ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 577/2023

Ședința publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 24.07.2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat in judecata pe paratul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane, solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, sa dispuna:

- anularea deciziei nr. OI/658 din DDZ/04.06.2018 privind soluționarea contestației.

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajați", cod SMIS 53243 si a notei de îndreptare a erorii materiale nr. OI1131/SJCSN/27.02.2018, cu consecința exonerării sociectatii de la plata sumei de 286.365,60lei.

Prin sentința civilă nr. 232 din data de 15 iulie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins actiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane, ca neintemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat următoarele critici:

În speță recurenta a afirmat că operează excepția puterii lucrului judecat in conformitate cu dispozițiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ.

Toate motivele de neeligibilitate invocate de către autoritatea emitenta a actelor administrative contestate au făcut obiectul analizei instanțelor de judecata si au fost soluționate in mod definitiv in favoarea recurentei.

Între recurentă și Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centru National de Dezvoltare a Invatamanului Profesional si Tehnic s-a încheiat contractul de finanțare x având ca obiect acordarea finanțării nerabursabile de către AMPOSDRU prin CNDIPT 01 POSDRU, pentru implementarea Proiectului "Performanta pentru angajați".

In baza contractului anterior menționat pentru derularea campaniei publicitare recurenta a încheiat cu societatea B. S.R.L. contractul nr. x/02.02.2015 in valoare totala de 554.223.19 RON având ca obiect derularea campaniei publicitare.

Sumele cheltuite cu derularea contractului încheiata cu societatea B., in baza documentelor proiectului pentru campania publicitara le-a solicitat la rambursare prin doua cereri de rambursare după cum urmează:

Cererea de rambursare nr. x prin care a solicitat la rambursare plata sumei de 272.047,32lel reprezentând contravaloarea parțiala a cheltuielii cu campania publicitara derulata în cadrul proiectului. Cererea de rambursare a fost aprobata si a fost restituita suma solicitata. Ulterior autoritatea de management a considerat cheltuiala neeligibila si a emis procesul-verbal de constatare nereguli si ulterior decizia de respingere a contestației, acte administrative ce fac obiectul prezentei cauze.

Cererea de rambursare nr. x prin care a solicitat la rambursare plata sumei de 295.461lei aferenta campaniei publicitare derulate in cadrul proiectului si suma de 93.683,15lei aferenta leasingului operațional contractat pentru autoturismul utilizat pentru derularea activităților proiectului. CNDITP - 01 POSDRU, prin scrisoarea standard de informare nr. x/11.05.2016, a invalidat aceste sume. Ulterior am formulat contestație ce a fost respinsa prin decizia nr. 6883/02.08.2016, drept pentru care am înregistrat pe rolul Curții de Apel București dosarul nr. x/2016.

Prin sentința civila nr. 1376 pronunțata la data de 22 martie 2018 de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ si fiscal, instanța a dispus astfel:

"Admite acțiunea formulata de către reclamanta A. S.R.L. . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . .in contradictoriu cu Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Capital Uman, prin Direcția Organismul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Educației National si anulează in parte adresa nr. x/02.08.2016 si in parte scrisoarea standard de informare a beneficiarului nr. 5151/11.05.2026, respectiv in ceea ce privește invalidarea sumei de 295.461lei reprezentând cheltuiala cu campania publicitara si a sumei de 93.683,15lei reprezentând cheltuiala cu leasingul operațional auto. Constata eligibila suma totala de 389.144,15lei si obliga parata sa ramburseze reclamantei aceasta suma".

Ulterior, analizând cererea de recurs formulata de către parata, Înalta Curte de Casație si Justiție prin Decizia pronunțata la data de 19.11.2020 a respins recursul declarat de cater paratul Ministerul Educației si Cercetării - Direcția Organism Operațional Capital Uman ca nefondat, decizia fiind definitiva.

Motivele de neeligibilitate a cheltuielii cu campania publicitară invocate de către parata în cuprinsul scrisorii standard de informare ce a fost anulata prin deciziile pronunțate în dosarul nr. x/2016 sunt identice cu cele invocate de către parata in cuprinsul actelor administrative ce fac obiectul prezentului dosar.

In aceste condiții apreciază recurenta că este întemeiata excepția puterii de lucru judecat invocate conform art. 431 alin. (2) C. proc. civ. întrucât soluția data in dosarul nr. x/2016 statuează cu putere de lucru judecata asupra motivelor de neeligibilitate invocate in prezentul dosar, acestea privind același poriect, aceeași activitate - respectiv campania publicitara si același contract încheiat cu societatea B..

