ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1966/2024

Ședința publică din data de 05 aprilie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. (DAPP), în contradictoriu cu pârâta Casa Naționala de Asigurări de Sănătate ("CNAS"), in baza prevederilor art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 si a art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, formulată împotriva adresei nr. x/29.01.2015 emisa de către CNAS si comunicata în data de 29.01.2015, cu privire la valoarea procentului "p" si a consumului individual al DAPP in Trimestrul IV 2014, precum si a adresei nr. x/04.03.2015 emisa de către CNAS, prin care aceasta a răspuns contestației formulate, a solicitat:

- anularea acestor acte administrative ca fiind nelegale si netemeinice;

- obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

Prin sentința civilă nr. 2173 din 5 iulie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A.(DAPP), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând, să se admită cererea de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta - reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

DAPP a susținut că este îndreptățită, în baza legii, la contestarea datelor comunicate prin Adresa nr. x/04.03.2015 de către C.N.A.S., dar si la motivarea acesteia in fapt, in conformitate cu documentația legal prevăzuta pentru comunicarea datelor si pentru constatarea realității lor.

A invocat si dispozițiile art. 5 alin. (4), (5) si (6) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd in mod expres modalitatea de stabilire a consumului de medicamente ce se comunica de către CNAS.

A susținut că în cazul depunerii prin mijloace electronice, documentele justificative privind raportarea activității realizate in vederea decontării, formularele de raportare si fișierele de date necesare raportării in sistemul informatic unic integrat "trebuie asumate de reprezentantul legal al furnizorului, in numele acestuia, prin semnare cu semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat digital eliberat de oricare dintre furnizorii de servicii de certificare, acreditați in condițiile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronica."

CNAS a susținut datele sunt transmise de furnizorii de servicii medicale si produse medicamentoase, dar si de casele județene, in format electronic însa, la dosarul cauzei, nu s-a depus nicio raportare cu privire la consumul individual comunicat DAPP prin actul administrativ atacat - nici in format scriptic, nici in format electronic, asa cum este acest format condiționat de Legea nr. 455/2001.

La dosar au fost depuse exclusiv extrase actuale din sistemul informatic unic integrat, extrase care nu îndeplinesc condițiile de forma ale unui înscris in forma electronica [nu cuprind semnătura electronica prevăzuta de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronica] si cu privire la care nu poate fi identificata sursa si modul de prelucrare al informațiilor.

Mai mult, documentele prezentate (pe suport CD) nu sunt asumate de reprezentantul legal al furnizorului, în numele acestuia, prin semnare cu semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat digital eliberat de oricare dintre furnizorii acreditați in conformitate cu dispozițiile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronica.

A mai invocat dispozițiile art. 266, art. 267, art. 268 C. proc. civ. din care rezultă, contrar celor reținute in mod greșit de instanța de fond, ca înscrisurile depuse de CNAS la dosarul cauzei, nesemnate in nicio forma, nu au forța probanta in cauza, neputând constitui suport probator al susținerilor CNAS cu privire la conținutul raportărilor.

Aplicarea întocmai a prevederilor legale referitoare la semnătura electronica este cu atât mai importanta in speța cu cat legislația speciala in materie impune expres respectarea acestor formalități.

Atât timp cat CNAS nu a respectat intru totul [fond si forma] procedurile legale ce reglementează modul de raportare, stabilire si decontare a consumului care i se comunica trimestrial, aceste acte administrative nu pot fi prezumate, in continuare, ca fiind legal întocmite.

Pe de alta parte, transmiterea către DAPP a unui consum centralizat de medicamente înregistrat in sistemul de asigurări sociale de sănătate fara a permite verificarea realității informațiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta, si exonerarea instituției de orice obligație relativa la emiterea actului administrativ, in condițiile in care aceasta este singura cale, expres prevăzuta de lege, de contestare a actului, nu ar reprezenta decât o încălcare flagranta a acestui drept de contestare, precum si a tuturor principiilor aplicabile in cauza: justețea impunerii, certitudinea impunerii, proporționalitatea impunerii si realitatea impunerii.

