ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 9/2023

Ședința publică din data de 10 ianuarie 2023

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX a contencios administrativ și fiscal la data de 22.05.2019 reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. - C.N.A.I.R. - S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport a solicitat anularea actului administrativ principal și a actului subsecvent, respectiv Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 și Decizia nr. 11/05.02.2019, prin care s-a aplicat CNADNR S.A. o corecție financiară de 10%.

Prin sentința civilă nr. 711 din 30 octombrie 2019, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea și a anulat Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 și Decizia privind soluționarea contestației nr. 11/05.02.2019 emise de pârât.

Împotriva sentinței civile nr. 711 din 30 octombrie 2019 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Cu privire la considerentele instanței de fond referitoare la cerința privind demonstrarea accesului la lichidități/linii de credit/alte instrumente financiare prin prezentarea unei singure declarații bancare, considerată a fi restrictiva, și cu privire la considerentele instanței referitoare la înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exercițiul financiar aferent anului 2010 de minim 100%, considerată a fi irelevantă, recurenta arată următoarele:

În aprecierea instanței de fond, solicitarea acestor cerințe de către Autoritatea contractantă vine de asemenea ca urmare a complexității ridicate a contractului, lucrările de proiectare și execuție în cauză impunându-se a fi efectuate în condiții optime și fără întârzieri, cu respectarea termenelor stabilite prin contractul de achiziție, acestea neputând fi realizate decât de către o societate/asociere care să facă dovada fără echivoc a bonității, etc. Dată fiind valoarea extrem de mare a contractului de achiziție publică (106.611.115,99 RON, fără TVA) precum și complexitatea lucrărilor atribuite, instanța de fond în mod greșit a apreciat că solicitarea CNAIR de demonstrare a potențialului financiar al operatorilor economici participanți la procedură, inclusiv prin prezentarea unei singure declarații bancare din care să rezulte la lichidități/linii de credit/alte instrumente financiare în valoare de 35.000.000 RON, nu este discriminatorie ori disproporțională.

Este total eronată afirmația că prezentarea de către un ofertant a mai multor declarații bancare care cumulate să îndeplinească cerința autorității contractante, considerată de CNAIR și de către instanța de fond ca putând fi un indiciu relevant a unei capacități financiare limitate, sau chiar a unui istoric negativ în relațiile cu anumite bănci, susține recurenta.

Posibilitatea unui operator economic de a obține mai multe declarații bancare de la diferite bănci/instituții financiare de creditare arată relația bună, pe care o are acesta nu cu doar cu una, ci cu mai multe bănci, acest lucru indicând faptul că acesta este un client credibil, solvabil.

Pe de altă parte impunerea de către autoritatea contractantă a obținerii unei declarații bancare care să ateste accesul la lichidități sau linii de credit de la o singură bancă, conduce la ideea ca operatorul economic să-și țină lichiditățile într-o singură bancă, acest lucru fiind considerat nesigur și riscant din punctul de vedere al accesului rapid la acestea, al siguranței acestora în cazul unui faliment bancar.

Totodată, obținerea de către un operator economic a unei linii de credit de o asemenea valoare (35.000.000 RON) de la o singură bancă este considerabil mai dificilă decât obținerea unor credite de valori mai mici de la mai multe bănci, posibilitatea obținerii facile a acestora indicând de asemenea bonitatea operatorului economic în relația cu băncile/instituțiile financiare de creditare.

Legat de dezideratul și mențiunea autorității contractante în susținerea sa, de alegere a operatorului economic care să realizeze lucrările de proiectare și execuție în condiții optime și fără întârzieri, cu respectarea termenelor stabilite prin contractul de achiziție (acestea fiind pentru contractul în cauză de 21 de luni - 3 luni pentru proiectare și 18 luni pentru execuția de lucrări), menționează recurenta că acesta nu este obținut în practică în cele mai multe din cazuri, întârzieri majore fiind realizate în marea majoritate a lucrărilor finanțate de CNAIR.