Cu referire la neregularitatile procesului-verbal de constatare nereguli semnalate in cuprinsul contestației si ulterior al cererii de chemare in judecata apreciază recurenta ca motivarea soluției pronunțate de către instanța de fond este străina de pricina si data cu aplicarea greșita a normelor de drept material fiind incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește critica adusa Procesului-verbal de constatare nereguli potrivit căreia, intimata a efectuat controlul cu încălcarea termenelor prevăzute in art. 18 alin. (1), art. 21 alin. (2), art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011" instanța de fond a constatat depășirea acestora insa a apreciat ca "ordonanța nu califica termenele de mai sus drept termene de prescripție si nici nu prevede ca depășirea lor are drept consecința pierderea/"prescripția" dreptului autorității de management de a mai emite nota de constatare."

În mod greșit a apreciat instanța de fond ca daca termenele stabilite in mod imperativ prin lege sunt încălcate si nu este prevăzuta drept consecința prescripția dreptului de a mai emite un proces-verbal de nereguli, actul administrativ poate ramane valabil.

Astfel, recurenta-reclamantă susține că nu a invocat o prescriere a dreptului autorității de a emite actul administrativ, ci nelegalitatea actului emis insa instanța fondului a motivat străin de pricina si de criticile aduse actului, devenind astfel aplicabil motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În egala măsura, faptul că, norma legală prevede la art. 60 alin. (1) și (2) prevede sancțiuni pentru angajații autorității publice ce incalca termenele prevăzute la art. 18 alin. (1) și 21 alin. (2) si 23 din O.U.G. nr. 66/2011, asta nu înseamnă ca terțul căruia ii este adresat actul administrativ emis cu încălcarea acestor termine, nu are niciun remediu si actul este valid. Altfel spus, pentru un act emis cu încălcarea termenelor imperative prevăzute de lege răspunde disciplinar un funcționar insa destinatarul actului, in favoarea cărora ar fi trebuit sa opereze respectivele termene stabilite, nu are niciun drept de remediu.

În ceea ce privește critica adusa actului administrat potrvit căreia activitatea de control a fost efecuata de către intimata cu încălcarea art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 privitoare la componenta "echipei de control"

Activitatea de verificare in urma căreia a fost emis procesul-verbal contestat a fost efectuata de o singura persoana - respectiv dna. C. si nu o echipa cum prevede art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, aspect reținut si necontestat de către instanța de fond.

In motivarea respingerii acestui motiv de nelegalitate, instanța a susținut ca: "împrejurarea ca legiuitorul folosește sintagma "echipa de control" nu trebuie sa conducă automat la concluzia ca in cadrul echipei trebuie sa fie obligatoriu cel puțin 2 persoane, termenul folosit fiind unul generic, . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . . Altfel spus, textul nu interzice ca echipa de control sa fie compusa dintr-o singura persoana"

În condițiile in care "echipa" reprezintă întotdeauna un grup de oameni, niciodată nu se va putea interpreta ca o echipa poate reprezenta o singura persoana si daca legiuitorul ar fi avut in vedere o astfel de ipoteza ar fi menționat "persoana" si nu "echipa". De asemenea, termenul "echipa" nu poate fi un "termen generic" ci este un termen expres, iar daca se dorea a fî un termen generic s-ar fi menționat de exemplu "persoane din cadrul departamentului de control al autorității de management" sau orice alta indicație care sa creeze convingerea cititorului ca respectivele persoane fac parte din aceeași categorie/gen.

Se retine de asemenea ca "altfel spus, textul nu interzice ca echipa de control sa fie compusa dintr-o singura persoana" în mod evident, în condițiile in care noțiunea de echipa desemnează un grup de persoane, o precizare de tipul celei indicate de către instanța fondului ar fi redundanta.

Fata de aspectele anterior menționate apreciază recurenta că este profund eronata motivarea instanței de fond, data cu încălcarea normelor de drept material, interpretarea inedita a unor termeni clari si imperative apreciem ca nu poate fi reținuta in mod valabil de către instanța de recurs, fiind Incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la reținerile instanței de fond potrivit cărora: "Analizând Decizia nr. 01/658 din DDZ/04.06.2018 prin care s-a respins ca neîntemeiata contestația administrativa a reclamantei, instanța retine ca intr-adevar, aceasta nu este motivata, necontinand argumentele avute in vedere la luarea deciziei, insa atâta timp cat reclamanta nu solicita in prezenta cauza emiterea unei noi decizii de soluționare a contestației administrative, anularea ei pentru acest motiv nu se justifica" apreciază ca este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul formei actelor administrative normative, motivarea actului contituie o condiție esențiala, expresie a rațiunilor administrației care au determinat autoritatea să adopte decizia respectivă, cu descrierea temeiurilor legale, precum și a celor de fapt. Am reținut că în cazul în care motivarea actului administrativ în fapt și în drept nu răspunde exigențelor impuse de principiile transparenței și previzibilității actului administrativ, acestea constituindu-se în veritabile garanții pentru exercitarea dreptului părților vătămate de acces la justiție, sancțiunea pentru nemotivarea actului administrativ nu poate fi decât anularea acestuia. Motivarea actului administrativ normativ reprezintă o obligație generală a autorității publice, aplicabilă oricărui act administrativ, fiind necesară pentru a se asigura transparența pentru destinatarul actului. Acesta va putea să verifice dacă actul este sau nu întemeiat în opinia sa și să se conformeze, dacă îl apreciază corect sau să îl atace în justiție dacă îl consideră vătămător. Rolul motivării actului administrativ este în același timp și acela de a conferi instanței de contencios un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitatea de a verifica condițiile de fapt și de drept care au fost avute în vedere de instituția publică care a emis/adoptat actul.

