ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 575/2023

Ședința publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal la data de 24.03.2020, sub nr. x/2020 reclamanta Sectorul 4 al Municipiului București a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației:

- anularea Deciziei nr. 100 din 25.02.2020 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Sectorului 4 al Municipiului București înregistrată la sediul MLPDA sub nr. x/05.02.2020 și sub nr. x/07.02.2020;

- nularea Notei de neconformitate x din 10.12.2019 prin care s-a dispus aplicarea corecției financiare de 5% și anularea în parte a adreselor de informare nr. x/07.01.2020, y/06.01.2020, z/06.01.2020, w/06.01.2020, t/06.01.2020163193/06.01.2020 în privința corecției aplicate;

- constatarea nelegalității și inaplicabilității tuturor celor 7 corecții financiare aplicate și a refuzului nejustificat de rambursare a cheltuielilor în integralitate.

Prin sentința civilă nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Sectorul 4 al Municipiului București, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurentul-reclamantă a invocat următoarele critici:

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii și numai motive străine de natura cauzei, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6. C. proc. civ.

În considerentele hotărârii prima instanță a arătat că art. 165 din Legea 98/2016 autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care: a) fie are cunoștință că și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înființat sau cu cele ale statului membru al autorității contractante;

b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat."

Situația reglementată de acest text de lege este complet străină de situația de speță, operatorul desemnat câștigător neîncadrându-se în niciuna dintre ipotezele reglementate, neavând niciun fel de obligații la bugetul general consolidat.

Mai mult instanța reține că potrivit alin. (2) art. 165 "Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere își îndeplinește obligațiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalități de stingere a acestora sau beneficiază, în condițiile legii, de eșalonarea acestora ori de alte formalități în vederea plății acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalități de întârziere acumulate sau a amenzilor".

In contracție cu textul legal citat, instanța a reținut că este totuși legală sancționarea subscrisei în ciuda faptului că operatorul desemnat nu avea nicio obligația la bugetul general consolidat la momentul participării la procedura de achiziții publice. Prima instanță s-a raportat la situația din speță ca și cum operatorul desemnat câștigător are fi avut obligații Ia bugetul general consolidat, însă acesta nu se află într-o astfel de situație.

Hotărârea instanței de fond este dată cu aplicarea greșită a H.G. nr. 519/2014 Anexa la Partea I - Achiziții publice, lit. B) prin raportare Ia lit. A) Secțiunea evaluarea ofertelor punctul 1. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material

S-a invocat ca fundament legal pentru măsura aplicării corecției H.G. nr. 519/2014 Anexa la Partea I - Achiziții publice, lit. B) prin raportare la lit. A) Secțiunea evaluarea ofertelor punctul 1. Această secțiune se referă la Codificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Criteriile de selecție au fost modificate în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecție publicate ar fi fost respectate".

In speță însă, contrar interpretării instanței de fond, nu este vorba despre o modificare a criteriilor de selecție ce a avut drept finalitate acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecție publicate ar fi fost respectate.

In concret, ofertantul ar fi fost selectat și oferta ar fi fost stabilită ca fiind câștigătoare indiferent dacă s-ar fi solicitat sau nu certificatele fiscale despre care se face vorbire în Nota de constatare a neregulilor, deoarece acesta a îndeplinit toate criteriile de calificare Ia licitație, mai ales condiția substanțială și esențială privind prețul cel mai mic ofertat.

Depunerea acestor certificate fiscale nu ar fi făcut decât să dovedească o dată în plus că ofertantul nu are obligații fiscale către bugetul de stat în privința imobilelor avute în vedere și, pe cale de consecință, este exclus ca el să înregistreze datorii restante la bugetul general consolidat, având în vedere că nu este proprietarul imobilelor, astfel cum vom arăta Ia punctul 3.