Pentru contractul în cauză ("întocmirea fazelor de proiectare PT+DE, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții "Modernizarea centurii rutiere a municipiului București între A1-DN7 și DN2-A2, Lot 1: Sector A1 (km 55+465) - DN7 (km 64+160), din analiza/monitorizarea derulării proiectului la nivelul MT-DGOIT până la momentul de față reies următoarele:

Contractul a fost semnat în 15.11.2011 - data de finalizare a execuției lucrărilor, conform contractului: 27.05.2016.

- Lucrările de execuție au început în 2013

- Data estimată de finalizare a lucrărilor: iunie 2019.

Contractul a fost reziliat de către beneficiar (CNAIR SA) la data de 21.06.2019. Stadiul fizic al realizării lucrărilor la momentul rezilierii a fost de 86,5%.

Așadar impunerea unor criterii de calificare în legătură cu bonitatea operatorilor economici invocând ca justificare a alegerii acestora în documentația de atribuire, realizarea în condiții optime și fără întârzieri a lucrărilor, nu conduce neapărat la alegerea celui mai bun operator economic participant la licitație, care să ducă la bun sfârșit lucrarea de executat în termenele indicate.

Justificarea oferită de CNAIR S.A. că aceste solicitări de natură financiară vin de asemenea ca urmare a complexității ridicate a contractului, valoarea ridicată a bugetului contractului fiind de asemenea un indiciu al complexității, nu este credibilă, ținând cont de exemplele de proiecte menționate anterior.

Arată recurenta că bugetul contractului nu este unul deosebit de ridicat, încadrându-se în categoria de lucrări și în tipul de activități specifice lărgi rea/modernizarea unei categorii de drum.

Pentru relevanță, recurenta arată că a prezentat un exemplu de proiect deosebit de complex realizat de aceeași autoritate contractantă, construcția Podului suspendat peste Dunăre în zona Brăila ". Prin analogie se poate observa diferența dintre valoarea bugetului (cea 2 miliarde, față de cea 106 milioane RON, bugetul contractului în cauză), lungimea construcției, și cel mai important fapt din punctul de vedere al speței în cauze este faptul că cerințele de calificare solicitate (atașând spre exemplificare Anunțul de participare nr. x/29.04.2017 și Fișa de date a achiziției) de autoritatea contractantă sunt mult mai reduse/simplificate față de licitația pentru atribuirea contractului în cauză.

De asemenea, cerința privind înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exercițiul financiar aferent anului 2010 de minim 100%, considerăm că este irelevantă, ținând cont că se solicită atât accesul la lichidități, cât și bilanțurile contabile - solicitarea cumulată a cerințelor privind demonstrarea capacității/situației economice și financiare, așa cum a fost formulată în Fișa de date, Anunțul de participare este restrictivă și disproporționată.

Cu privire la considerentele instanței de fond privind cerința referitoare la numărul de ani experiență profesională generală mai mare de 5 ani și experiență profesională specifică mai mare de 3 ani, considerată a fi restrictivă și disproporționată, instanța de fond a apreciat că justificarea adusă de CNAIR S.A. cu privire la complexitatea ridicată a contractului este întemeiată, precum și faptul că MT-DGDIT doar a concluzionat ca nu s-a dovedit această complexitate deosebită de către CNAIR, fără a indica motivele pentru care s-a ajuns la această concluzie.

Demonstrarea/justificarea complexității deosebite a unui contract îi revine ca obligație autorității contractante atunci când stabilește cerințele de calificare.