In ceea ce privește motivarea instanței de fond cu privire la existenta in cuprinsul actului contestat a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011(pag. 21 din sentința recurata), potrivit careia: "Inserarea in cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . .constituie in mod evident fie o eroare materiala (ca urmare a preluării formulării dintr-un model de process-verbal), fie o eroare de aplicare a legislației, dat fiind faptul ca textul are in vedere ipoteza in care a avut loc o prima "activitate de constatare a neregulilor"; "In plus, referirea la art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 din cuprinsul procesului-verbal contestat nu a produs reclamantei niciun prejudiciu, fiind pur si simplu o mențiune care trebuie ignorata." Apreciază recurenta ca sunt incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. motivarea fiind realizata cu aplicarea greșita a normelor de drept material.

Cu privire la motivarea instanței privitoare la "nerespectarea principiului proportionalitatii sancțiunii" instanța a apreciat ca acest principiu nu este incalcat intrucat potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dreptul de a stabili creanța bugetara se prescrie in termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de 'închidere a programului apreciem ca acesta motivare este străina de pricina, fiind incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, nu exista nicio legătura intre proportionalitatea aplicării unei sancțiuni si împlinirea termenului de prescriptive respective dreptul de a stabili creanța bugetara.

In ceea ce privește motivarea soluției pronunțata pe fondul cauzei, apreciază recurenta-reclamantă că instanța de fond a invocat motive contradictorii, străine de pricina si cu aplicarea greșita a normelor de drept material motive de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 C. proc. civ.

Un prim aspect de nelegalitate al motivării fondului din cuprinsul hotărârii recurate ii reprezintă reținerile contradictorii ale instanței astfel:

În esența, potrivit paratului, reclamanta trebuia sa achiziționeze ea insasi direct de la furnizori/prestatori aceste bunuri/servicii, si nu printr-un intermediar.

In cuprinsul pag. 22 din sentința se precizează ca: "nu rezulta din cererea de finanțare ca recalmanta urma sa difuzeze ea insasi articolele de presa/radio/online (din moment ce reclamanta nu este un furnizor de servicii radio, provider de internet sau ziar) si nici că urma sa realizeze ea insasi banner-ul, roll-up ui sau pixurile). Ca atare, in mod evident aceste produse si servicii urmau a fi achiziționate de la terți, prin contracte de achiziții de produse sau prestări de servicii).

Problema care se ridica este aceea daca reclamanta trebuia sa încheie contractele respective direct cu furnizorii produselor/prestatorii serviciilor sau putea sa delege aceasta atribuție unei societăți terțe (asa cum s-a întâmplat in speța).

Distinct de faptul ca legislația nu permitea reclamantei subcontractarea activității de incheiere de contracte, instanța retine ca reclamanta nici nu a prevăzut in cererea de finanțare faptul ca urmează a realiza o astfel de subcontractare, toate informațiile furnizate fiind in sensul incheirii contractelor de achiziție produse/servicii direct intre reclamanta si furnizori.

Prin aceasta motivare oferită de instanța de fond recurenta apreciază că se recunoaște ca prin cererea de finanțare nu și-a asumat o astfel de obligație si prin urmare aveam sa achiziționeze aceste servicii de la un terț insa trecând peste susținerea chiar a intimatei care nu a precizat ca trebuia sa achiziționam direct de la furnizori aceste servicii/bunuri ci a indicat strict ca s-a "subcontractat", a oferit in final o motivare străina de pricina.

Astfel, raționamentul instanței de fond este gresti întrucât pe de o parte, intimata nu a criticat încheierea unui contract de "intermediere" ci strict incheirea unui contract ", iar pe de alta parte, contractul încheiat de către recurentă este un contract de intermediere ci un contract de prestări servicii.