Totodată, modificările criteriilor de atribuire ce pot surveni în procesul de achiziție publică trebuie clasificate în modificări substanțiale și modificări nesubstanțiale. In acest sens, o modificare este substanțială atunci când este probabil să aibă repercusiuni asupra identității operatorilor economici care ar putea participa la procesul de licitație.

Corelativ, modificările nesubstanțiale sunt permise în ipoteza în care nu conduc la favorizarea sau defavorizarea unora dintre operatorii economici participanți la procedură. Însă, în concret, pentru a determina dacă o schimbare este substanțială sau nesubstanțială trebuie să se țină cont de circumstanțele specifice fiecărui caz.

În consecință, apare ca fiind excesivă și nerezonabilă interpretarea în sensul în care prin alegerea de a nu solicita operatorilor economici depunerea certificatelor de atestare fiscală, subscrisul a modificat criteriile de atribuire, în contextul în care, potrivit legii, era imposibil să aibă datorii la bugetul general consolidat, după cum vom prezenta la punctul 3.

În niciun caz nesolicitarea certificatelor de atestare fiscală nu poate fi considerată o modificare substanțială a criteriilor de selecție, în condițiile în care lipsa certificatelor de atestare fiscală nu a avut nicio influență asupra procedurii de achiziție publică, respectiv asupra unor potențiali operatori economici ori asupra operatorilor economici declarați câștigători.

Rațiunea instituiri corecției, consecință a modificării criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, tinde să dea eficiență principiului tratamentului egal între operatorii economici. în acest sens, prin hotărârea din Cauza Lianakis, CJUE a tranșat o problemă cu privire la modificarea criteriilor de atribuire și factorii de evaluare. In speța supusă analizei Curții, autoritatea contractantă a precizat în anunțul de participare doar trei criterii de atribuire (experiența similară prin realizarea de activități similare în ultimii trei ani, efectivele și echipamentul din dotarea ofertanților și capacitatea de a realiza studiul în termenul prevăzut), fără să prevadă factori de evaluare sau ponderea relativă a fiecăruia dintre aceștia. Ulterior, în timpul procedurii, autoritatea contractantă a stabilit coeficienți de ponderare și subcriterii pentru fiecare dintre criteriile de atribuire prevăzute în documentația de atribuire.

Pe cale de consecință, Curtea a sancționat această conduită, argumentând că "potențialii ofertanți trebuie să fie în măsură să aibă cunoștință, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existența și de importanța acestor elemente".

Drept urmare, "o autoritate contractantă nu ar putea aplica reguli de ponderare sau subcriterii ale criteriilor de atribuire pe care nu le-a adus în prealabil la cunoștința ofertanților".

In considerentele hotărârii se precizează și faptul că "ofertanții trebuie să fie tratați în mod egal pe întreaga durată a procedurii, ceea ce presupune obligația ca acele criterii și condiții care guvernează fiecare contract să facă obiectul unei publicități corespunzătoare din partea autorităților contractante."

Ceea ce trebuie desprins din hotărârea Curții este faptul că, într-adevăr se impune sancționarea autorității contractante în ipoteza modificării criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, dar după cum s-a evaluat în respectiva speță, trebuie ca modificările respective să încalce în mod real principiul tratamentului egal al operatorilor economici, pentru a fî vorba despre modificări substanțiale.

Or, în prezenta speță, apreciind în concret dacă a fost încălcat principiul tratamentului egal, principiu ce se manifestă prin sancționarea modificării criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, constatăm că răspunsul nu poate fi altul decât negativ.

Astfel, în mod real nu a fost în niciun fel influențat procesul de achiziție publică prin nesolicitarea unor documente care, în concret, sunt lipsite de relevanță prin raportare la faptul că era efectiv imposibil ca operatorul economic să aibă datorii la bugetul general consolidat cu privire la sediile respective, de vreme ce acestea erau deținute cu titlu de locațiune, respectiv comodat, iar obligația de plată a impozitului incumbă proprietarului spațiului.

