ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4553/2021

Ședința publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 24.07.2015 pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea adresei nr. x/29.04.2015, emise de către CNAS, cu privire la valoarea procentului "p" si a consumului individual al DAPP reprezentați de reclamantă în Trimestrul I 2015, precum și a adresei nr. x/16.06.2015, prin care s-a soluționat plângerea prealabilă formulată de reclamantă, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1594 din 24 aprilie 2019, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal – Veche a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

A anulat parțial notificarea nr. x/29.04.2015 și adresa de răspuns a CNAS nr. P/5855/16.06.2015, în ceea ce privește suma de 1384,01 RON.

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 500 de RON, proporțional cu pretențiile admise, cu titlu de onorariu expert judiciar.

A respins, în rest, cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

1.3. Cererile de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 1594 din 24 aprilie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal – Veche, au formulat recurs reclamanta A. S.R.L. și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 5 și 8 din C. proc. civ.

1.3.1. Recursul declarat de reclamanta A. S.R.L.

Recurenta-reclamantă invocă în susținerea cererii de recurs motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 5 și 8 din C. proc. civ.

Motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. este raportat la încheierea de ședință din 03.04.2019, prin care, susține recurenta, instanța de fond a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

În dezvoltarea acestei critici de nelegalitate, recurenta arată că, în mod nelegal, instanța de fond a apreciat ca fiind inutilă completarea raportului de expertiză contabilă dispusă în cauză, după depunerea de către intimata-pârâtă CNAS a datelor necesare determinării consumurilor individuale trimestriale ale societății, în condițiile art. 293 alin. (1) și art. 298 alin. (1) C. proc. civ., sau că ar fi tardivă solicitarea de refacere a expertizei contabile prin prisma poziției exprimate de intimata-pârâtă la termenul din 03.04.2019.

Susține recurenta că, în respingerea acestei solicitări de completare a probatoriului ce a rezultat pe parcursul administrării sale, în condițiile art. 254 pct. 2 C. proc. civ., în mod greșit instanța de fond analizează trunchiat materialul probator, afirmând că au fost transmise "toate datele solicitate", prin prisma unor procese-verbale de predare primire încheiate de d-na expert B. cu pârâta - intimată CNAS, înlăturând astfel, în mod neîntemeiat, o constatare a unor specialiști asupra unei situații de fapt, cuprinsă la filele x din raport, în sensul că "nu au fost puse la dispoziția expertizei informații referitoare la cantitatea de medicamente decontată, procente de compensare/sublista din care fac parte".

Instanța de fond nu a oferit vreo explicație juridică, în baza căreia a considerat că această completare a raportului de expertiza cu noi date și informații ar fi nejustificată, în condițiile în care cererea de chemare în judecată viza tocmai verificarea și stabilirea consumurilor individuale trimestriale ale A. aferente trimestrului I/2015, în vederea identificării cuantumului taxei de claw-back.

În mod greșit, instanța de fond a respins ca tardivă cererea A. de refacere a raportului de expertiza contabilă, în condițiile art. 338 noul C. proc. civ., manifestând un formalism excesiv, fără a manifesta un rol activ în aflarea adevărului juridic, în condițiile art. 22 noul C. proc. civ. Cererea de refacere a probatoriului cu expertiza contabilă s-a impus a fi depusă la termenul din 03.04.2019, după depunerea, de către d-na expert B. a răspunsului la obiecțiunile formulate de CNAS.

Mai mult decât atât, abia la termenul din 03.04.2019, CNAS, prin reprezentantul sau legal, a afirmat ca deși CNAS ar fi transmis toate datele, cu toate acestea, "d-nele expert nu ar știi să le interpreteze". Acest aspect justifică, încă o dată temeinicia solicitării A. de refacere a raportului de expertiză contabilă, în condițiile art. 338 C. proc. civ., cerere care a fost respinsă, în mod nelegal, de instanța de fond.

Mai susține recurenta că sentința recurată apare ca nelegală prin prisma lipsei de soluționare a cererii de repunere pe rol a cauzei, formulată de A. prin concluziile scrise, ca urmare a identificării datelor necesare a fi transmise de CNAS pentru stabilirea consumurilor individuale trimestriale

În mod nelegal instanța de fond nu a dat curs acestei solicitări de repunere pe rol a cauzei și de continuare a administrării probatoriului, în vederea dovedirii acțiunii introductive.