Simpla menționare a faptului că un proiect/contract este complex nu demonstrează complexitatea acestuia. În dosarul achiziției (Caiet de sarcini, Fișa de data, Referat de necesitate) care a făcut obiectul verificării, Autoritatea contractantă nu a precizat motivele pentru care a considerat acest contract ca fiind de o complexitate ridicată/deosebită, ci doar a specificat că "la elaborarea acestor criterii s-a ținut cont de experiența anterioară a CNADNR S.A. în domeniul procedurilor de achiziție publică pentru contractele de execuție de lucrări precum și de complexitatea și specificul acestui contract" (citat din Nota justificativă nr. x/16.06.2011, pag. 3).

Primele argumente aduse de CNAIR pentru a demonstra complexitatea deosebită a contractului au loc în cadrul contestației formulate în 21 ianuarie 2019 și reluate în plângerea depusă la instanța de judecată.

Referitor la aceste argumente (lucrări la un obiectiv de interes național, prioritar, de maximă importanță economică, lucrări de lărgire/extindere de efectuat sub condiții de trafic, pe un traseu ce intersectează zone construite/amenajate și numeroase rețele de utilități, ce presupun activități de relocare/mutare/protejare, precum și bugetul contractului, consideră recurenta în continuare că acestea nu demonstrează complexitatea deosebită a lucrărilor.

Această afirmație ține cont de proiecte/contracte similare derulate de CNAIR S.A., care au bugete similare sau mai mari, contracte care efectuează lucrări similare sau mai complexe, și pentru care Autoritatea contractantă (CNAIR SA) nu a formulat astfel de cerințe considerate a fi restrictive.

În concluzie, recurenta susține că motivarea hotărârii recurate se rezuma la o însușire de fapte și argumente, fara sa faca referire la probele administrate în cauză și fara să fie în concordanță cu acestea si ca instanța intelege sa nu răspundă în fapt și în drept la toate apărările formulate de instituția noastră.

Instanța a considerat ca esențiala in soluționarea cauzei complexitatea contractului de lucrări nr. x/15.11.2011, contrar susținerilor din întâmpinare.

Or, in condițiile in care instanța nu era de specialitate si nu avea expertiza in construcții astfel incat sa poată face aprecieri cu privire la complexitatea lucrării, recurenta arată ca aceasta a omis a face referire ia alte inscrisuri sau probe din care sa rezulte, fara echivoc, complexitatea deosebita a lucrărilor, singurul criteriu reținut prin considerente in justificarea acestei opinii fiind "valoarea considerabila a contractului". Insa, contrar celor reținute de instanța de fond, bugetul contractului nu este unul deosebit de ridicat, încadrându-se în categoria de lucrări și în tipul de activități specifice lărgirea/modernizarea unei categorii de drum.

Susține recurenta că si atunci cand face vorbire de importanta lucrării la nivel național, instanța face referire tot la susținerile reclamantului. De altfel, instanța nici nu a explicat de ce a dat releventa importantei pe plan național a lucrării, in condițiile in care aceasta putea foarte bine sa prezinte aceeași importanta si, chiar mai mare, pe plan local. Oricum, cele reținute prin considerente cu privire la importanta lucrării si complexitatea acesteia nu au nici un fundament.

De altfel, importanta deosebita a lucrărilor nu are nimic de-a face cu complexitatea sa, complexitate care poate fi apreciata in raport cu alte aspecte cum ar lungimea si amploarea construcției (exemplu, Autostrada Bucuresti-Brasov sau Autostrada Timișoara Lugoj), executarea unor lucrări de arta deosebite cum ar fi, poduri suspendate (Pod suspendat peste Dunăre in zona Brăila) si a unor viaducte cu o lungime de cel puțin 100 metri (Pod suspendat peste Dunăre in zona Brăila), adică de complexitatea soluțiilor constructive, ale problemelor pe care proiectarea si construcția le ridica inginerilor sau constructorilor.

Complexitatea lucrării nu poate fi apreciata nici in raport cu impactul construcției asupra afluenței traficului respectiv cu, decongestionarea traficului sau cu sporirea siguranței circulației, instanța de fond facand confuzie astfel intre beneficiile/necesitatea construcției si complexitatea acesteia.