Cu referire la motivarea Instanței privitoare la activitățile proiectului de informare si publicitate recurenta-reclamantă susține următoarele:

Motivarea OIPOCUMEN din procesul-verbal contestat

Conform Anexei 1- cererea de finanțare (a contractului de finanțare) secțiunea "Activitățile proiectului", activitatea 2- Informare și publicitate se menționează, citam: "activitate în care vor fi implicați toți partenerii (S, PI, P2)..." "Matricea Obiective_Resurse_Rezultate- sunt asumate ca și rezultate în dreptul solicitantului/beneficiarului contractului de finanțar următoarele: "S: 9 Publicare articole de presă și comunicate de presă, 1 Campanii radio, 8 banner 4.5 x 1.5 m, 5 roil-up lx2m, 1 realizare concept grafic materiale (serviciu), 30 afișe format A2, 3800 Broșuri A4, 3800 Pliantr AS, 3800 Mape de prezentare plic A4 personalizate, 3800 Agende personalizate, 3800 pixuri inscripționate, 1000 etichete autocolante personalizate A6, achiziție nume domeniu.ro, servicii găzduire web-site (hosting). Din analiza informațiilor menționate anterior reiese faptul că activitatea de informare și publicitate este o activitate asumată în cadrul proiectului de către Beneficiar în înțelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei și Protecției Sociale și al Ministerului Finanțelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013."

Recurenta-reclamantă apreciază că beneficiarul face o confuzie între statutul în care putea accesa finanțarea nerambursabilă pentru acest apel de propuneri de proiecte aceea de furnizor de formare profesională public sau privat autorizat (activitate secundară/auxiliară conform statutului organizației) și activitatea principală a societății aceea specifică agențiilor de publicitate. Ghidul Solicitantului Condiții Specifice pentru proiecte de tip strategic "Acces și participare la formare profesională continuă" (C. proc. pen. nr. 164), la subcapitolul 4.5.1. Lista categoriilor de cheltuieli eligibile, aduce clarificări suplimentare în privința condițiilor în care se poate subcontracta o activitate/o parte a unei activități, citam: "4. Cheltuieli aferente activităților subcontractate (externalizate):

- Cheltuieli aferente diverselor achiziții de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanța juridică;

- Cheltuieli aferente contractelor încheiate cu operatori economici (inclusiv PFA) în vederea furnizării unor servicii"

Având în vedere informațiile prezentate de către S.C. A. S.R.L. pe site-ul propriu de prezentare, cităm: "Echipa A. realizează campanii integrate de comunicare atât pentru game variate de produse, cât și pentru anumite tipuri de servicii:

Producție Audio-Video (echipamente tehnice ultramoderne și echipă de experți excelenți)

Evenimente (evenimente speciale, concercte, conferințe, târguri de joburi, lansări de produse și multe alte metode de comunicare directă adaptate nevoilor fiecărui client)

A.

Producție publicitatâ (...pentru asta punem la dispoziția ta cea mai nouă tehnologie din domeniu)"

În înțelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei și Protecției Sociale și al Ministerului Finanțelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013, ar fi putut subcontracta doar partea de difuzare a materialelor publicitate, nu și producția acestora pentru care beneficiarul declară că are expertiză.

În contextul în care a existat o neclaritate în privința înțelesului acestei noțiuni de subcontractare, constatăm că beneficiarul nu a fructificat prevederile contractului de finanțare alin. (2) art. 6 lit. A)- Drepturile și obligațiile beneficiarului, cităm:

2.4. "Beneficiarul are obligația de a solicita în scris punctul de vedere oficial al CNDIPT 01 POSDRU cu privire la orice aspect survenit în implementarea Proiectului de natură să afecteze buna implementare a acestuia, precum și în orice situație în care apar neclarități cu privire la clauzele prezentului contract."

Precizările aduse în cadrul procesului-verbal nr. x/328/SJCSN din 15.01.2018 la pct. 2.3 sunt de natură să confirme faptul că încă de la depunerea cererii de finanțare recurenta afirmă că a anunțat în mod corect planificarea activităților și resurselor proiectului în ceea ce privește derularea activității 2 -Informare și publicitate.

Având în vedere faptul că la depunerea cererii de finanțare Solicitantul are obligația să completeze secțiunea de Informații Generale, care include și câmpul privind obiectul de activitate (respectiv cod CAEN), era posibilă încă de la momentul evaluării cererii de finanțare analiza comparativă a naturii activităților subcontractate prin raportare la specificul professional al persoanei juridice aplicante.

Cu toate acestea, evaluatorii nu au identificat la acel moment niciun impediment în acest sens și nicio posibilă nerespectare a cadrului de implementare a proiectului, tocmai pe motiv că nu există niciun astfel de impediment și nicio nerespectare.

Din susținerile OIPOCUMEN la acest punct constatăm faptul că noțiunile de subcontractare și expertiză sunt interpretate eronat și dintr-o lipsă de înțelegere a organismului intermediar privind natura activității profesionale desfășurate de către subscrisa.

Informațiile preluate de pe site-ul nostru web prezintă natura activității profesionale unei agenții de publicitate, respectiv o persoană juridică ce are ca funcțiune principală integrarea unor servicii executate de diverși furnizori specializați.

Rolul unei agenții este de a furniza clienților săi pachete complete de servicii adaptate cerințelor specifice ale acestora.

