ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 2583/2023

Ședința publică din data de 12 decembrie 2023

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 06.06.2019 sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L. a solicitat instanței în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L. obligarea pârâtei la: abținerea de la folosire a semnului "A." în activitatea sa comercială, inclusiv, dar nelimitat la aplicarea semnului pe documente, comunicații și orice materiale publicitare, inclusiv sub forma casetelor și firmelor luminoase sau neluminoase aplicate pe sau în interiorul sediului pârâtei din București, str. x, precum și pe sau în interiorul oricăror alte sedii, puncte de lucru ale pârâtei sau oricăror imobile în care pârâta își desfășoară activitatea; înlăturarea denumirii "A." inscripționată pe sau în interiorul sediului pârâtei din București, Str. x, precum și pe sau în interiorul oricăror alte sedii, puncte de lucru ale pârâtei sau oricăror imobile în care pârâta își desfășoară activitatea; abținerea de la folosirea numelui de domeniu www.x.ro sau a oricărui alt nume de domeniu conținând sintagma "A.", inclusiv, fără a se limita la, prin luarea măsurilor necesare pentru a face domeniul www.x.ro, precum și orice alte domenii conținând sintagma "A." inaccesibile publicului; abținerea de la utilizarea sintagmei "A." în mediul on-line, inclusiv, fără o se limita la, în scopuri publicitare; la plata de despăgubiri estimate cu titlu provizoriu la echivalentul în RON al sumei de 5.000 euro, din care daune materiale în cuantum estimat provizoriu la echivalentul în RON al sumei de 4.000 euro, respectiv, daune morale în cuantum estimat provizoriu la echivalentul în RON al sumei de 1.000 euro, în vederea reparării prejudiciului suferit de reclamanta ca urmare a conduitei ilicite a pârâtei constând în contrafacerea mărcii "A." și în acte de concurență neloială, potrivit celor detaliate în cuprinsului prezentei cereri de chemare în judecata, în ultimii 3 ani anteriori datei depunerii cererii și la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de litigiu, inclusiv taxa judiciară de timbru.

Prin sentința civilă nr. 1766/15.11.2021, Tribunalul București, secția a V-a civilă a admis în parte cererea de chemare în judecată, a obligat pârâta la abținerea de la folosirea semnului "A." în activitatea sa comercială, inclusiv, dar nelimitat la aplicarea semnului pe documente, comunicații și orice materiale publicitare, inclusiv sub forma casetelor și firmelor luminoase sau neluminoase aplicate pe sau în interiorul sediului pârâtei, a obligat pârâta la înlăturarea denumirii "A." inscripționată pe sau în interiorul sediului pârâtei din București, Str. x, precum și pe sau în interiorul oricăror alte sedii, puncte de lucru ale pârâtei sau oricăror imobile în care pârâta își desfășoară activitatea, a obligat pârâta la abținerea de la utilizarea sintagmei "A." pentru pagina web și cea de C. a acesteia cât și în mediul on-line, inclusiv, fără o se limita la scopuri publicitare, a obligat pârâta la plata daunelor interese în cuantum de 69.740 RON și a daunelor morale în cuantum de 17.435 RON și a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 10.074,75 RON.

Prin decizia nr. 1881 A din 8 decembrie 2022 Curtea de Apel București, secția a IV-a civilă a respins apelul declarat de apelanta reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1766/15.11.2021, pronunțate de Tribunalul București, secția a V-a civilă, în dosarul nr. x/2019, în contradictoriu cu apelanta pârâtă B. S.R.L..

A admis apelul declarat de apelanta pârâtă B. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe.

A schimbat în parte sentința, în sensul că a obligat pârâta la plata unor daune interese de 13.121 RON către reclamantă și a respins solicitarea privind daunele morale, ca neîntemeiată.

A obligat pârâta la plata sumei de 11.745 RON către reclamantă reprezentând cheltuieli de judecată în primă instanță.

Împotriva deciziei nr. 1881 A din 8 decembrie 2022 a Curții de Apel București, secția a IV-a civilă, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L..

A menționat că recursul este îndreptat atât împotriva soluției de respingere a apelului declarat de reclamantă împotriva sentinței civile nr. 1766/15.11.2021, pronunțate de Tribunalul București, secția a V-a civilă și a soluției de admitere a apelului declarat de pârâtă împotriva aceleiași sentințe, pe care instanța de apel a schimbat-o în parte în sensul obligării pârâtei la plata unor daune interese de 13.121 RON către reclamantă și a respins solicitarea privind daunele morale, ca neîntemeiată, cât și împotriva considerentelor care stau la baza acestor soluții.