Realitatea impunerii este principiul de impozitare potrivit căruia baza impozabila (mărimea venitului impozabil), cuantumul averii si impozitul se determina efectuându-se calcule bine fundamentate, fara supra sau subevaluări, conducând la o impunere reala, exacta.

Or, nici măcar in fata instanței, parata nu a putut prezenta informațiile si documentele justificative necesare pentru verificarea calculului valorilor comunicate, neputând arata cum s-au stabilit acestea si, prin urmare, nici faptul ca ele sunt reale.

In aceste condiții, ramane in continuare nelămurit de CNAS modul in care au fost raportate, verificate si validate consumurile ce au fost comunicate DAPP prin adresa contestata, respectiv care este justificarea materiala a valorilor ce se regăsesc in sistemul informatic.

Așadar, actul administrativ in discuție este insuficient motivat si nu permite verificarea sa.

În mod incorect, instanța de fond a considerat suficienta proba făcuta de CNAS - ce nu reprezintă documentația justificativa- ci este constituita in același timp cu notificarea, reprezentând o detaliere, dar nu o justificare a acesteia, documentație care a fost avuta in vedere si de către expert.

In plus, potrivit susținerilor CNAS si legislației aplicabile, la Sistemul informatic au acces casele județene, CNAS dar si furnizorii (deci angajații farmaciilor, unităților sanitare cu paturi si centrelor de dializa) si, nu de puține ori, CNAS a recunoscut existenta erorilor ce se produc in sistema, cum este si cazul in speța (pag 3, paragraf 2 din Adresa nr. x - CNAS recunoaște ca in mod eronat s-a stabilit un consum pentru medicamentul având CIM x pentru care A. deținea autorizație de punere pe piața -, motivat de faptul ca furnizorii care au raportat acest medicament ar fi intenționat sa raporteze tot un medicament al A.).

Datele comunicate de CNAS trebuie sa conțină motivarea in fapt si in drept în virtutea respectării principiului transparentei decizionale. De asemenea, motivarea in fapt si in drept ar da posibilitatea DAPP sa evalueze in mod corect si complet actul in cauza si sa analizeze, prin prisma interesului sau personal, acuratețea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate.

Pe de alta parte, principiul legalității actelor administrative presupune atât ca autoritățile administrative sa nu încalce legea, cat si ca toate deciziile lor sa se întemeieze pe lege. Inexistenta motivării in fapt si in drept a Adresei contestate nu asigura in mod real si efectiv dreptul de a formula o contestație, acordat DAPP, prin art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011.

DAPP poate exercita dreptul de contestație acordat de lege exclusiv in condițiile in care i se acorda posibilitatea de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS.

De asemenea, DAPP trebuie sa aibă posibilitatea de a cunoaște si de a sesiza eventualele erori sau inadvertențe in modul de calcul al valorii indicilor utilizați in calcularea taxei, având in vedere faptul ca, pe baza acestor date, comunicate de CNAS fara nicio motivare suplimentara, DAPP urmează sa calculeze, sa declare si sa achite contribuția datorata.

În aplicarea prevederilor art. 5 alin. (7) din Ordonanța de urgenta nr. 77/2011, pentru ca DAPP sa stabilească, calculeze, declare si achite contribuția clawback, prevăzuta de acest act normativ, CNAS a comunicat DAPP prin Adresa contestata valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătății in Trimestrul IV 2014, aferent vânzărilor plătitorilor de contribuție, precum si valoarea procentului "P" calculat conform consumului declarat de furnizori si centralizat ca fiind de 25,23 %.

Pentru stabilirea acestor valori insa, conform art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, se formează o adevărata "rețea de operatori si instituții" care participa la stabilirea valorii consumului trimestrial total (CTt): Farmaciile si prestatorii de servicii medicale isi asuma sub semnătura electronica si raportează către Casele de Asigurări Județene valoarea consumului de medicamente, Casele de Asigurări raportează la rândul lor către CNAS valoarea consumului centralizat de medicamente, urmând ca CNAS sa transmită mai departe către DAPP (plătitori) valoarea aferenta acestui consum.