In concluzie, instanța s-a pronunțat in ceea ce privește importanta si complexitatatea contractului fara a avea expertiza in domeniu si rezumandu-se la a transpune in motivare doar sutinerite reclamantului.

De aici mai rezulta fara echivoc, și faptul ca instanța nu a ținut cont de rolul activ al judecătorului, care trebuia sa stăruie in aflarea adevărului. Or, in speța, instanța nu a solicitat părerea unui expert in legătura cu complexitatea contractului, mai mult chiar, nu a pus in discuția părtilor si in special a paratului aceasta problema astfel incat si acesta sa aiba posibilitatea de a aduce propriile argumente si dovezi in ceea ce privește complexitatea contractului. Nu a fost respectat astfel principiul contradictorialitatii si dreptul la apărare.

La fel, in ceea ce privește considerentele instanței de fond de la pagina 16, din sentința civila recurata, paragraful al cincilea si al șaselea, fara a avea nici un fundament, instanța a apreciat ca un ofertant care prezintă o singura declarație "poate face dovada cu privire la bonitatea sa" in timp ce, un ofertant care prezintă doua sau mai multe declarații bancare care cumulate sa indeplineasca cerința autorității contractante, nu poate face decât dovada unei "capacități limitate... sau chiar a unui istoric negativ in relațiile cu anumite banei... " .

Nici susținerile potrivit cărora un ofertant care prezintă o singura declarație care face dovada cu privire la bonitatea sa, constituie o garanție clara a faptului ca acesta poate demara de indata execuția contractului de lucrări, având disponibilul necesar lucrărilor si activităților premergătoare nu sunt fundamentate.

De altfel, asa dupa cum se poate lesne constata, nici una dintre parti nu a contestat faptul ca ofertantul trebuia sa faca dovada fara echivoc a bonității, a experienței si capacității profesionale a experților care urmau a fi desemnați pentru bunul mers al lucrărilor de proiectare si execuție.

Problema dedusa judecații instanței de fond insa, viza in fapt, modul in care ofertanții puteau face aceasta dovada, respectiv prin prezentarea unei singure declarații bancare sau prin prezentarea mai multor declarații bancare care cumulate, sa indeplineasca cerința autorității contractante. Insa, prin impunerea unui astfel de criteriu s-a restrâns participarea la procedura a acelor ofertanți care puteau face dovada deținerii de lichidități prin depunerea a una, doua sau mai multe declarații bancare.

Insa, asa dupa cum se poate constata instanța nu a adus prin considerente argumente pe aspectele ce vizează caracterul restrictiv al acestui criteriu, ceea ce face ca din hotărâre sa lipsească tocmai raționamentul logico-juridic care ar fi putut fundamenta soluția adoptata, cel puțin in ceea ce privește respingerea susținerilor MTI cu privire la dovedirea bonității ofertanților. Mai mult chiar, motivarea soluției cel puțin pe aspectele enunțate mai, cuprinde considerente ce nu au legătura cu pricina.

Referitor la criteriul ce vizează indicatorul lichiditate generala pentru exercițiul financiar aferent anului 2020 in cuantum de minim 100%, recurenta afirmă că instanța de fond a omis a-l analiza si a concluzionat doar, la pagina 16, penultimul paragraf din sentința civila recurata, ca cerințele impuse de reclamant referitoare la situația economica si financiara a operatorilor economici participanți la procedura nu au fost disproporționate si discriminiatorii, fara alte explicații sau argumente. Rezulta ca, in ceea ce privește acest criteriu, motivarea hotărârii lipsește cu desăvârșire.