Mai mult, este absurd a se aprecia că au fost diminuate șansele de câștig ale celorlalți operatori economici prin nesolicitarea certificatelor de atestare fiscală, în condițiile în care operatorul economic câștigător avea cea mai bună ofertă din punct de vedere financiar și tehnic.

Nu trebuie omis nici faptul că nu a fost formulată vreo contestație de către ceilalți operatori economici participanți la procedura de atribuire prin care să se reclame situația sancționată de către autoritatea de control.

Pe cale de consecință, recurentul apreciază că atât autoritatea de control, cât și instanța de fond, au aplicat în mod greșit, H.G. nr. 519/2014 Anexa Ia Partea I - Achiziții publice, lit. B) prin raportare la lit. A) Secțiunea evaluarea ofertelor punctul 1, apreciind în mod nelegal că suntem în ipoteza unei modificări ale criteriilor de selecție ce au determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecție publicate ar fi fost respectate.

Hotărârea instanței de fond este dată cu încălcarea și greșita aplicare a dispozițiilor 454 și 455 din Codul fiscal. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prin hotărârea pronunțată, instanța de fond a reținut că dispozițiile art. 454 din Codul fiscal prevăd sub denumirea de impozite și taxe locale numeroase taxe și impozite și nu doar cele stabilite în legătură cu dreptul de proprietate asupra unui imobil: impozitul pe mijloace de transport; taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor; taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă și publicitate; impozitul pe spectacole; taxe speciale; alte taxe locale. Instanța a reținut că "împrejurarea că ofertantul nu deține în proprietate un imobil acolo unde are înregistrate sediul principal și sediile secundare, nu este suficientă pentru a reține o prezumție absolută în sensul că societatea nu are datorii restante către bugetul general consolidat, iar anunțul de atribuire stabilește în mod clar documentele ce trebuiau solicitate de către autoritatea contractantă"

Cu încălcarea textului citat, instanța de judecată a reținut că operatorul economic putea avea datorii la bugetul general consolidat prin prisma obligațiilor pe care acesta le-ar fi avut la nivel local.

Potrivit art. 455 Codul fiscal, taxele și contribuțiile cu privire la respectivele imobile cad în sarcina proprietarului. In acest sens, instanța a încălcat dispozițiile art. 455 din Codul fiscal, care reglementează singurele obligații pe care, în concret, le-ar fi putut economic stabilite sediile.

Având în vedere obiectul de activitate al operatorului economic S.C. A. S.R.L., acesta nu putea înregistra datorii cu privire la taxele și impozitele locale menționate în dispozițiile art. 454 Codul fiscal, la care face referire instanța de fond.

Prin urmare, chiar dacă nu suntem sub incidența unei prezumții absolute în sensul lipsei datoriilor operatorului economic la bugetul de stat, recurentul apreciază că prin raportare la taxele și impozitele locale, în conformitate cu dispozițiile art. 454 Codul fiscal, mergând pe raționamentul instanței, ne aflăm sub incidența unei prezumții în sensul lipsei datoriilor cu privire la sediile în discuție, în conformitate cu dispozițiile art. 455 Codul fiscal.

Hotărârea instanței de fond este dată cu încălcarea dispozițiilor art. 193 din Legea nr. 98/2016. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 193 din Legea nr. 98/2016, "(1) Autoritatea contractanta acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna din situațiile de excludere menționate la art. 164, 165 și 167; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă;"

Astfel, declarația ce a fost dată de către operatorul economic, în temeiul art. 193 din Legea nr. 98/2016, la momentul solicitării de participare, în sensul în care confirmă că nu se află în vreunul din cazurile prevăzute de art. 164, 165 și 167 și îndeplinește criteriile privind capacitatea, este suficientă pentru a se crea prezumția relativă că nu se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de către lege.