Astfel, pe baza raportărilor colectate de la operatori privați si apoi transmise de către casele de asigurări de sănătate, CNAS stabilește atât elementele valorice la care se aplica procentul taxei datorate conform O.U.G nr. 77/2011, cat si procentul respectiv.

In privința acestor valori - consumurile individuale, care, împreuna, formează consumul trimestrial total (CTt) si determina inclusiv procentul de taxa, nu exista nicio modalitate clara, legala si previzibila de verificare a modului lor de calcul, posibilitatea de a accesa instanța in vederea unei control de legalitate existând doar la nivel formal.

Asa cum arata in mod permanent si CNAS, valorile respective nu sunt superpozabile cu informațiile deținute de DAPP cu privire la vânzări, fiind determinate pe baza unor operațiuni din circuitul produselor, pe care DAPP-urile nu le pot cunoaște si la care nu li se oferă acces nici in fata instanței de judecata.

In concluzie, DAPP nu poate ști cu certitudine daca obligațiile impuse sunt conforme cu legea (decât in cazuri izolate, când e vorba, spre exemplu, de erori legate de inexistenta unor produse in portofoliul lor), nu le pot anticipa, nu le pot verifica, si, cu toate acestea, in lipsa oricărui mecanism aflat la dispoziția acestora, in fata instanței de judecata li se solicita sa indice in concret nemulțumirile si sa le probeze, întrucât actul administrativ se bucura de "prezumția de legalitate" iar DAPP are calitatea de "reclamantă" și, implicit, are sarcina probei.

Prin urmare, in interpretarea data de instanța de fond obligațiilor CNAS, s-a atribuit, practic, o prezumție absoluta de legalitate a datelor stabilite de CNAS, ceea ce este incompatibil cu dreptul de acces la justiție garantat oricărei persoane fizice sau juridice.

CNAS nu a putut dovedi justețea valorilor comunicate prin actele administrative atacate.

Pentru a justifica aceasta împrejurare, in mod constant, pe parcursul cauzei, CNAS a invocat ca informațiile care au stat la baza acestor acte administrative nu se regăsesc la nivelul instituției care le-a emis (CNAS), ci la nivelul caselor județene sau a furnizorilor de medicamente, asupra cărora CNAS nu ar avea nicio răspundere si nicio putere de control.

In principiu CNAS se apară susținând ca aceasta este doar instituția care centralizează datele raportate de casele județene si ca rolul sau este limitat la aceasta centralizare, fara a putea fi considerata răspunzătoare pentru realitatea valorilor comunicate, validarea acestora fiind efectuata de către casele de asigurări de sănătate.

Mai mult decât atât, de fiecare data CNAS arata ca nu are atribuții cu privire la validarea sau certificarea datelor transmise de către casele de asigurări de sănătate.

Or, exista o singura cale de contestare a acestor valori prevăzuta de lege, iar ea este contestarea actului administrativ emis de CNAS.

În ceea ce privește sistemul informatic, acesta nu asigura in niciun fel securitatea datelor introduse, intrucat acestea ar putea fi oricând modificate, fie cu intenție, fie din eroare, de către toți cei care au acces la aceste informații.

Concluzionând, aspectele reținute de instanțe de fond sunt in sensul ca existenta unor prevederi legale care reglementează emiterea Datelor CNAS este suficienta pentru a constitui o motivare in drept a actului administrativ atacat, iar conținutul sau, care cuprinde exclusiv decizia unilaterala a autorității - stabilirea valorilor comunicate - este si un substituent al motivării care ar trebui sa însoțească respectiva decizie unilaterala. Or, aceste date, centralizate sau nu, nu se pot justifica prin ele insele.

A susținut că i-a fost încălcat dreptul la apărare și dreptul efectiv de acces la justiție, vătămarea fiind evidenta, obligarea DAPP la însușirea unui act administrativ pe care instanța nu 1-a verificat in mod real, si pe care DAPP nu a avut, nici măcar in fata instanței, posibilitatea sa il evalueze si sa îl analizeze, prin prisma interesului sau, acuratețea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate.

Așadar, pana la acest moment, dreptul de contestare a rămas unul formal.