În concluzie, recurenta apreciază că instanța a încălcat regulile de procedură privind admisibilitatea probelor solicitate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, fapt de natură să lezeze drepturile și interesele A., vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea încheierii de ședintă din data de 03.04.2019. Mijloacele de probă solicitate pentru dovedirea apărărilor și administrarea lor reprezintă o formă a garantării respectării dreptului la accesul la justiție și la un proces echitabil și efectiv, reglementat de art. 6 CEDO, în sens contrar apărările invocate de părți rămânând simple afirmații, iar analiza instanței rămâne una lipsită de substanța tehnică necesară soluționării esenței dreptului dedus judecății.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Criticile subsumate motivului de casare menționat sunt, în esență, următoarele:

Susține recurenta că instanța de fond a ajuns la o concluzie nelegală, de admitere partială a acțiunii, doar în privința medicamentului Aulin, ca urmare a unei analize greșite și trunchiate a materialului probator administrat în cauză, dar și a lipsei de întelegere a legislației specifice în materia taxei de clawback.

În primul rând, apreciază recurenta că raportul de expertiză administrat la fond dovedește încă o dată, atât prin răspunsul său la obiectivele 2.1 și 2.2, dar și prin răspunsul de la obiectivul 2.3 al Raportului, nu numai aspectul ca datele comunicate de CNAS nu sunt certe în privința stabilirii procentului "p", fiind vorba de o diferențăa de consum constatată față de consumurile comunicate prin Notificarea contestată în prezentul dosar (fiind stabilită o alta valoare a procentului "P"), dar și faptul că nici măcar nu pot fi verificate respectivele date în privința consumurilor individuale trimestriale ale A., aferente trimestrului I/2015, informatii absolut necesare pentru aplicarea formulei de calcul în vederea stabilirii taxei de clawback.

În al doilea rând, având în vedere legislația specifică în materia formulei de calcul a taxei de clawback, o neregularitate cu privire la procentul "p" (stabilit prin raportul de expertiza) și la un consum de medicamente comunicat de CNAS în baza Notificării contestate și care stă la baza formulei de calcul a taxei de clawback, atrage, în mod automat, anularea întregii Notificări, fiind modificat integral tot calculul care este generat de respectiva Notificare.

Din aceasta perspectivă, o anulare parțială a Notificării CNAS, în legătură cu care sunt identificate neregularități atât în privința procentului "p", cât și în privința anumitor consumuri de medicamente (cod CIM), apreciază că nu este posibilă, actul administrativ individual atacat fiind afectat de nulitate în integralitate.

Se mai arată că, deși Curtea de Apel București omologhează raportul de expertiză în varianta existentă la dosar, în privința răspunsului la obiectivele 2.1. și 2.2, cu toate acestea, în mod greșit și nelegal nu ia în calcul noul procent "p" identificat de Raport, în procent de 26,09%, aspect care ar fi trebuit să conducă la anularea Notificării CNAS în integralitatea sa.

Apreciază recurenta că instanța de fond a ajuns la o concluzie nelegală ca urmare a unei greșite aprecieri a probatoriului administrat la dosar. În fapt, Raportul de expertiza confirma datele neconforme pe care le conține Notificarea CNAS, stabilind un consum total trimestrial mai mic decât cel comunicat de CNAS, cu efecte directe în stabilirea procentului "p", iar noua valoare se va răsfrânge asupra cuantumului contribuției trimestriale, acesta fiind implicit mai mic decât cel ce rezulta din datele CNAS conținute în Notificarea CNAS.

Recurenta susține că instanța de fond a omis să analizeze critica recurentei cu privire la aspectul că pentru stabilirea, calculul și plata taxei de clawback, deși era obligatorie comunicarea de către CNAS a valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție (Vitr), potrivit art. 3

1

alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu toate acestea, CNAS omite din cadrul Notificării această informație.

Or, tocmai pentru că valoarea impusă de art. 3

1

alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, care stabilește valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință (VTtr) la suma de 1.425 milioane RON, trebuia inclusă în Notificarea CNAS, fiind esentială în aplicarea formulei pentru determinarea contribuției trimestriale și ținând cont, totodată, de aspectul că pârâta CNAS are o obligație legală de comunicare a valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, se impunea cu atât mai mult ca Notificarea să cuprindă și valoarea Vitr impusă de prevederile art. 3

1

alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Prin urmare, susține recurenta că, nici din punct de vedere formal, Notificarea CNAS nu îndeplinește condițiile imperative impuse de O.U.G. nr. 77/2011 pentru a produce efectele juridice față de DAPP-uri, aspect de nelegalitate care ține de forma actului administrativ și conținutul obligatoriu pe care trebuie să îl aibă, pe care instanța de fond omite sa îl analizeze, dovedind, în mod evident, o conduita vădit părtinitoare față de intimata- pârâtă.