În prezenta cauză instanța nu a motivat de ce nu a avut în vedere faptul că în cadrul DUAE-ului depus de către operatorul economic acesta a declarat că și-a îndeplinit toate obligațiile cu privire Ia plata impozitelor, taxelor și contribuțiile Ia asigurările sociale5. Instanța nu a motivat de ce în ciuda acestei probe a reținut prezumția absolută că operatorul economic ar fi avut obligații la bugetul general consolidat.

Astfel, operatorul economic, cunoscând dispozițiile art. 326 C. pen. privind falsul în declarații, a declarat faptul că îndeplinește toate condițiile impuse de către dispozițiile legale și nu se încadrează în criteriile legale de excludere, însă acestea nu au fost luate în considerare de către instanța de fond care nici nu a motivat de ce a ignorat aceste probe.

În cauza de fața, așa cum în mod corect a reținut și pârâtă, în raport de prevederile din Fișa de date a achiziției, pct. 111.2. La), ofertanții aveau obligația de a depune certificate de atestare fiscală care să ateste piața obligațiilor față de bugetul de stat la nivelul lunii iulie 2014, având în vedere că data limită de depunere a ofertelor a fost 19.08.2014.

Este adevărat că certificatul de atestare fiscală nr. xxxxxx/01.08.2014, depus de ofertantul declarat ulterior câștigător, atestă plata obligațiilor față de bugetul de stat la nivelul lunii iunie 2014, însă Curtea trebuie să stabilească dacă în cauză este incidență ipoteza prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 și art. 9 pct. 3 din Ordinul nr. 509/2011, care permite ofertantului de a da inițiat o declarație pe proprie răspundere privind îndeplinirea cerințelor de calificare, iar ulterior să depună certificatul de atestare fiscală, chiar emis de autoritățile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor.

Primul aspect ce urmează a fi analizat este acela dacă declarația pe proprie răspundere dată de ofertantul de neîncadrare în art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 este de natură a acoperi teza avută în vedere de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

In cadrul acestui demers, Curtea observă că art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează dreptul autorității contractantă de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care, între altele, nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit (lit. c) din cadrul acestui articol).

In condițiile în care certificatul de atestare fiscală solicitat de autoritatea contractantă are scopul de a face dovada achitării obligațiilor față de bugetul de stat la nivelul lunii iulie 2014, iar art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 vizează o eventuală neachitare a obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, Curtea constată că ambele cerințe de calificare au o finalitate comună, motiv pentru care declarația pe proprie răspundere dată de reprezentantul ofertantului privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 îndeplinește în egală măsură și condițiile pentru a fi circumscrisă ipotezei de la art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, învederează recurnetul că în speță operatorul economic a obținut chiar în perioada procedurii de achiziție publică certificatele de atestare fiscală din care reiese inexistența obligațiilor fiscale privitoare Ia imobilele având ca destinație sediu social și puncte de lucru.

În consecință, existau Ia momentul derulării procedurii de achiziție toate actele care atestau îndeplinirea criteriilor de selecție, însă instanța de fond, prin hotărârea pronunțată, a încălcat dispozițiile art. 193 din Legea nr. 98/2016, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (33) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea reducerilor procentuale. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant apreciază că instanța a încălcat dispozițiile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii de natură formală, care nu au un potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

În susținerea necesității aplicării unei reduceri procentuale, instanța de fond a reținut că "nu se poate susține că încălcarea de către reclamantă a prevederilor privind procedurile de achiziție, astfel cum s-a constatat în prezenta cauză, a fost una de natură formală și fără potențial impact financiar.", susținând că autoritatea contractantă avea obligația de a aplica reducerea procentuală în temeiul art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu H.G. nr. 519/2014, Anexa 1 - Evaluarea ofertelor - pct. 1.

O astfel de interpretare, precum cea a instanței de fond, duce la inaplicarea dispozițiilor art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care alin. (33) are caracter de normă specială prin raportare la alin. (3) al aceluiași articol, derogând de la acesta, în virtutea principiului specialia generalibus derogant.