În ceea ce privește caracterul excesiv al contribuției rezultând din limitarea prețului maximal de producător la cel mai mic nivel din Europa, in condițiile unor termene foarte lungi de plata precum si de stabilirea valorii consumului de referința la un nivel apropiat de cel al anului 2009 in situația unei creșteri aparent foarte mari a consumului, instanța a reținut ca acestea reprezintă in realitate critici aduse dispozițiilor legale incidente in cauza, care nu pot fi cenzurate de organele judiciare cărora le incumba conform art. 124 din Constituția României, obligația de a respecta si aplica legile in vigoare, atât timp cat un sunt declarate neconstituționale.

Conform actului administrativ contestat, valorile consumului menționate in cuprinsul acestuia pentru Trimestrul IV 2014 au fost calculate luând in considerare preturile la care au fost compensate medicamentele, respectiv cele care au fost suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătății.

Aceste preturi sunt semnificativ mai mari decât sumele încasate de DAPP deoarece acestea includ, in mod eronat, nu numai sumele încasate de DAPP din vânzarea respectivelor medicamente, astfel cum este reglementat de O.U.G. nr. 77/2011, ci si adaosurile distribuitorilor angro si adaosurile farmaciilor.

In condițiile in care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede in mod expres faptul ca adaosurile terților distribuitori angro si/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate in considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea contribuției, parata CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda astfel si pentru a include asemenea adaosuri in Datele Comunicate pentru Trimestrul IV 2014.

Din moment ce potrivit legii, contribuabilii sunt deținătorii autorizației de punere pe piața a medicamentelor (sau reprezentanții legali ai acestora), valoarea vânzărilor care trebuie luata in considerare de către CNAS este prețul de producător al medicamentelor si nu preturile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii.

Instanța de fond a înțeles in mod greșit ca reclamanta a criticat reglementările existente iar nu modul in care CNAS face aplicarea lor. Aceasta apărare este întotdeauna folosita de CNAS, insa ea este vădit nefondata întrucât DAPP a arătat in cuprinsul acțiunii care este textul de lege aplicabil si de ce acesta susține interpretarea noastră, iar nu a intimatei-parate.

Instanța de fond insa, a alunecat in aceasta eroare si a dat curs acestei teze a CNAS, potrivit cărora DAPP a criticat actul normativ reprezentat de O.U.G. nr. 77/2011, împrejurare care a condus la motivare greșita, străina de motivele reale invocate de reclamanta.

Contrar celor reținute de instanța de fond, analiza pe care DAPP a facut-o, fara a fi avut acces la baza de date a CNAS, este pe deplin relevanta.

Faptul ca vânzările trimestriale ale unui DAPP si consumul individual de medicamente ale aceluiași DAPP nu sunt superpozabile integral întrucât consumul poate cuprinde medicamente care provin si din stocuri anterioare este real.

Insa, atunci când, in fiecare trimestru, DAPP-urilor li se comunica consumuri superioare vânzărilor realizate (si deci nu se creaza stocuri) ori exista variații nefirești care nu se reflecta in niciun alt indice (creștere vânzări, creștere număr consumatori etc) devine evident faptul ca aceste consumuri sunt majorate artificial fara a se reflecta in veniturile obținute de DAPP, venituri care constituie de fapt ținta.

Calculele estimative pe care A. le-a realizat nu au scopul de a contesta prevederile legale, ci de a aduce la cunoștința instanței factorii care ne-au determinat sa formuleze prezenta acțiune, in lipsa unei motivări in fapt a actului administrativ precum si a accesului la informațiile care au stat la baza emiterii sale.

Parata nu poate susține din punct de vedere probator aceste "date" câtă vreme acestea nu au fost stabilite in conformitate cu procedura prevăzuta de lege in acest sens si pe baza unei situații de fapt reale.

Instanța de fond a tratat in mod superficial si acest motiv de nelegalitate, ignorând reala argumentație formulata de DAPP, astfel incat respingerea criticii sa fie mai facila.

Instanța de fond a înlăturat in mod greșit si motivul privind netransparenta determinării datelor comunicate de către CNAS, motivând printre altele ca DAPP critica chiar sistemul de raportare, colectare si centralizare a datelor instituit prin O.U.G. nr. 77/2011.