În continuare, se arată că prin nedemonstrarea complexității ridicate a contractului în cauză (nici ca buget, nici ca tipuri de activități, condiții de mediu dificile, etc) s-a apreciat ca cerința privind experiență profesională generală mai mare de 5 ani și experiență profesională specifică mai mare de 3 ani a experților nu este justificată, este disproporționată și restrictivă.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, in ceea ce privește declarația bancara, din dezvoltarea motivelor de recurs, reiese ca instanța s-a aflat in eroare cu privire la acest criteriu si a făcut aprecieri cu privire la necesitatea ca ofertanții sa faca dovada bonității iar, nu cu privire la modul in care ofertanții puteau face aceasta dovada si mai ales cu privire la modul in care, prin impunerea acestui criteriu, se restrânge accesul la procedura achiziției.

De altfel, raportat la cele susținute prin întâmpinare, instanța a fost investita cu analizarea modului in care criteriile impuse de autoritatea contractanta cu privire la bonitatea ofertantului/ofertanților, valoarea indicatorului lichiditate generala sau condițiile privind numărul de ani experiența profesionala generala si specifica, restrâng in mod nejustificat accesul la procedura a o serie de ofertanți, care ar fi putut realiza lucrarea in speța.

Insa, instanța de fond s-a rezumat la a analiza aceste criterii din perspectiva dispozițiilor legale care reglementează procedura achiziției, concluzionând ca impunerea unor cerințe referitoare la situația economica si financiara a operatorilor economici participanți la procedura era potrivit legii, lăsata la latitudinea exclusiva a autorității contractante, care putea dispune astfel, discreționar (dupa opinia instanței). Instanța s-a aflat astfel, in eroare cu privire la raportul juridic dedus judecații deoarece, nu a analizat modul in care criteriile in speța nu isi justifica prezenta in cazul contractului de lucrări in speța si, mai mult chiar restrâng in mod nejustifîcat, accesul la procedura.

Instanța s-a raportat la dispozițiile care reglementează achizițiile, fara a se raport sub nici un aspect la principiile nediscriminării si proportionalitătii.

Față de considerentele prezentate anterior, recurenta solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat și, în consecință, casarea hotărârii atacate și menținerea, ca temeinică și legală, a Notei de Neconformitate nr. x/19.12.2018 și Deciziei nr. 11/25.02.2019.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a dispune casarea sentinței atacate, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a învestit instanța de contencios administrativ cu o contestație formulată împotriva Deciziei nr. 11/05.02.2019, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/19.12.2018.

Prin Nota de neconformitate înregistrată la Ministerul Transporturilor sub nr. x/19.12.2018, a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractul de lucrări nr. x/15.11.2011 (106.611.115,99 RON la care se adaugă TVA) având ca obiect "întocmirea fazelor de proiectare PT+DE, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții Modernizarea centurii rutiere a Municipiului București, între A1 - DN 7 și DN 2- A2, Lot 1: Sector A1 (km 55+ 465) - DN 7 (km 64+160), Lot 2: Sector DN2 (km 12+300) - A2 (km 23+750)".

S-au reținut prin Nota de neconformitate nr. x/19.12.2018 următoarele:

- cerința autorității contractante (reclamantul din prezenta cauză) privind demonstrarea accesului la lichidități/linii de credit/alte instrumente financiare prin prezentarea unei singure declarații bancare are caracter restrictiv din cauza faptului că accesul la mijloacele financiare poate fi demonstrat și prin prezentarea mai multor declarații bancare care cumulate să îndeplinească cerința autorității contractante. Pârâtul a apreciat că această cerință a autorității contractante nu a fost justificată, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- cerința autorității contractante privind înregistrarea valorii indicatorului Lichiditate Generală (LG) pentru exercițiul financiar aferent anului 2010 de minim 100% a fost apreciată de pârât ca fiind irelevantă, ținând cont că s-a solicitat atât accesul la lichidități, cât și bilanțurile contabile;

- cerința autorității contractante referitoare la numărul de ani de experiență profesională generală mai mare de 5 ani și experiență specifică mai mare de 3 ani nu se încadrează în prevederile Notificării ANRMAP din data de 22 martie 2011 și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Pârâtul a considerat că impunerea acestei cerințe este excesivă și disproporționată, aspect ce conduce la încălcarea art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Soluționând contestația reclamantei, prima instanță a pronunțat sentința civilă nr. 711 din 30 octombrie 2019, prin care a admis contestația și a anulat actele litigioase.