Motivarea în drept și în fapt a actului administrativ este o cerință imperativă a legii, decurgând din principiul transparenței decizionale. De asemenea, motivarea în drept și în fapt ar da posibilitatea A. să evalueze, în mod corect și complet, actul în cauză și să analizeze, prin prisma interesului său personal, acuratețea, legalitatea și temeinicia datelor comunicate.

Or, instanța de fond tratează cu superficialitate acest aspect, mutând analiza sa pe cu totul alte aspecte procedurale (art. 5 alin. (3) și alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011), afirmând că, din punct de vedere formal și legal, Notificarea îndeplinește condițiile impuse de legislație, privind motivarea în fapt și în drept, fiind comunicată conform prevederilor O.U.G. 77/201 1, de parcă A. ar fi contestat aspectul că nu cunoaște întinderea contribuției trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011.

Mai mult decât atât, în situația menționată, Societății i s-a încălcat dreptul de acces liber la justiție și la o analiza echitabilă a cauzei, componente ale dreptului la un proces echitabil, consacrat de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și de art. 21 din Constituția României, având în vedere că, deși a învestit instanța cu anumite critici asupra legalității și temeiniciei Notificării, ele sunt soluționate de Curtea de Apel prin prisma unor argumente care nu au legătură cu criticile formulate.

Față de susținerile intimatei - pârâte, potrivit cărora aceasta nu poate urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul cuprins între momentul punerii pe piață al medicamentelor, distribuitori, farmaciile cu circuit închis și farmaciile cu circuit deschis și, deci, nu poate garanta realitatea datelor centralizate și comunicate A., apreciem că autoritatea CNAS este răspunzătoare de corectitudinea acestui act, având în vedere că Notificarea contestată este emisă de aceasta.

Astfel, CNAS avea obligația emiterii unui act temeinic și legal, având posibilitatea și totodată responsabilitatea de a-și crea în acest scop propriile mecanisme.

Susține recurenta că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât DAPP și afiliații săi, respectiv terților distribuitori angro și farmaciilor) și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsura nelegitimă de impunere, care încalcă principiile fundamentale ale justei așezări a sarcinilor fiscale și al neutralității fiscale.

În mod eronat și nelegal, instanța de fond a înlăturat această critică a A., mutând discuția pe aspectele legale care țin de formula de calcul a taxei de clawback. În nici un caz, A. nu a contestat formula legală de calcul a taxei de clawback, astfel cum este aceasta reglementată de O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, toată analiza instanței de fond cu privire la legalitatea formulei calcul a taxei de clawback, prin prisma deciziilor Curții Constituționale apare ca superfluă și neavenită, întrucât aspectele criticate urmau a fi dovedite prin obiectivul 2.3 al Raportului de expertiza contabilă (urmând a fi analizate cantitățile de medicamente și procentele de decontare).

Prin aceasta critica, A. a avut în vedere zona exporturilor paralele, distribuitorii angro nefiind obligați în vreun fel să vândă medicamentele pe piața națională, care este una reglementată, cu prețuri maximale impuse prin dispoziții legale. De cele mai multe ori, distribuitorii vând medicamentele DAPP-urilor pe piața UE, unde prețurile sunt libere, fiind mult mai mari. Ulterior, aceste medicamente sunt achiziționate pe diferite canale pe piața natională, în lipsa oricăror limite minimale impuse de legislație pentru asigurarea unui minim de medicamente bolnavilor din Romania, compensarea suportată din FNUASS și din bugetul MS fiind impusă astfel DAPP-urilor la alte valori decât cea de pe piața reglementată din Romania și care trebuie estimată.

O altă critică vizează nelegalitatea Notificării CNAS și prin prisma menținerii valorilor consumului individual trimestrial, comunicate cu valoarea TVA inclusă, deși, în baza Deciziei 39/2013 a Curții Constituționale, a fost declarată neconstituțională includerea valorii TVA.

Consideră recurenta că valoarea TVA ar fi trebuit exclusă din datele CNAS comunicate cu privire la valoarea consumului individual trimestrial, aspect pe care instanța de fond omite să îl mai analizeze.