DAPP a susținut in cadrul acțiunii formulate faptul ca este in imposibilitate sa efectueze verificări asupra modalității de calcul abordate de parata, consecința fiind încălcarea principiilor transparentei, predictibilității fiscale si certitudinii fiscale, acest aspect fiind de natura a o leza DAPP in drepturi, in special dreptul la apărare si de a împiedica exercițiul unui control judecătoresc real.

Aceste aspecte trebuiau reținute de către instanța de fond in raport de împrejurarea ca autoritatea publica care a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificata in contextul lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat.

Instanța de fond ar fi trebuit sa retina ca efectuarea unei verificări reale se impune cu titlu de garanție împotriva arbitrariului.

Notificarea in cauza nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătății.

In aceste condiții, DAPP este in imposibilitate de a verifica realitatea si corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului "p" element indispensabil in calculul contribuției clawback.

A criticat înlăturarea greșita a motivelor privind existenta unor discrepante majore intre cantitățile vândute de DAPP in fiecare dintre ultimele 6 trimestre, deci inclusiv in trimestrul IV 2014 si cantitățile pretins compensate in același trimestru; includerea in Datele CNAS a unor medicamente pentru care DAPP nu deținea autorizație de punere pe piața; neincluderea in datele CNAS a unor medicamente care au fost comercializate de DAPP; includerea in datele CNAS a unor medicamente ce au fost retrase de DAPP de pe lista medicamentelor compensate astfel incat nu mai puteau fi compensate in trimestrul IV 2014.

Instanța de fond a respins aceste critici ale DAPP, făcând trimitere la raportul de expertiza in materia contabilitate fiscalitate, reținând ca prin acesta s-a infirmat in mod categoric, criticile DAPP cu privire la valoarea consumului total trimestrial si la valoarea procentului "p", prin acesta stabilindu-se chiar valori mai mari decât cele comunicate DAPP de către CNAS.

Judecătorul fondului se afla intr-o grava eroare cu privire la concluziile raportului de expertiza întocmit in cauza, in contextul in care răspunsul expertului la obiecțiunile CNAS nu reprezintă decât o conformare la solicitările pârâtei, pe care insa, expertul a menționat in mod expres ca nu si le însușește, nefiind conforme prevederile legale.

Contrar părerii instanței de fond, îndoielile reclamantei cu privire la corectitudinea valorilor comunicate de CNAS au fost confirmate prin raportul de expertiza efectuat in cauza de expertul - B..

Expertiza administrata in cauza a confirmat existenta neregulilor invocate de DAPP, identificând o serie de neconcordante intre propriile tipuri de evidente ale CNAS, de unde rezulta instabilitatea sistemului informativ si incertitudinea datelor centralizate.

Niciunul dintre argumentele CNAS nu justifica conduita acesteia de a proceda altfel decât este reglementat prin LEGE. În situația in care legea nu prevede includerea in consumul comunicat DAPP a anumitor sume cheltuite incidental, in alte condiții decât cele prevăzute de lege, CNAS are posibilitatea de a sesiza forurile competente in vederea remedierii situației insa, nicidecum, nu are dreptul de a adopta o conduita contrara legii, deviind de la procedurile stabilite prin lege.

In consecința, toate adăugirile, revenirile, diferențele care apar in documentele CNAS, neasumate de nicio persoana fizica sau juridica si neprevăzute de lege ca fiind incluse in procedura de raportare a consumului prevăzut de O.U.G. nr. 77/2011 nu pot fi validate de instanța pentru ca se situează in afara legii.

Principiul legalității actelor administrative presupune atât ca autoritățile administrative sa nu încalce legea, cat si ca toate deciziile lor sa se întemeieze pe lege. El impune, in egala măsura, ca respectarea acestor exigente de către autorități sa fie in mod efectiv asigurata.

Prin urmare, in procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie asigurat un anumit echilibru, precum si anumite garanții de echitate pentru particulari, intrucat acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie sa furnizeze individului o protecție adecvata împotriva arbitrariului.

Așadar, data fiind calitatea CNAS de emitent al actului administrativ si de unic deținător al informațiilor si documentelor ce au stat la baza emiterii respectivului act, aceasta este obligata facă dovada inexistentei motivelor de nelegalitate învederate de DAPP, prin raportare la suportul documentar al actului emis.