Constată Înalta Curte că hotărârea primei instanțe reflectă o greșită aplicare a prevederilor de drept material incidente în cauză, după cum se va arăta în continuare.

Dezlegând chestiunea caracterului restrictiv și disproporționat al cerințelor analizate prin nota de neconformitate în litigiu, prima instanță consideră întemeiată acțiunea reclamantei, apreciind că valoarea extrem de mare a contractului de achiziție publică (106.611.115,99 RON, la care se adaugă TVA), precum și importanța și complexitatea lucrărilor atribuite (fiind vorba de lucrări de anvergură, de interes atât regional, cât și național), justifică solicitarea autorității contractante de demonstrare a potențialului financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, inclusiv prin prezentarea unei singure declarații bancare (din care să rezulte accesul la lichidități/linii de credit/alte instrumente financiare în valoare de minim 35.000.000 RON).

În opinia curții de apel, o astfel de solicitare a avut un scop legitim, în concordanță cu prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, și anume evitarea întârzierilor in execuția lucrărilor de construire a centurii rutiere a mun. București și a întârzierilor în atingerea obiectivelor privind dezvoltarea regională și națională, din cauza atribuirii contractului către un ofertant cu un istoric negativ in relațiile bancare, cu o capacitate financiară limitată sau care se apropie de faliment ori înregistrează pierderi semnificative.

Constată Înalta Curte că hotărârea primei instanțe reflectă o greșită aplicare a dispozițiilor art. 184 și 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel cum a arătat recurenta-pârâtă, impunerea de către autoritatea contractantă a obținerii unei declarații bancare care să ateste accesul la lichidități sau linii de credit de la o singură bancă nu are nicio justificare din perspectiva necesității demonstrării situației economice și financiare a potențialilor ofertanți.

Deși instanța fondului susține apreciază că o astfel de solicitare a avut un scop legitim, în concordanță cu prevederile art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, și anume evitarea întârzierilor in execuția lucrărilor de construire a centurii rutiere a mun. București și a întârzierilor în atingerea obiectivelor privind dezvoltarea regională și națională, din cauza atribuirii contractului către un ofertant cu un istoric negativ in relațiile bancare, cu o capacitate financiară limitată sau care se apropie de faliment ori înregistrează pierderi semnificative, nu dezvoltă, totuși argumente care să susțină concluzia potrivit căreia numai ofertantul ce se află în posesia unei declarații bancare, emise de la o singură bancă, poate demonstra capacitatea economică și financiară necesară pentru garantarea executării contractului.

Aprecierile judecătorului fondului, potrivit cărora prezentarea de către ofertant a mai multor declarații bancare care cumulate să îndeplinească cerința autorității contractante poate fi, în fapt, un indiciu relevant al unei capacități financiare limitate a ofertantului sau chiar al unui istoric negativ in relațiile cu anumite bănci, care nu ar fi dispuse să permită accesul ofertantului la lichidități, linii de credit sau alte instrumente financiare, au valoarea unor simple speculații, fiind lesne de combătut prin cele susținute de recurenta-pârâtă, care arată, tot la nivel ipotetic, faptul că un asemenea ofertant este mai degrabă expus, în cazul falimentului singurei bănci la care poate accesa licihidități în valoare de 35.000.000 RON decât ofertantul care deține active de aceeași valoare sau de valoare mai mare, dar la mai multe instituții bancare.