În cazul unei agenții de publicitate, aceasta va furniza clientului său, spre exemplu, o campanie integrată de comunicare utilizând o serie de furnizori specializați. A. a realizat campanii integrate achiziționând servicii specializate de la terți: producție audio video (presupune furnizori ce dețin echipamente și resurse umane specializate pentru filmare, post-producție, montaj, etc a materialelor audio-video), evenimente (presupune furnizori ce dețin săli/spații și echipamente adecvate, servicii de restaurant, catering, etc), difuzare A. (presupune achiziția de spații A. de la furnizori ce comercializează spații publicitare pe stații tv radio, online, outdoor, indoor, presa scrisă, etc), producție publicitară (presupune achiziția de servicii de tipografie, de articole publicitare de la fuznizori ce importă sau produc astfel de articole (ex. tricouri, șepci, pixuri, etc) șI sunt inscripționate de furnizori ce dețin echipamente specifice pe care agenția A. nu le deține).

în plus față de aceste activități specifice achiziționate de la furnizori specializați, agenția derulează servicii cu resursele proprii, respectiv muncă intelectuală supusă inclusiv drepturilor de autor, copyright. Acestea sunt activități de creație, planificare strategie campanii adaptate

Derularea Activității A2- Informare și promovare a fost parțial subcontractată de Solicitant. Expertul propriu al Solicitantului a asigurat serviciile de planificare strategică a campaniei, planificare A. (respectiv pe ce tip de stații/canale A. este necesară difuzarea materialelor proiectului), aprobarea livrabilelor/materialelor specific de comunicare, coordonarea, verificarea și monitorizarea întregii campanii.

Având în vedere faptul că nu am avut angajat în proiect un expert creație grafică, a fost posibilă planificarea subcontractării acestor servicii, prin includerea acestora la subcap. bugetar 3.6. Cheltuieli informare și publicitate.

În mod evident, neavând asigurate în cadrul proiectului resursele umane specifice (regizor, editor, echipă filmare, actori, etc) și nici echipamentele necesare, subscrisa nedeținând în patrimoniu echipamente tipografice sau de inscripționare a articolelor promoționale pe care să le alocăm în vederea exploatării în cadrul proiectului, nu am fi putut derula campania de publicitate fără a apela Ia externalizarea acestei activități asumate prin contractul de finanțare.

Față de toate cele de mai sus, următoarea afirmație a OIPOCUMEN este eronată: în înțelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei șl Protecției Sociale și al Ministerului Finanțelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013, ar fi putut subcontracta doar partea de difuzare a materialelor publicitate, nu si producția acestora pentru care beneficiarul declara că are expertiză.

Față de afirmația OIPOCUMEN cu privire la presupusa lipsă de fructificare a prevederilor contractului de finanțare alin. (2) art. 6 lit. A)- Drepturile și obligațiile beneficiarului, precizăm că în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă nu a existat și nu există nici în acest moment nicio neclaritate cu privire la înțelesul noțiunii de subcontractare. Dacă ar fi existat vreodată o astfel de neclaritate, sau vreo problemă ce vizează subcontractarea, CNDIPT Ol POSDRU ar fî avut la rândul său posibilitatea de a o identifica în cursul exercitării îndatoririlor ce îi revin pe durata implementării proiectului- vechiul contractul de finanțare- cap. B. Drepturile și Obligațiile AMPOSDRU/CNDIPT Ol POSDRU:

"(7) CNDIPT 01 POSDRU monitorizează din punct de vedere tehnic și financiar implementarea proiectelor în vederea asigurării legalității, regularității, conformității și realitații activitățile aferente implementării proiectului care face obiectul prezentului contract de finanțare."

Intimatul-pârât Ministerul Educației Naționale a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția completului investit cu soluționarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății, precum și prin raportare la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este fondat, pentru considerentele ce succed:

În privința criticilor referitoare la nemotivarea sau motivarea contradictorie a sentinței de către prima instanță, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de recurs menționează că acesta este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Recurenta se află în eroare susținând că instanța de fond prin sentința recurată argumentează neclar apărările propuse de reclamantă privitoare la nemotivarea actului administrativ de către autoritatea pârâtă, ori interpretarea modalităâții prin care reclamanta a achiziționat serviciile de publicitate de la un terț și modalitate în care instanța de fond a interpretat principiul proporționalității sancțiunii din perspectiva termenului de prescripție al creanței bugetare.

Înalta Curte apreciază că judecătorul fondului a efectuat un examen elaborat al tuturor chestiunilor de fapt și de drept supuse analizei sale, astfel încât, din lecturarea hotătârii pronunțate se poate constata că aceasta cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 C. proc. civ. referitoare la conținutul hotărârii, printre acestea regăsindu-se și cele enumerate în cuprinsul alin. (1) lit. b) al normei procedurale evocate, referitoare la expunerea situației de fapt reținută pe baza probelor administrate, cât și motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția.

