecutarea contractului.

În acest context, al imposibilității obiective a executării contractului, arată că o interpretare precum cea realizată de către instanța de apel, prin cumulul celor două clauze penale, are drept consecință îmbogățirea evidentă și fără justă cauză a creditoarei, cu prejudicierea în egală măsură a patrimoniului recurentei, fără temei legal și/sau contractual.

Or, în opinia recurentei, este evident faptul că nu a prevăzut și nu a înțeles ca, în caz de imposibilitate obiectivă de executare a contractului, să fie obligată la plata atât a unor despăgubiri previzibile, respectiv diferența de preț și alte cheltuieli antrenate de achiziționarea mărfii de la un terț, alternativ cu despăgubirea creditorului prin plata a 30% din marfa neobținută din piață și pe care ar fi trebuit să o livreze. Prin urmare, susține că nu și-a asumat cumularea ambelor penalități, cu atât mai mult cu cât este evident că, în discuție, este o despăgubire vădit excedentară a debitoarei, ce depășește limitele art. 1531 și art. 1533 C. civ.

În continuare, subsumat aceluiași motiv de casare, recurenta a susținut că:

Instanța de apel a interpretat și aplicat în mod greșit art. 1541 alin. (1) lit. b) C. civ. - norma de drept material vizând reducerea clauzei penale.

În măsura în care se va aprecia că intimata a dovedit activarea clauzei cuprinse la art. 8.2 lit. a) din Contract, recurenta a arătat că a solicitat reducerea clauzei penale în temeiul dispozițiilor art. 1541 alin. (1) lit. b) C. civ.

Recurenta susține că a argumentat că reducerea clauzei penale este justificată prin cuantumul vădit excesiv al acesteia față de prejudiciul ce putea fi avut în vedere la momentul încheierii Contractului, prin raportare la prețul pieței din perioada respectivă.

În acest sens, arată că intimata a contractat cu terțul un preț de 193,75 euro/tonă metrică, care apare ca fiind exagerat și abuziv în raport de prețul maxim al pieței din perioada 30.10.2020-11.11.2020, respectiv 188 euro/tonă metrică, dovedit de recurentă, precum și cantitatea nelivrată asupra căreia se va aplica, respectiv 3.175,34 tone metrice.

În acest context, susține că instanța de apel trebuia să aibă în vedere faptul că, din moment ce intimata a refuzat soluționarea amiabilă pe care i-a propus-o, intenția intimatei a fost exclusiv de a achiziționa marfa la un preț vădit disproporționat față de prețul pieței pentru a-1 pretinde cu rea-credință recurentei.

Or, în opinia recurentei, această conduită lipsită de o justificare rezonabilă încalcă principiul previziunii legitime referitor la consecințele ce pot fi anticipate de părțile unui contract în ceea ce privește modalitatea de punere în executare a prevederilor acestuia. Mai mult, susține că intimata avea obligația legală de a nu contribui prin acțiunile sau inacțiunile sale la maximizarea prejudiciului și să respecte intenția părților de la momentul încheierii contractului în privința clauzei penale, mai precis funcția exclusiv reparatorie a acesteia, însă, într-o măsură rezonabilă, în acord cu așteptările legitime ale părților.

Prin urmare, apreciază că instanța de apel a aplicat în mod eronat și injust normele de drept material incidente, fiind necesar să acorde prevalență argumentelor recurentei și să procedeze la reducerea clauzei penale, de o manieră corespunzătoare, în raport de prețul de referință al pieței, de 188 euro/tonă metrică.

Printr-o ultimă critică subsumată aceluiași motiv de casare, recurenta a susținut că:

Instanța a interpretat și aplicat greșit art. 1535 C. civ. raportat la art. 3 alin. (2)

1

din O.G. nr. 13/2011 privind momentul de la care curg dobânzile legale acordate; caracterul accesoriu al dobânzilor datorate.

Detaliind, recurenta susține că, și dacă ar fi vreo obligație de despăgubire în sarcina sa, aceasta nu este scadentă nici la data emiterii facturii de către C., și nici la data scadenței acesteia sau la data depunerii cererii de chemare în judecată, întrucât scadența unei obligații de plată este strâns legată de certitudinea sa.

Or, certitudinea unei eventuale obligații de plată pe care ar avea-o recurenta cu titlu de prejudiciu este chiar obiectul prezentului dosar, până la soluționarea definitivă a cauzei nefiindu-i cunoscută existența/cuantumul său, adică certitudinea obligației sale de plată.

Drept urmare, consideră că, până la soluționarea definitivă a dosarului, eventuala obligație de plată, în măsura în care instanța va considera că îi revine, nu poate fi considerată scadentă, astfel că, în aplicarea art. 1535 C. civ., solicită instanței de recurs să constate greșita sa aplicare de către instanța de apel, urmând ca, în ipoteza în care se va reține în sarcina sa obligația de plată a vreunei sume de bani cu titlu de despăgubiri, dobânzile legale aferente ar putea să curgă doar începând cu data soluționării definitive a cauzei, cu titlu de sancțiune, în ipoteza neexecutării celor ce vor fi statuate definitiv de către instanță.