În drept, a invocat prevederile art. 1, art. 3, art. 5 alin. (3) si (7), art. 6 alin. (1) si (5), art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, art. 7, art. 10 si art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 5 din Lg. 455/2011 si art. 488 alin. (1) pct. 8 si art. 497 C. proc. civ.

Intimata-pârâtă nu a depus întâmpinare dar a formulat concluzii scrise solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului

Înalta Curte, examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei S.C. A. S.R.L. este nefondat, neputându-se reține incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la susținerile recurentei vizând aspectul nemotivării actului administrativ contestat, Înalta Curte reține că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente, ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa/notificarea ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2014 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, adresa contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Nu pot fi reținute alegațiile recurentei privind faptul că înscrisurile reprezentând extrase din sistemul informatic unic integrat nu ar îndeplini condițiile de formă pentru un înscris electronic, pentru că acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate către CNAS.

De asemenea, argumentul lipsei motivării actului nu este întemeiat cu atât mai mult cu cât, în chiar conținutul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor, respectiv la alin. (6) al art. 5, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei și a formatului aprobat prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate", și la alin. (7) al aceluiași articol, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Ca atare, formularul adresei fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback, neputându-se vorbi despre încălcarea dreptului la apărare al recurentei și a dreptului la o cale de atac efectivă.

În ceea ce privește criticile grefate pe faptul că societatea ar fi în imposibilitate efectivă/reală de a verifica realitatea informațiilor pe baza cărora a fost stabilit consumul centralizat de medicamente și legalitatea și acuratețea bazei de impunere comunicată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Intimata-pârâtă CNAS a transmis recurentei-reclamante A. toate elementele necesare pentru stabilirea contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, în contextul în care notificarea transmisă cuprinde elementele la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea procentului "p" si valoarea consumului de medicamente aferent Trimestrului IV 2014.

Faptul că adresa nu cuprinde elemente suplimentare, de genul consumului fizic, al valorii adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție și altele nu poate atrage nelegalitatea actului, cât timp nici legiuitorul nu a prevăzut o atare obligație în sarcina CNAS.

Astfel, din dispozițiile art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că taxa trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Este adevărat că O.U.G. nr. 77/2011 face referire și la consumul de medicamente, însă, din coroborarea sistematică a dispozițiilor legale, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul "p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile etc. și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale și medicamente.

Instanța de control judiciar subliniază că legiuitorul nu a instituit contribuția trimestrială în discuție prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuție, aceasta fiind o concluzie care lipsește de justețe și criticile recurentei-reclamante pe marginea includerii nelegale a adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție, contribuția trimestrială fiind configurată de legiuitor în scopul asigurării sustenabilității sistemului public de sănătate din perspectivă financiară și de aceea această contribuție se raportează la valoarea decontată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În mod corect i-a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent celor șase trimestre, inclusiv trimestrului IV 2014, și nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului "p", rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuției clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referință a actului normativ ci o contribuție menită a asigura finanțarea sistemului public de sănătate.

Mai reține Înalta Curte, în ceea ce privește indicarea valorii consumului de medicamente în notificarea atacată, că, prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a apreciat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

Nefondate sunt și criticile referitoare la caracterul excesiv al contribuției prin includerea în valoarea de calcul a adaosurilor entităților de pe lanțul de distribuție.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial CNAS.

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context, este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv prețul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curții Constituționale, care prezintă relevantă pe aspectul invocat în cauză, în care s-a analizat dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor".

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reținută și Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015.

Instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați deținătorii de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Referitor la alegațiile recurentei-reclamante privind încălcarea de către adresa contestată a principiului transparenței, al predictibilității fiscale și al proporționalității, întrucât ar fi în imposibilitate să efectueze verificări asupra modalității de calcul abordate de intimata-pârâtă, Înalta Curte reține că principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligația de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

S-a mai arătat, în aceeași decizie, "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente și, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 2173 din 5 iulie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 5 aprilie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.