Dintr-o altă perspectivă, pentru incidența acestui motiv de casare era necesar ca hotărârea atacată să cuprindă numai motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, condiție care nu este îndeplinită în prezenta cauză, datorită faptului că instanța de fond, într-o manieră elaborată, potrivit celor anterior reținute, a reușit să efectueze o analiză completă a pretențiilor afirmate de reclamantă privind anularea actelor administrative vătămătoare pentru aceasta, precum și a creanței bugetare afectată de neregulă stabilită de intimata-pârâtă.

Inferența la care a apelat instanța de fond, raționamentul care a condus la concluzia prezentată în cadrul considerentelor, precum și soluția dată acțiunii introductive, rezultă în mod evident din perspectiva în care instanța a abordat litigiul, respectiv susținerile părților.

Nu constituie o nemotivare, ori o motivare contradictorie și astfel nu atrage incidența motivului de casare prezentat, împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, aspecte care nu converg raționamentului propus de reclamantă prin cererea sa de chemare în judecată, ori că parțial, susțineri ale părții potrivnice sunt preluate în raționamentul juridic prezentat de către instanaț de fond în considerentele sentinței recurate, nu sunt suficiente pentru a ca în cauză să fie incident, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., preliminar, Înalta Curte apreciază că în cuprinsul sentinței recurate există argumente care contravin normelor de drept material, considerente pentru care o parte a criticilor formulate de către recurenta-reclamantă sunt întemeiate.

Cu privire la situația de fapt, Înatla Curte reține că, recurenta-reclamantă a depus cererea de finanțare nr. x/05.08.2013, pentru realizarea proiectului cu titlul "Performanta pentru angajați", cerere care a fost aprobata semnând ulterior contractul de finanțare x (Fila x ds. fond).

Prin cererea de rambursare nr. x, inregistata la OI sub nr. x/13.01.2016 (aferente cererii de plata nr. 7), s-a solicitat la rambursare plata sumei de 272.047,321 RON reprezentând contravaloarea parțiala a cheltuielii cu campania publicitara derulata in cadrul proiectului. Cererea de rambursare a fost aprobata si a fost restituita suma solicitata.

Ulterior, în baza Suspiciunii de neregulă nr. x/05.01.2017, intimatul-parat a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta nr. x/15.01.2018, prin care a fost declarata neeeligibila o suma de 286.365,60 RON (aferenta cererii de rambursare nr. x) si s-a stabilit in sarcina reclamantei o creanta bugetara de 274.818,60 RON.

Creanta bugetara a fost rectificata prin Nota privind indreptarea erorilor materiale din 22.02.2018, înregistrata sub nr. x/27.02.2018, in sensul ca valoarea ei a ramas aceeasi, modificandu-se doar modul de defalcare (contributie UE, contributie de la bugetul de stat, TVA).

In temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, recurenta-reclamanta a formulat contestație administrativa impotriva procesului-verbal de mai sus, respinsă ca neintemeiata prin decizia nr. x/658 din DDZ/04.06.2018 .

În acest context, împotriva deciziei nr. OI/658 din DDZ/04.06.2018 privind soluționarea contestației, Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajați", cod SMIS 53243 si a notei de îndreptare a erorii materiale nr. OI1131/SJCSN/27.02.2018 a formulat cerere de chemare în judecată S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat anularea acestor acte și exonerarea de la plata creanței bugetare.

În analiza legalității actelor administrative în temeiul cărora s-a instituit creanța bugetară în sarcina recurentei-reclamante, în ceea ce privește termenul de efectuarea a controlului, precum și componența echipei de control, instanța de recurs din perspectiva criticilor dezvoltate de recurentă în cuprinsul cererii de recurs, apreciază că instanța de fond a efectuat o analiză corectă a cauzei și a prezentat un raționament temeinic și legal.

În cauză, O.U.G. nr. 66/2011 prin art. 18 alin. (1), art. 21 alin. (2) și art. 21 alin. (23) nu califică termenele în interiorul cărora trebuiesc demarate o serie de proceduri privitoare la proeiectele de finanțare aflate în curs ca termene de prescriptie si nici nu prevede ca depasirea lor are drept consecinta pierderea ori prescriptia dreptului autoritatii de management de a mai emite nota de constatare.

Singurul termen de prescriptie prevazut de O.U.G. nr. 66/2011 este cel de 5 ani, mentionat de art. 45 alin. (1) potrivit caruia "dreptul de a stabili creanta bugetara se prescrie in termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului urmator datei de inchidere a programului ".

În ceea ce privește echipa de control, în mod corect a reținut instanța de fond că noțiunea de echipă de control, în lipsa unor texte de lege exprese, ori a unui regulament al procedurii de control din care să rezulte componența acesteia, nu trebuie apreciată ca aceasta trebuie compusă automat din minim două persoane. Neexistând așadar un text expres care să interzică posibilitatea efectuării procedurii prevăzute de art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 de către o singură persoană, în speță, proiectul de proces-verbal, cat si procesul-verbal au fost intocmite in mod legal de catre ofiterul cu atributii delegate de control-C..