În cazul de față, este evident faptul că presupusele abateri săvârșite nu au un impact financiar, raportându-ne la faptul că prezența sau nu a certificatelor de atestare fiscală nu ar fi influențat, din punct de vedere financiar, în niciun fel procedura de achiziție publică.

Totodată, lipsa impactului financiar al presupuselor abateri se evidențiază și prin faptul că ofertantul declarat câștigător a avut prețul cel mai scăzut și cea mai buna ofertă tehnică și financiară, prin raportare la ceilalți ofertanți.

În contextul în care nu există criterii clare de determinare a abaterilor financiare prin Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, s-ar putea susține că orice abatere sau presupusă abatere are un impact financiar, ceea ce e absurd și nu ar face altceva decât să lipsească de efecte dispozițiile art. 6 alin. (33) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea unor reduceri procentuale în cazul abaterilor săvârșite ce nu au un impact financiar.

Cu alte cuvinte, o condiție prealabila aplicării unei sancțiuni pecuniare (reduceri procentuale) constă în existența unui impact financiar concret, or in cazul de față această condiție nu este îndeplinită.

Pe cale de consecință, hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (33) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea reducerilor procentuale, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează aplicarea principiului proporționalității. Incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În doctrină s-a reținut că, yyPentru aplicarea principiului proporționalității trebuie îndeplinite cumulativ două elemente: primul este determinarea gravității abaterii și cel de al doilea se referă la prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat.

Prin urmare, acest principiu pretinde ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuții de control trebuie sa fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop și în același timp cea mai rezonabilă.

În speță, fundamentarea neregulilor constatate pe o situație de fapt lipsită de relevanță în realizarea Contractului de lucrări nr. x "Extindere și reabilitare stație de tratare apă în A " nu justifica aplicarea unei corecții financiare, care ar reprezenta o măsură disproporționată, de natură să deturneze scopul finanțării și să creeze consecințe negative pentru reclamanta A A A . . . . . . . . . ."

În acest context, nu se impune aplicarea în mod mecanic a unei corecției, ci mai degrabă, individualizarea măsurii ce urma să fie luată, prin raportare Ia finalitatea, importanța și valoarea proiectului în discuție.

Mai mult, apreciază recurentul că procedura de achiziție publică în România nu are o vechime suficientă pentru a genera o practică constantă și unitară, iar prin raportare la gravitatea presupusei neconformități, o corecție de 5% are caracter vădit excesiv, fiind menită să sancționeze disproporționat o abatere de mică însemnătate, prin raportare la finalitatea, importanța și valoarea proiectului.

Pe cale de consecință, hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe considerentul că aplicarea unei corecții de 5% încalcă în mod vădit principiul proporționalității, existând o discrepanță evidentă între abaterea săvârșită și sancțiunea pecuniara excesivă aplicată.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (MLPDA) a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția completului investit cu soluționarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată la data de 07 februarie 2023.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând hotărârea atacată, în raport de criticile recurentului-reclamant subsumate motivelor de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a argumentelor invocate în apărare de către intimatul-pârât prin întâmpinarea formulată în cauză, precum și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat, pentru considerentele ce succed.

În privința criticilor referitoare la nemotivarea sau motivarea contradictorie a sentinței cu privire la faptul că motivarea instanței de fond pe textul de lege prevăzut de art. 165 din Legea nr. 98/2016 este complet străină de situația de speță, precum și cu privire la modalitate în care instanța de fond a înețeles să motiveze cauza din perspectiva prevederilor art. 193 din Legea nr. 98/2016 și a dispozițiilor art. 454 și 455 din Codul fiscal, critici circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de recurs menționează că acesta este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, ceea ce nu se confirmă din considerentele sentinței recurate.