Prin urmare, este corectă constatarea cuprinsă în Nota de conformitate cu privire la caracterul restrictiv și nejustificat al cerinței demonstrării bonității financiare prin prezentarea informațiilor relevante de la o singură bancă, cerință ce încalcă dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În egală măsură, cerința referitoare la experiența personalului, în sensul demonstrării experienței profesionale generale mai mare de 5 ani și experienței profesionale specifică mai mare de 3 ani, instanța fondului reține că, deși prin Notificarea ANRMAP 67/22.03.2011 s-a reglementat că "... în situația în care nu există reglementări specifice, în vederea evitării încălcării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se va considera ca fiind restrictivă impunerea unui număr de ani mai mare de 5 ani pentru experiență profesională generală, respectiv mai mare de 3 ani pentru experiență profesională specifică prin aceeași Notificare s-au prevăzut două situații de excepție în care se poate impune un număr de ani de experiență mai mare, și anume: atunci când există reglementări specifice, care vor fi menționate la nivelul anunțului/invitației de participare; atunci când contractele ce urmează a fi atribuite sunt de o complexitate deosebită și pentru îndeplinirea acestora autoritatea contractantă stabilește ca fiind necesară impunerea unui număr de ani pentru experiență profesională superior celui menționat anterior.

În justificarea acestei cerințe, reclamanta autoritate contractantă susține că este cunoscut faptul ca pentru domeniul specific al construcțiilor, majoritatea personalului de specialitate deține autorizații sau certificări in baza cărora își desfășoară activitatea si pentru obținerea cărora organismele/instituțiile de certificare solicita o vechime comparabila cu anii de experiența profesionala solicitați de C.N.A.I.R. S.A., constatând Înalta Curte faptul că o atare apărare nu demonstrează caracterul justificat al restricției în discuție, în condițiile în care nu s-a motivat, în concret, în nota justificativă și nici în cursul cercetării judecătorești, care sunt pozițiile pentru care, raportat la cerințele de experiență generală și specifică reglementările legale despre care face vorbire, reglementări care ar fi trebuit să fie menționate în documentația de atribuire.

Cât privește complexitatea deosebită a contractului preconizat, Înalta Curte achiesează la critica recurentei-pârâte, reținând că judecătorul fondului, pentru a reține incidența excepției prevăzute de Notificarea ANRMAP 67/22.03.2011, a preluat argumentele reclamantei, fără a răspunde, însă, apărărilor formulate de pârâtă sub același aspect.

În egală măsură, a fost răsturnată sarcina probei în materia justificării cerințelor restrictive de calificare, reproșându-se recurentei-pârâte faptul că nu a demonstrat de ce sunt disproporționate cerințele impuse cu privire la experiența generală și specifică.

Or, astfel cum rezultă din ansamblul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, atunci când autoritatea contractantă înțelege să impună ofertanților cerințe de calificare ce au caracter restrictiv, este obligată să introducă aceste cerințe în documentația de atribuire și mai ales să le justifice.

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Prin urmare, în contextul în care este considerată restrictivă impunerea unui număr de ani mai mare de 5 ani pentru experiența profesionala generala si impunerea unui număr de ani mai mare de 3 ani pentru experiența specifică, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă avea obligația de a demonstra caracterul deosebit al lucrărilor preconizate și în funcție de care se impune o capacitate profesională deosebită a ofertantului și nu recurenta pârâtă.

Cum o atare justificare nu se regăsește în cuprinsul notei justificative, document al dosarului achiziției, fiind menționat doar faptul că la elaborarea acestor cerințe s-a ținut seama de experiența anterioară a autorității contractante și de complexitatea specifică a contractului, Înalta Curte constată că în mod greșit a considerat prima instanță că solicitarea în discuție este conformă dispozițiilor art. 189 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de aceste considerente, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă împotriva sentinței pronunțate de prima instanță, cu consecința casării acesteia, rejudecării cauzei și respingerii acțiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport împotriva sentinței civile nr. 711 din 30 octombrie 2019 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii (fost Ministerul Transporturilor) - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 ianuarie 2023.