În ceea ce privește indicația din datele CNAS ca T.V.A. să fie dedusă de fiecare DAPP din consumul comunicat de CNAS, subliniază recurenta că această obligație revine exclusiv CNAS, care trebuie să transmită A. suma efectivă asupra căreia trebuie aplicat procentul "p", conform art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 17/2012.

Recurenta-reclamantă susține că sentința recurată este nelegală și în privința acestei critici, întrucât, în lipsa analizării și verificării consumurilor individuale trimestriale, instanța de fond a preferat să mute întreaga sa analiza pe o posibilă critică ce ar fi fost formulată de A. "împotriva modului de calcul stabilit prin acte normative cu putere de lege", aspect vădit nereal.

Acest mod formal și în contra spiritului legii, de soluționare de către instanța de fond, a criticilor reclamantei, cu trimitere la situația faptică din teren, nu face decât să vină în contra justițiabililor, recurenta aflându-ne în fața unui refuz voalat exprimat de prima instanță, de a soluționa, în mod real și efectiv, esența dreptului dedus judecății.

Se arată că autoritatea pârâtă nu poate susține din punct de vedere probator aceste "date" prin simpla stabilire și comunicare a acestora, ci trebuie să dovedească faptul ca acestea au fost stabilite în conformitate cu procedura stabilită de lege în acest sens și pe baza unei situații de fapt reale.

Susține recurenta că, în mod greșit, instanța de fond apreciază că Notificarea CNAS este corectă și legală, în privința a două medicamente indicate de A. ca inexistente (respectiv CIM W 12772001 și CIM W00022001), ca urmare a explicațiilor CNAS efectuate în afara cadrului legal de comunicare a Datelor CNAS.

Astfel, în mod nelegal, CNAS a inclus în datele sale medicamente care nu există, cu privire la care, ca și în cadrul altor trimestre anterioare, se pretinde, în mod nejustificat că fac parte din portofoliul C., respectiv D. SPA.

Susține recurenta că, în lipsa verificării efective a consumurilor individuale trimestriale, impunerea acestor două tipuri de medicamente apare ca vădit nelegală, neînțelegând temeiul legal prin care instanța de fond validează aceste consumuri, pe teza ca ar fi vorba strict de alte ambalaje.

Mai mult, conform raportului de expertiză, în cadrul consumurilor totale trimestriale aferente trimestrului I/2015 a fost inclus și medicamentul W59551002, în valoare de 23.539,28 RON, medicament care însă nu apare în cadrul Notificării CNAS ce formează obiectul cauzei, nefiind menționat în vreun fel în nicio corespondență anterioară sau ulterioară demarării litigiului de față.

În mod frapant, CNAS susține că, de fapt, furnizorii de servicii medicale ar fi intenționat, atunci când au selectat aceste două coduri în sistem, să aleagă, de fapt, alte două coduri care ar aparține subscrisei.

Astfel, nu exista niciun indiciu potrivit căruia furnizorii ar fi intenționat să aleagă medicamentele recurentei, iar nu ale altor DAPP-uri și, mai mult decât atât, este de neînțeles faptul că, deși aceste două coduri de medicamente nu existau (produsele nu existau), pentru ele se poate totuși raporta un consum, atribuit probabil aleatoriu unuia dintre DAPP-uri, aspect pe care, în mod inexplicabil, instanța de fond îl validează ca atare.

Susține recurenta că, în lipsa oricărui probatoriu tehnic, instanța de fond a preferat sa soluționeze aceasta critică mutând analiza sa pe o presupusă critică a A. asupra normei legale, prin care se stabilește modalitatea de calcul și plată a taxei de clawback, aspect de natura să vatăme drepturile si interesele A., societatea fiind pusă in situația de a i se încălca dreptul de a supune unui tribunal imparțial.

Consideră recurenta că lipsa de transparență de care a dat dovada CNAS în procedura de stabilire a valorilor comunicate nu face decât să întărească dubiile cu privire la corectitudinea și acuratețea datelor comunicate de CNAS.

În concluzie, recurenta-reclamantă solicită casarea sentinței recurate, și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, pentru continuarea probatoriului, iar in subsidiar, casarea sentinței cu consecința admiterii integrale a acțiunii societății reclamante.