Recurentul se află în eroare susținând că instanța de fond a reținut în mod greșit sancționarea sa apreciind că operatorul desemnat acvea obligații la bugetul de general consolidat. În fapt instanța de fond prin sentința recurată argumentează că în procedura de atribuire a contractului conform anunțului de participare din 15.11.2018, ofertantul avea obligația de a prezenta certificate de atestare fiscală conform prevederilor de la art. 158 și art. 159 din Legea nr. 207/2015 și să nu se afle în situația prevăzută de art. 165 din Legea nr. 98/2016, iar autoritatea contractantă avea obligația efectuării acestor verificări.

Înalta Curte apreciază că judecătorul fondului a efectuat un examen elaborat al tuturor chestiunilor de fapt și de drept supuse analizei sale, inclusiv al interpretării noțiunilor de impozite și taxe locale prevăzute la art. 454 și 455 din Legea nr. 227/2015, astfel încât, din lecturarea hotătârii pronunțate se poate constata că aceasta cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 C. proc. civ. referitoare la conținutul hotărârii, printre acestea regăsindu-se și cele enumerate în cuprinsul alin. (1) lit. b) al normei procedurale evocate, referitoare la expunerea situației de fapt reținută pe baza probelor administrate, cât și motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția.

Dintr-o altă perspectivă, pentru incidența acestui motiv de casare era necesar ca hotărârea atacată să cuprindă numai motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, condiție care nu este îndeplinită în prezenta cauză, datorită faptului că instanța de fond, într-o manieră elaborată, potrivit celor anterior reținute, a reușit să efectueze o analiză completă a pretențiilor afirmate de reclamant privind obligațiile ce-i reveneau acestuia în calitate de autoritate contractantă în activitatea de verificarea a condițiilor de eligibilitate în ceea ce-i privea pe operatorii ofertanți.

Inferența la care a apelat instanța de fond, raționamentul care a condus la concluzia prezentată în cadrul considerentelor, precum și soluția dată la acțiunea introductivă, rezultă în mod evident din perspectiva în care instanța a abordat litigiul, respectiv susținerile părților.

Nu constituie o nemotivare, ori o motivare contradictorie și astfel nu atrage incidența motivului de casare prezentat, împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, aspecte care nu converg raționamentului propus de reclamant prin cererea lor de chemare în judecată, ori că parțial, susțineri ale părții potrivnice sunt preluate în raționamentul juridic prezentat de către instanța de fond în considerentele sentinței recurate. Pe de altă parte criticile dezvoltate de recurentul-reclamant în susținerea acestui motiv de casare nu privesc o lipsă a motivării, ori o motivare ambiguă, neclară sau contradictorie, ci mai degrabă un dezacord între argumentele oferite de instanța de fond cu cele propuse în susținerea cererii de către acesta. Or, această abordare nu este suficientă pentru ca în cauză să fie incident, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., preliminar, Înalta Curte apreciază că în cuprinsul sentinței recurate nu există argumente care contravin normelor de drept material, considerente pentru care criticile formulate de către recurenții-reclamanți sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește situația de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părți, insanța de fond a reținut-o în mod judicios, instanța de recurs apreciind că este relevant a fi reamintită sumar.

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.12.2019, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cadrul MLPDA a aplicat o corecție financiara de 5% din valoarea eligibila a următoarelor 7 (șapte) contracte de lucrări împreună cu actele adiționale: 117577-425/01.07.2019+AA472/24.07.2019, 117578-426/01.07.2019+AA 473/24.07.2019, 117586-253/13.05.2019+AA 474/24.07.2019, 117589-427/01.07.2019+AA 475/24.07.2019, 117592-254/13.05.2019+AA 476/24.07.2019, 117601-428/01.07.2019+AA 477/24.07.2019, 117679-429/01.07.2019+AA 478/24.07.2019.

În motivarea în fapt a măsurii, s-a reținut încălcarea legislației privind achizițiile deoarece autoritatea contractantă, recurentul-reclamant Sector 4 al Municipiului București a calificat ofertantul declarat câștigător fără îndeplinirea în totalitate a cerințelor de calificare asumate prin DUAE, cu încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal.