Din perspectiva criticii privind modul în care instanța de fond a analizat nemotivarea deciziei de soluționare a contestației, instanța de recurs apreciază că și cu privire la această chestiune, prima instanța a oferit un raționament corect, cu care este de acord, în sensul că nemotivarea acestei decizii nu produce efecte la adresa recurentei-reclamante în condițiile în care în cadrul procedurii judiciare acest act emis de intimatul-pârât urmărește soarta principalului, în speță a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.01.2018.

În privința criticii prin care recurenta apreciază că procesul-verbal ar trebui anulat din cauza inserării în cuprinsul său al unui text de lege care nu privește cauza, Înalta Curte apreciază că acest aspect are relevanță doar în ceea ce privește conduita de lucru a persoanei care a întcmit acest act, în sensul că aceasta nu a privit cu mai multă aplecare activitatea de redactare a acestui act. În speță, în acord cu opinia instanței de fond această eroare nu este suficientă pentru a conduce la anularea procesului-verbal, mai ales că acesta cuprinde și alte elemente de formă conform legii și care privesc scopul întocmirii sale.

Înalta Curte în ceea ce privește excepția puterii de lucru judecat, prin referire la analizarea aceleași situații privind finanțarea în cadrul aceluiași contract de finanțare de către o altă instanță, astfel cum rezultă din sentința civila nr. 1376 pronunțata la data de 22 martie 2018 de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ si fiscal, o apreciază ca fiind o apărare pe fondul cauzei, în concret puterea de lucru judecat reprezentând doar o chestiune ce se poate aduce în discuția unei alte instanțe cu scopul de menține o consecvență în actul de judecată față de cauze cu particularități asemănătoare. Însă această sesizare, nu conduce la neefectuarea unei judecăți exclusive pe fondul cauzei în care ne aflăm, printr-o analiză judicioasă a criticilor rcurnetei, apărărilor intimatului prin raportare la temeiurile de drept și probatoriului propus.

În speță, în privința, relației contractuale dintre recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., care a condus la stabilirea de către intimatul-pârât a sumei neeligibile de 286.365,60 RON, instanța de recurs apreciază că atât autoritatea de control, cât și prima instanță au făcut o analiză greșită.

Înalta Curte reține că din cererea de finanțare nu rezultă dacă recalmanta urma sa difuzeze ea insasi articolele de presa/radio/online (din moment ce recurenta-reclamanta nu este un furnizor de servicii radio, provider de internet sau ziar) si nici dacă aceasta urma sa realizeze ea insasi materialele promoționale și de informare (banner-ul, roll-up ui sau pixurile).

În acest context, instanța apreciază că aceste produse si servicii puteau fi achiziționate de la terți, prin contracte de achiziții de produse sau prestări de servicii.

Cu privire la relația contractuală a recurentei cu S.C. B. S.R.L. se constată că intimatul a criticat încheierea contractului apreciind că acesta este un contract de intermediere. În speță acest contract are caracterul unui contract de prestări servicii.

Din perspectiv caracterului acestui contract, instanța de recurs apreciază ca fiind relevante în cauză, prevederile art. 1 alin. (1) lit. c) din Ordinul nr. 1.117/2010 al Ministerului Muncii Familiei și Protecției Sociale și al Ministerului Finanțelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013 definesc termenul de "subcontractare" ca fiind activitățile asumate strict în cadrul proiectului și nu în mod general (nu în activitatea curentă a beneficiarului).

Ghidul Solicitantului Condiții Generale 2013, aplicabil proiectului x permite subcontractarea expertizei pentru realizarea activităților proiectului, inclusiv management și experții responsabili pentru realizarea activităților în cadrul proiectului (cap. 3.2., secț. 3.2.2, 3.2.3).

La secțiunea 3.4. din Ghidul anterior menționat externalizarea pe baza unui contract de prestări servicii (subcontractare) se prevede în mod explicit faptul că:

"în calitate de solicitant/partener aveți posibilitatea de a subcontracta (externaliza) anumite activități/servicii din cadrul proiectului. Partenerii din proiect, asa cum sunt nominalizați în Acordul de parteneriat, nu pot avea și calitatea de subcontractori. Valoarea maximă a activităților subcontractate de către solicitant și/sau partener nu poate depăși 49% din valoarea totală eligibilă a proiectului."

Ghidul Solicitantului Condiții Specifice C. proc. pen. 164 prevede la pg. 16 posibilitatea ca beneficiarii/partenerii să subcontracteze parțial sau integral activități prin strictă raportare la proiectul POSDRU în cauză/contractul de finanțare vizat și nu prin raportare la activitatea generală a acestor entități juridice.