1.3.2. Recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate

Recurenta-pârâtă critică sentința instanței de fond din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., susținând că instanța de fond a încălcat dispozițiile legale aplicabile speței, atunci când a admis în parte acțiunea reclamantei cu privire la includerea în valorile comunicate reclamantei a codurilor CIM W04552009 și W04553001, precum și prin obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate, în baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) și alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, declarația depusă de DAPP/reprezentantul legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca, medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menționat, conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Pe cale de consecință, arată recurenta-pârâtă, societatea reclamantă datorează contribuția trimestrială pentru medicamentele asumate inclusiv prin propriile declarații depuse în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, referitoare la lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.

Susține recurenta că, din economia prevederilor art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) și ale art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă faptul că baza de calcul a contribuției trimestriale o reprezintă chiar consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

Or, raportat la aspectele mai sus invocate, precizează faptul că cele două coduri CIM, ale căror valori au fost anulate, s-au aflat în circuitul comercial în perioada de referință, după cum urmează:

- codul CIM W04552009 a fost corect înregistrat în evidența furnizorilor de servicii medicale și implicit în datele de consum aferente trim. 1 2015, acesta provenind din facturi emise în perioada mai 2014 - martie 2015 de E. S.R.L., F., Procardia S.R.L., G., H. S.A., I. S.A., J., S.C. K. S.R.L.;

-codul CIM W 14553001 provine din facturi emise în perioada februarie 2014 — februarie 2015 de S.C. L. S.R.L., M. S.R.L., F., K. S.R.L., Trading S.R.L., I. S.A., S.C. N. S.R.L..

Astfel, susține recurenta, că cele două coduri CIM, ale căror valori au fost anulate de către instanța de fond s-au regăsit în mod corect în valorile comunicate intimatei - reclamante, cu respectarea prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Susține recurenta că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părții "care cade în pretenții", iar culpa procesuală aparține pârâtului în măsura în care acesta nu și-a executat obligațiile procesuale.

Într-o exprimare sintetică, culpa procesuală reprezintă formularea unei cereri, exercitarea unei acțiuni ori susținerea unor apărări neîntemeiate.

De asemenea, susține recurenta că partea care a câștigat procesul are obligația de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat, cu acte, documente, înscrisuri justificative.

În acest sens și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudența sa, acordă cheltuieli de judecată numai în măsura în care acestea sunt dovedite cu acte justificative.

Așadar, se poate susține că în cheltuielile de judecată se cuprind acele sume de bani care în mod real, necesar și rezonabil au fost plătite de partea care a câștigat procesul în timpul și în legătură cu acel litigiu.

În final, arată recurenta că, în raport de circumstanțele cauzei, instanța de fond ar fi trebuit să respingă cererea de acordare a cheltuielilor de judecată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamantă a depus întâmpinare la recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând respingerea acestuia ca nefondat.

Recurenta-pârâtă CNAS a depus concluzii scrise.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Analizând cererile de recurs, prin prisma criticilor de nelegalitate invocate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum și la dispozițiile legale incidente speței, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru argumentele expuse în cele ce urmează.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 5 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă invocă acest motiv de nelegalitate prin raportare la încheierea de ședință din 03.04.2019 în care s-au consemnat dezbaterile părților asupra cauzei și s-a dispus amânarea pronunțării sentinței, încheierea făcând corp comun cu hotărârea pronunțată la data de 24.04.2019.

Recurenta invocă încălcarea de către instanța de fond a regulilor de procedură prevăzute de lege sub sancțiunea nulității, prin raportare la faptul că instanța de fond a respins, ca neîntemeiată, cererea de completare a raportului de expertiză și ca tardivă cererea de refacere a acestui raport și, de asemenea, a respins cererea de repunere pe rol a cauzei în vederea continuării administrării probatoriului.

Analizând argumentația dezvoltată de recurenta-reclamantă în susținerea acestui motiv de casare, Înalta Curte constată că, în realitate, nemulțumirea recurentei vizează raționamentul instanței de fond și modul în care aceasta a înțeles să dezlege cererile formulate în legătură cu administrarea probei cu înscrisuri și cu expertiză judiciară și să aplice dispozițiile procedurale ale art. 293 și art. 338 din C. proc. civ.

În acest sens, Înalta Curte reține că cele două articole de lege nu instituie reguli de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității, ci reglementează anumite drepturi și obligații procesuale ale părților litigante, asupra cărora instanța trebuie să se pronunțe dacă este învestită cu soluționarea acestora.