Prin nota de conformitate s-au reținut dispozițiile H.G. nr. 519/2014, Anexa, partea 1 - Achiziții publice, lit. B) prin raportare la lit. A), Secțiunea Evaluarea ofertelor punctul 1: Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Criteriile de selecție au fost modificate în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare și selecție publicate ar fi fost respectate. Corecția financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, putând fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate. Având în vedere că dintre cele 3 oferte financiare intrate în evaluare, oferta câștigătoare este cea mai mică, s-a impus aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea eligibilă a celor șapte contracte de lucrări, însumând 4.738.835,45 RON.

În urma emiterii acestei note de neconformitate au fost emise șapte adrese de informare distincte prin care cererile de rambursare nr. x aferente fiecărui contract de finanțare încheiat de reclamantă în cadrul Programului Operațional Regional 2014-2020, Axa Prioritară 3 "Sprijinirea tranziției către o economie cu emisii scăzute de carbon", Domeniul de intervenție 3.1. A "Sprijinirea eficienței energetice,a gestionării inteligente a energiei și a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, și în sectorul locuințelor, Operațiunea A-Clădiri rezidențiale" au fost autorizate cu aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru fiecare contract în parte, conform Notei de neconformitate nr. x/10.12.2019.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x/10.12.2019 reclamanta a formulat contestație administrativă, invocând în esență faptul că, în ceea ce privește ofertantul S.C. A. S.R.L., comisia de evaluare a considerat că nu sunt necesare clarificări în ceea ce privește certificatele de atestare fiscală emise de organul fiscal local pentru sediile/punctele de lucru menționate în certificatul constatator, întrucât atât pentru sediul social, cât și pentru sediile secundare/punctele de lucru societatea are încheiate contracte de comodat, respectiv de închiriere, pentru care societatea în discuție nu are obligația de plată, conform art. 165 din Legea nr. 98/2016, această obligație aparține proprietarului clădirii, care în speță nu este S.C. A. S.R.L..

Prin Decizia nr. 100/25.02.2020 pârâtul MLPDA a respins contestația ca neîntemeiată.

Înalta Curte în analiza criticilor subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. constată că în cuprinsul anunțului de participare, la Secțiunea III 1.1 Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerințele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a menționat expres "Cerința nr. 1 - participanții la procedură nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167 din legea nr. 98/2016". Așadar ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor de a prezenta, la solicitarea autorității contractante, avea obligația prezentării următoarelor documente care să probeze cele declarate în DUAE, pentru toți operatorii economici participanți la procedură: …c) certificate de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 și 159 din Legea nr. 207/2015, din care să rezulte lipsa datoriilor restante la bugetul general consolidat la momentul prezentării acestuia (bugetul general consolidat este definit la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 69/2010 a responsabilității fiscale-bugetare).

Cu privire la această obligație, în cuprinsul notei de neconformitate s-a menționat că pentru toate cele 7 loturi, cu privire la ofertantul declarat câștigător A. S.R.L. nu au fost identificate certificate de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri datorate bugetului local pentru toate sediile (social, secundar) și punctele de lucru înscrise în certificatul constatator.

Față de critica recurentului-reclamant conform căreia nu se impunea depunerea acestor înscrisuri deoarece au existat declarații pe propria răspundere cu privire la lipsa obligațiilor fiscale, precum și că lipsa acestor documente nu reprezintă o modificare substanțială a procesului de achiziție, Înalta Curte apreciază că reprezintă critici nefondate, în contextul dispozițiilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice.

În speță, instanța de recurs subliniază că recurentul-reclamant nu s-a conformat obligațiilor stabilite în sarcina sa în procedura de achiziție, respectiv acesta nu a verificat dacă ofertantul declarat câștigător îndeplinește toate criteriile de calificare și selecție publicate, inclusiv aceea să nu se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016.