În speță, Conform Anexei 1- cererea de finanțare (a contractului de finanțare) secțiunea "Activitățile proiectului", activitatea 2- Informare și publicitate se menționează, că: "activitate în care vor fi implicați toți partenerii (S, PI, P2)..." "Matricea Obiective_Resurse_Rezultate- sunt asumate ca și rezultate în dreptul solicitantului/beneficiarului contractului de finanțar următoarele: "S: 9 Publicare articole de presă și comunicate de presă, 1 Campanii radio, 8 banner 4.5 x 1.5 m, 5 roil-up lx2m, 1 realizare concept grafic materiale (serviciu), 30 afișe format A2, 3800 Broșuri A4, 3800 Pliantr AS, 3800 Mape de prezentare plic A4 personalizate, 3800 Agende personalizate, 3800 pixuri inscripționate, 1000 etichete autocolante personalizate A6, achiziție nume domeniu.ro, servicii găzduire web-site (hosting). Din analiza informațiilor menționate anterior reiese faptul că activitatea de informare și publicitate este o activitate asumată în cadrul proiectului de către Beneficiar în înțelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei și Protecției Sociale și al Ministerului Finanțelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013."

În Ghidul Solicitantului Condiții Specifice pentru proiecte de tip strategic "Acces și participare la formare profesională continuă" (C. proc. pen. nr. 164), la subcapitolul 4.5.1. la Lista categoriilor de cheltuieli eligibile, se aduc clarificări suplimentare în privința condițiilor în care se poate subcontracta o activitate/o parte a unei activități, cheltuieli aferente activităților subcontractate fiind și: Cheltuieli aferente diverselor achiziții de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului și consultanța juridică; și Cheltuieli aferente contractelor încheiate cu operatori economici (inclusiv PFA) în vederea furnizării unor servicii."

În speță, fără ca cineva să conteste se reține că recurenta-reclamanta S.C. A. S.R.L. a realizat campanii integrate achiziționând servicii specializate de la terți: producție audio video (furnizori ce dețin echipamente și resurse umane specializate pentru filmare, post-producție, montaj, etc a materialelor audio-video), evenimente (presupune furnizori ce dețin săli/spații și echipamente adecvate, servicii de restaurant, catering, etc), difuzare A. (achiziția de spații A. de la furnizori ce comercializează spații publicitare pe stații tv radio, online, outdoor, indoor, presa scrisă, etc), producție publicitară (achiziția de servicii de tipografie, de articole publicitare de la fuznizori ce importă sau produc astfel de articole precum tricouri, șepci, pixuri, etc).

Înalta Curte apreciază că fiind pertinent argumentul recurentei conform căruia activitatea sa principală o reprezintă activitatea unei agenții de publicitate și nu exclusiv activitate de producție, considerente pentru care încheierea unui contract cu un terț pentru prestarea unor servicii ca cele mai sus prezentate nu trebuie înțeleasă ca fiind o condiție de atragere a unei sancțiuni pentru nerespectarea contractului de finanțare. Totodată instanța de recurs constată și că atât în Ghidul Solicitantului, cât și în Cuprinsul clauzelor contractului de finanțare încheierea unui astfel de contract nu poate fi o procedură asociată unei nereguli, mai cu seamă în condițiile în care ofertantul și-a respectat obligațiile, iar proiectul a fost finalizat.

Înalta Curte apreciază în contextul celor mai sus arătate că actul administrativ contestat, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.01.2018, a fost emis în procedura reglementată de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, împrejurare rezultată în termeni lipsiți de echivoc din chiar conținutul acestuia, constituind astfel titlu de creanță.

Potrivit dispozițiilor art. 2, alin. (1), lit. a) din Ordonanța de urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:,,(1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;(...)".

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condițiile pentru a reține în sarcina recurentei vreo neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative atacate fiind nelegale din perspectiva faptului că nu s-a demonstrat echivoc că acțiunea recurentei-reclamante de a încheia un cotract de prestări servicii cu S.C. B. S.R.L. în vederea oferirii unor produse în scopul implementării proiectului asumat prin contractul de finanțare x având ca obiect acordarea finanțării nerabursabile de către AMPOSDRU prin CNDIPT 01 POSDRU, pentru implementarea Proiectului "Performanta pentru angajați" a condus la prejudicierea bugetului Uniunii Europene printr-o plată necuvenită.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată, este nelegală, fiind dată cu interpretare și aplicare greșită a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs fiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal-Veche, pe care o va casa, și în rejudecare va admite cererea de chemare în judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal-Veche.

Casează sentința recurată și în rejudecare, admite cererea de chemare în judecată și dispune anularea deciziei nr. x/04.06.2018 privind soluționarea contestației, procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajați", cod SMIS 53243 și a notei de îndreptare a erorii materiale nr. x/27.02.2018, cu consecința exonerării reclamantei de la plata sumei de 286.365,60 RON

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 februarie 2023