În speță, instanța de fond a pus în dezbaterea părților și a analizat atât cererea reclamantei de a fi obligată pârâta să prezinte anumite înscrisuri (art. 293 C. proc. civ.) precum și cererea de refacere a raportului de expertiză (art. 338 C. proc. civ.) pe care le-a respins motivat.

Prin urmare, nu ne aflăm în ipoteza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 5 din C. proc. civ., având în vedere că nu se poate reține nici încălcarea dispozițiilor art. 22 din C. proc. civ., manifestarea rolului activ al judecătorului reieșind din întreaga derulare a procedurii de judecată care s-a întins pe o perioadă de aproximativ 4 ani, tocmai pentru efectuarea unei cercetări judecătorești efective și detaliate și pentru administrarea unui probatoriu adecvat și eficient soluționării cauzei.

În ceea ce privește neluarea în considerare de către instanța de fond a cererii de repunere pe rol a cauzei formulată prin concluziile scrise depuse după rămânerea în pronunțare a cauzei, Înalta Curte amintește recurentei că, potrivit dispozițiilor art. 394 din C. proc. civ., după închiderea dezbaterilor, părțile nu mai pot formula alte cereri sau depune înscrisuri în completarea probatoriului, fiind permisă depunerea doar a notelor de concluzii scrise, în condițiile art. 244 din C. proc. civ.

Pe de altă parte procedura repunerii pe rol a cauzei, după închiderea dezbaterilor și reținerea cauzei în pronunțare, este lăsată de legiuitor doar la aprecierea și inițiativa instanței de judecată, în condițiile art. 400 din C. proc. civ., părțile litigante neavând temei legal pentru formularea unei astfel de solicitări.

În concluzie, Înalta Curte constată că alegațiile recurentei, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 5 C. proc. civ., reprezintă critici asupra modului în care instanța de fond a înțeles să dezlege și să soluționeze cererile vizând probatoriul administrat în cauză, prin aplicarea normelor procedurale incidente, neputând fi identificate reguli de procedură încălcate cu ocazia judecății cauzei.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă și subsumate acestui motiv de casare cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate după cum urmează:

- critici referitoare la neluarea în considerare de către instanța de fond a noului procent "p", în valoare de 26,09 %, astfel cum acesta a fost stabilit prin expertiza judiciară efectuată în cauză, deși raportul de expertiză a fost omologat cu privire la răspunsul dat la punctele 2.1. și 2.2.

- critici referitoare la nereținerea de către instanță a nemotivării notificării prin care intimata-pârâtă a comunicat datele necesare calculării contribuției clawback aferentă trimestrului I 2015 și a lipsei de transparență;

- critici referitoare la confirmarea legalității modului de stabilire de către CNAS a bazei de calcul a contribuției clawback, prin raportare la o valoare mai mare, care include și adaosurile entităților din lanțul de distribuție, iar nu la veniturile efective ale DAPP rezultate din valoarea vânzărilor plătitorului contribuției; includerea nelegală a TVA în datele CNAS;

- critici referitoare la existența unor discrepanțe majore dintre cantitățile vândute de societate în trim. I al anului 2015 și cantitățile pretins compensate conform comunicărilor CNAS;

- critici referitoare la înlăturarea motivului de nelegalitate privitor la includerea în baza de calcul a contribuției a două medicamente despre care reclamanta a afirmat că sunt inexistente, iar prin raportul de expertiză s-a inclus în consumul aferent trim. I/2015 un medicament W59551002, care nu apare în cadrul notificării CNAS;

II.1. Critica vizând interpretarea greșită a concluziilor raportului de expertiză efectuat în cauză, nu are fundament în raționamentul juridic expus de prima instanță.

Astfel, instanța de fond a constatat, în mod corect, că procentul "p" calculat de expertul contabil judiciar este de 26,09, în timp ce procentul "p" comunicat de CNAS este de 2,10, diferența fiind nesemnificativă și neputând conduce la anularea întregii notificări, astfel cum pretinde recurenta-reclamantă.

Pe de altă parte, recurenta nu a formulat obiecțiuni la raportul de expertiză, ba chiar s-a opus la cele formulate de autoritatea pârâtă, astfel cum rezultă din încheierea de ședință din 12 mai 2018, iar societatea reclamantă a avut încuviințat și expert consilier parte, care și-a însușit concluziile expertizei.

II.2. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actului administrativ, respectiv nerespectarea cerinței transparenței.