În mod corect a reținut instanța de fond, că această onbligație nu este formală, ci presupunea o activitatea serioasă stabilită cu scopul de a preîntâmpina o eventuală neducere la îndeplinire a contractului. În acest scop recurentul avea obligația de a verifica îndeplinirea unei cerințe menționate în anunțul de atribuire în cadrul Secțiunii Capacitatea de exercitare a activității profesionale, sens în care trebuia să constate că ofertantul declarat câștigător nu se afla sub incidența cazului de excludere referitor la încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat.

Această verificare, trebuia realizată, astfel cum tot anunțul de atribuire menționa, prin depunerea certificatelor de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 și 159 din Legea nr. 207/2015, din care să rezulte lipsa datoriilor restante la bugetul general consolidat la momentul prezentării acestuia.

În speță, în acord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte reține că recurentul-reclamant nu avea un drept de apreciere în a solicita sau nu documentele care au fost stabilite prin anunțul de atribuire ofertantului. Atât prin lege cât și prin anunțul de atribuire, recurentul avea obligația de a solicita ofertantului declarat câștigător, la finalizarea evaluării ofertelor, să prezinte toate documentele menționate în anunțul de atribuire, inclusiv certificatele de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 și 159 din Legea nr. 207/2015.

În condițiile instituite prin anunțul de atribuire, instanța de recurs apreciază în acord cu raționamentul juridic al instanței de fond și având în vedere că recurentul reiterează o parte din apărări și în recurs, că sunt irelevante aspectele privitoare la faptul că în realitate ofertantul câștigător nu avea datorii și că depunerea documentelor omise de către recurentul-reclamant a le verifica, nu ar fi făcut decât să confirme realitatea.

În prezenta cauză nu se analizează situația economică a operatorului declarat câștigător în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice, ci se analizează legalitatea acestei proceduri din perspectiva respectării atribuțiilor autorității contractante.

Or, în cauză se confirmă că prin lipsa de diligență din partea recurentului, se încălcă principiul tratamentului egal stabilit prin art. 1 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, din moment ce a atribuit contractele de achiziție publică fără a verifica îndeplinirea tuturor cerințelor de către ofertantul declarat câștigător.

Această omisiune are caracterul unei modificări a criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, din moment ce recurentul a renunțat să mai aplice o cerință de calificare prin omisiunea de a verifica dacă ofertantul declarat câștigător (fiecare membru al asociației) are datorii restante la bugetul general consolidat.

Cu privire la criticile recurentului-reclamant care vizează modalitatea în care instanța de fond a interpretat aplicarea principiului proporționalității, Înalta Curte constată că și cu privire la această analiză, instanța de fond a efectuat o analiză judicioasă a cauzei care nu impune o reformare a raționamentului juridic propus de aceasta.

În speță, față de abaterea constatată, autoritatea de control a dispus aplicarea unei corecții financiare procentuală în cuantum de 5% din valoarea fiecărui contract atribuit, practic cea mai mică corecție ce se putea aplica.

În ce privește opinia recurentului-reclamant conform căreia în speță nu ar fi trebuit aplicată în mod mecanic o corecție, ci mai degrabă individualizarea măsurii, Înalta Curte apreciază că reprezintă o apărare forțată și nesupusă analizei instanței de fond, în fața căreia de fapt recurentul a susținut că nu trebuia aplicată o reducere procentuală, din perspectiva art. 6 alin. (3^3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cum în legislația aplicabilă, nu se prevede o altfel de sancțiune decât aplicare unei corecții financiare procentuale, relevante în acest sens fiind următoarele texte legale: art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin care se stabilește expres obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu: a) reglementările naționale aplicabile în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii; sau H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora prevede în Anexa 1 - Evaluarea ofertelor - pct. 1 că pentru abaterea constând în modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant se aplică o corecție de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate; Înalta Curte apreciază că și această critică este nefondată.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată, este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs și prin recursul incident nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarate de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 februarie 2023