În subsidiar, cu privire la dobânzile calculate, având în vedere motivele de recurs învederate, recurenta apreciază că, în virtutea caracterului sancționator al acestora, nu sunt datorate, potrivit principiului accesorium sequitur principale.

La 4 aprilie 2022, recurenta-pârâtă B. S.A., prin avocat, a depus, în termen legal, motive suplimentare la recursul formulat împotriva încheierii de dezbateri din 11 noiembrie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2021, solicitând admiterea recursului cu luarea în considerare și a motivelor suplimentare de recurs.

În completarea criticilor de nelegalitate deja invocate în privința încheierii atacate, recurenta arată că aceasta a fost dată cu încălcarea normelor de drept procesual, dar și faptul că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în privința respingerii probei cu înscrisuri pe care a solicitat-o, sens în care susține incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ.

În concret, arată că, în privința probelor solicitate în fața Curții de Apel București, instanța de apel a încuviințat administrarea probei cu înscrisuri solicitate de ambele părți, însă a respins administrarea probei cu înscrisuri în temeiul art. 293 C. proc. civ., constând în obligarea A. la depunerea situației de stocuri de porumb D., recolta 2020, origine România din perioada 30.10.2020 și 11.11.2020.

În acest sens, recurenta învederează că teza probatorie era circumscrisă motivului de apel, precum și apărării sale de fond, respectiv lămurirea/clarificarea împrejurării dacă marfa achiziționată de către A. de la C. reprezintă cantitate înlocuitoare pentru marfa nelivrată de recurentă, în condițiile în care înscrisurile administrate în fața instanței de fond nu probau acest aspect.

Prin urmare, consideră că această dovadă era necesară tocmai pentru lămurirea incidenței art. 8.2. din Contract - elementul central al prezentului dosar, cu atât mai mult cu cât a susținut constant că marfa în discuție nu reprezintă marfă de înlocuire pentru produsul la a cărui livrare s-a obligat contractual. Or, sub acest aspect, recurenta apreciază că motivarea instanței este eliptică.

Așadar, în opinia recurentei, considerentul extrem de general reținut de instanța de apel prin trimitere la actele de procedură și motivele/argumentele invocate de părți demonstrează că argumentele părților nu au fost în realitate analizate, sens în care susține că respingerea probei este nemotivată - art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Totodată, recurenta a învederat că pretinsa motivare oferită de instanța de apel nu îndeplinește imperativele legii în ceea ce privește cuprinsul (motivarea) hotărârii judecătorești, astfel cum este prevăzut de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Mai mult, arată că nici în ipoteza în care s-ar admite că încheierea ar fi motivată, forma extrem de sumară a motivării nu corespunde exigențelor textului art. 425 C. proc. civ., prin raportare la art. 6 din CEDO, pentru că lipsa de consistență a acesteia face imposibilă realizarea controlului judiciar.

Astfel, evocând ceea ce a reținut instanța, anume că înscrisurile reprezentate de situația stocurilor de porumb D., recolta 2020, origine România din perioada 30.10.2020 și 11.11.2020, "nu sunt utile soluționării apelurilor", având în vedere "înscrisurile aflate la dosarul cauzei și de motivele invocate atât prin motivele de apel, cât și prin întâmpinare", recurenta susține că în considerentele acestei opinii nu sunt indicate motivele efective care au determinat instanța să își formeze convingerea în sensul respingerii probei, ca rezultat al unei verificări efective a criticilor de nelegalitate și netemeinicie pe care le-a invocat, interpretarea superficială determinând însăși soluția viciată pronunțată în apel cu privire la activarea clauzei penale prevăzute la art. 8.2. din Contract.

Prin urmare, chiar dacă, în accepțiunea recurentei, motivarea nu implică în mod automat o chestiune de volum, raportat la conținutul și complexitatea argumentelor învederate, această carență reprezintă un element care demonstrează superficialitatea hotărârii, or, din această perspectivă, apreciază că modalitatea în care instanța de apel a înțeles să își argumenteze soluția de respingere a probei nu se înscrie în rigorile legii, echivalând cu nemotivarea hotărârii, în înțelesul art. 425 pct. b) C. proc. civ.

În continuare, printr-o altă critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta a susținut că încheierea atacată nu corespunde exigențelor art. 22 C. proc. civ. din perspectiva îndatoririi instanței de a stărui prin toate mijloacele legale pentru aflarea adevărului și de a evita orice greșeală în lămurirea deplină a cauzei.

Așadar, arată că, în esență, proba solicitată avea aptitudinea de a demonstra că intimata-reclamantă își exercită dreptul de garanție cu bună-credință și în mod întemeiat, iar nu speculativ, prin achiziționarea de pe piață, în condiții de secetă, a unei mărfi de proveniență incertă și la un preț mult superior valorii medii de piață. Or, în considerarea acestui ultim aspect - un preț de speculă, mult peste valoarea de piață a produsului, recurenta consideră că a subminat substanțial prezumția bunei credințe contractuale a A. și a indus o incertitudine severă cât privește activarea clauzei penale din contract.

Or, în opinia recurentei, lămurirea definitivă a acestui aspect, pe care l-a invocat constant în soluționarea litigiului, necesita administrarea atât de către prima instanță de judecată, cât și de către instanța de apel, a unui probator