Din cuprinsul Notificării nr. P/4062 din 29.04.2015 rezultă că autoritatea pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât și elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susținând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituționalitate a normei, vizând lipsa de transparență fiscală și nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancționabile de către instanța de contencios administrativ, în condițiile în care notificarea respectă întru totul conținutul stabilit prin dispozițiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă urmărește, în realitate, obținerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

II.3. Referitor la criticile reiterate ale reclamantei vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuției.

În esență, recurenta-reclamantă a susținut că taxa trimestrială este calculată în mod greșit asupra valorii de compensare a medicamentelor, care include atât prețul medicamentului, cât și adaosurile distribuitorilor, aspect de natură a conduce la încălcarea principiilor fiscale fundamentale (principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, principiile echității, proporționalității, rezonabilității și nediscriminării).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susținerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalității, instanța de fond reținând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii și distribuitori către CNAS sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii DAPP, ci de distribuitori și farmacii, nu poate fi reținută, întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător. În acest sens sunt considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din decizia nr. 249 din 21.05.2013: "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

De altfel, Înalta Curte reține că recurenta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

În ceea ce privește includerea TVA în valoarea consumului individual trimestrial comunicate, Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că aceasta nu a fost inclusă în baza de calcul a procentului "p", astfel cum s-a menționat și în notificarea transmisă societății recurente.

Dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma existentă la data emiterii actelor contestate), prevăd modul în care se stabilește și se raportează consumul de medicamente în vederea calculării contribuției trimestriale astfel:

"(3) Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)".

Așadar, contrar celor afirmate de recurenta-reclamantă, legiuitorul a prevăzut în sarcina contribuabilului deducerea TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial, CNAS procedând corect atunci când a comunicat consumul calculat prin includerea TVA, fiindu-i învederat societății că are obligația deducerii TVA.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de agenții economici interpuși în lanțul de distribuție și prin includerea TVA, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

II.4. În ceea ce privește existența unor discrepanțe majore dintre cantitățile vândute de societate în trim. I al anului 2015 și cantitățile pretins compensate conform comunicărilor CNAS, Înalta Curte reține că nici această critică nu este întemeiată.

Înalta Curte constată că instanța de fond a soluționat în mod corect motivul de nelegalitate invocat de reclamantă, având în vedere că, între momentul vânzării de către deținătorul autorizației de punere pe piață și momentul eliberării medicamentelor, prin canalele de distribuție, către consumatorul final, intervine un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include și valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului I 2015, dar care au fost consumate în trimestrul I 2015.

În lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială aferentă trimestrului I 2015, se regăsesc și medicamentele cu coduri CIM indicate de recurenta-reclamantă anterior, însă aceste medicamente au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor și unităților spitalicești în perioada de referință (trimestru I 2015).

De altfel, argumentele aduse de recurentă în susținerea acestei critici sunt legate tot de critica privind netransmiterea de către CNAS a datelor complete și de refuzul instanței de fond a permite reclamantei completarea probatoriului.

Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă se folosește de simple speculații, fără valoarea juridică sau probatorie, în condițiile în care dacă ar mai fi avut de administrat probe concrete referitoare la vânzările realizate ar fi putut să procedeze ca atare pe parcursul judecății cauzei, în fața instanței de fond sau să aducă înscrisuri noi, în fața instanței de recurs.

Pe de altă parte, CNAS nu este entitatea care stabilește consumul trimestrial, ci doar, are competența de a centraliza datele transmise de casele județene de sănătate, în urma raportărilor făcute în sistemul SIUI de farmacii și unitățile spitalicești, coroborat cu faptul că lista medicamentelor din portofoliu propriu au fost depuse chiar de societatea recurentă la CNAS.

II.5. În ceea ce privește critica vizând includerea în baza de calcul a două medicamente inexistente, Înalta Curte constată că nici aceasta nu este întemeiată.

În ceea ce privește includerea în Datele CNAS a unor coduri de medicamente inexistente, respectiv, CIM x, CIM W0002201, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanța de fond a luat în considerare precizările pârâtei privind eroarea de raportare, relevanță având denumirea comercială a medicamentului, și nu codul CIM indicat greșit.

Prin urmare nu se poate reține inexistența celor două medicamente din consumul trimestrial raportat, atâta vreme cât s-a făcut dovada comercializării acestora, chiar dacă s-au reportat eronat codurile CIM.

Astfel, relativ la codul CIM W12772001 se are în vedere eroarea de raportare în locul codului CIM W56293001, aferent medicamentului cu aceeași denumire comercială, formă farmaceutică, concentrație și DAPP, singura diferență fiind legată de forma de ambalare. Astfel, codul CIM W12772001 este aferentă medicamentului cu DCI Erdosteinum și DAPP C., medicament suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății;

Cel de al doilea cod CIM W0002201 a fost raportat de către furnizorii de servicii medicale în locul codului CIM W53016001, aferent medicamentului cu aceeași denumire comercială, formă farmaceutică, concentrație și DAPP, dar prin adresa comunicată de CNAS prin anexa la adresa nr. x/29.04.2015 a fost indicată reclamantei că sumă de 710,86 a fost diminuată până la suma de 692,01 RON, sumă aferentă medicamentelor cu DCI Acetylcysteinum, cu DAPP D. SPA, medicament suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

În ceea ce privește menționarea în raportul de expertiză a unui cod CIM neconținut în Notificarea emisă de CNAS, Înalta Curte constată că recurenta -reclamantă nu a formulat o astfel de observație în fața instanței de fond și nici nu a arătat care a fost efectul juridic al acestei menționări, pe care instanța de recurs l-ar fi putut înlătura în calea de atac exercitată.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința instanței de fond nu poate fi reformată prin prisma criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă, recursul urmând a fi respins, ca nefondat.

II.2. Recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate

Recurenta-pârâtă critică sentința instanței de fond din perspectiva includerii în valorile comunicate reclamantei a codurilor CIM W04552009 și W04553001, precum și pentru obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce privește cele două medicamente excluse de către instanța de fond din consumul trimestrial stabilit pentru societatea reclamantă, Înalta Curte reține că este corectă și legală analiza Curții de Apel București, având în vedere că din actele dosarului rezultă că medicamentul Aulin granule pentru suspensie orala cu cod CIM W04552009, respectiv medicamentul Aulin 100 mg comprimate - cod CIM W04553001, au fost retrase de pe lista medicamentelor ce pot fi compensate, încă din anul 2012, dar și ca urmare a faptului ca nu s-a putut dovedi/verifica în vreun fel, în cadrul expertizei contabile dispuse la fond, canalul pe care a fost compensat acest medicament (respectiv farmacii cu circuit deschis sau farmacii cu circuit închis).

În urma analizării probatoriilor administrate în cauză, în mod corect, Curtea de Apel București a înlăturat din cadrul Notificării consumurile pentru cele două medicamente identificate cu cod CIM W04552009 și cod CIM W04553001, de vreme ce prin adresa din 10.12.2012, A. a informat CNAS despre faptul că înțelege să retragă de pe lista corespunzătoare de care beneficiază asigurații, cele doua medicamente.

Deși CNAS a argumentat la fond că aceste coduri CIM ar fi fost corect cuprinse în Notificarea nr. x/29.04.2015 ("Notificarea CNAS"), fiind cuprinse într-o serie de facturi emise din perioada februarie 2014 — martie 2015, în mod judicios, Curtea de Apel a înlăturat această apărare prin prisma datei notificării transmise de A. cu privire la retragerea acestor medicamente, respectiv decembrie 2012.

De asemenea, instanța de fond a înlăturat, în mod corect, și argumentul CNAS în sensul că aceste medicamente pot proveni din stocuri anterioare anului 2012, având în vedere limita menținerii în circuitul terapeutic, impusă de art. 730 alin. (9) din Legea nr. 95/2006 privind reforma in domeniul sanatății, respectiv:

"Dacă pentru un medicament nu se solicita reînnoirea autorizației de punere pe piață în termenul prevăzut la alin. (2), medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață".

Prin urmare, în condițiile în care A. a făcut dovada retragerii de pe piață a medicamentului Aulin de pe lista medicamentelor compensate, conform Adresei înregistrate la CNAS sub nr. DB9443/IO.12.2012 și extras din Ordinul Președintelui CNAS nr. 1047/20.12.29013, în care nu apare menționat acest medicament, este corectă și legală excluderea valorii celor două medicamente pentru Trimestrul I/2015, ajungându-se la valoarea totală de 1.384,01 RON.

Nu poate fi primită nici apărarea CNAS în privința acestor coduri CIM, în sensul că ele ar fi fost compensate de farmacii cu circuit închis, de vreme ce nu s-au putut verifica, în cadrul raportului de expertiza de la fondul cauzei, datele primare, neexistând o dovadă certă a canalului prin care se pretinde de către CNAS că ar fi avut loc acea