Suplimentar, a arătat că recursul vizează și considerentele instanței de apel cu privire la interpretarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 100/2005 în sensul că repararea prejudiciilor în temeiul acestor prevederi legale este condiționată de existența condiției săvârșirii faptelor de contrafacere cu rea-credință, respectiv considerentele prin care a apreciat în mod nelegal că atitudinea subiectivă a intimatei în perioada anterioară lunii martie 2018 ar fi afectată de un caz fortuit, și anume:

"Curtea este de acord că pârâta a început să utilizeze cu bună credință, încă din anul 2015, semnul reclamat, anterior înregistrării mărcii reclamantei și că situația este rezultatul probabil al unor acțiuni ale părților independente una de cealaltă și a ajungerii în mod întâmplător și coincidental la folosirea unor semne asemănătoare, dintre care cel utilizat de reclamantă a fost și înregistrat ca marcă".

"Curtea face mențiunea că, în principiu, calculul despăgubirilor prin aplicarea procentului de 5% la profitul net obținut de pârâtă ar fi trebuit făcut nu pentru întreaga perioadă de 3 ani, cu privire la care expertul a calculat profitul net, ci numai pentru anul 2018 și prima jumătate a anului 2019, întrucât anterior lunii martie 2018 pârâta nu a acționat cu intenție, ba chiar se afla în afara oricărei culpe în activitatea de contrafacere (semnul reclamat era utilizat dinaintea înregistrării mărcii reclamantei, iar continuarea utilizării după înregistrarea acesteia și anterior notificării era urmarea unui caz fortuit), iar pentru perioadă ulterioară primei jumătăți a anului 2019 nu au existat pretenții ale reclamantei".

Susține că menținerea acestor considerente și intrarea lor în puterea lucrului judecat ar fi de natură să o prejudicieze pe recurentă, care, în eventualitatea unei rejudecări, ar putea fi pusă în situația de a nu mai putea contesta aceste aspecte.

Pe cale de consecință, prezentul recurs nu vizează soluțiile date de instanța de apel prin care a fost reținută existența faptelor de contrafacere prin care intimata a încălcat drepturile recurentei asupra mărcii "A." (p. 8 din decizia recurată), respectiv prin care a fost reținut că perioada relevantă pentru calcularea prejudiciului este cea constând în ultimii 3 ani anterior formulării cererii de chemare în judecată (p. 10 din Decizia recurată).

În dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., s-a arătat că instanța de apel a considerat în mod eronat că nu sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005; deși reclamanta și-a manifestat în mod neechivoc opțiunea de a-și întemeia în principal cererea formulată pe dispozițiile acestui text de lege, prin decizia recurată instanța de judecată a stabilit următoarele:

"(...) spre deosebire de ceea ce pretinde reclamanta, aceste despăgubiri nu pot fi contorizate după criteriile art. 14 lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005" (parag. 7, pag. 9 a Deciziei recurate)."

"Cu toate acestea, Curtea observa că această contradicție se rezolvă nu în sensul aplicării art. 14 lit. a) (acordarea beneficiului injust, în mod integral), cum dorește reclamanta, ci în sensul înlăturării acestui text și utilizării numai a art. 14 lit. b) ca fundament al acordării despăgubirilor."

Arată că modalitățile de determinare a întinderii prejudiciului prevăzute de art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 100/2005 sunt alternative, titularul dreptului de proprietate industrială încălcat fiind cel care are opțiunea de a alege maniera de calcul care poate conduce la repararea prejudiciului suferit. Astfel, manifestarea de voință expresă a titularului dreptului încălcat de a alege una dintre aceste variante nu poate fi cenzurată de către instanță (a se vedea Decizia nr. 337/2021 și Decizia nr. 1059/2018 ale ICCJ, secția I civilă).

În al doilea rând, coroborând prevederile art. 14 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 100/2005, reiese că modalitatea de calcul prevăzuta în cadrul lit. b) privește ipoteze în care prejudiciul nu poate fi determinat prin raportare Ia criteriile prevăzute de lit. a) din acest text de lege:

"cu titlu de alternativă, atunci când este cazul (...)".

Or, în prezentul litigiu, reclamanta a dedus judecății dreptul său la despăgubiri pentru prejudiciile materiale și morale suferite în urma faptelor de contrafacere săvârșite de intimată.

În acest sens, așa cum a arătat și în cadrul apelului formulat (parag. 17-19) prin capătul de cerere de la lit. e), astfel cum acesta a fost precizat pe data de 12.07.2021, reclamanta a solicitat obligarea intimatei la plata de despăgubiri materiale în cuantum de 348.700,13 RON și daune morale în cuantum de 34.870 RON în vederea reparării prejudiciului suferit ca urmare a conduitei ilicite a acesteia constând în contrafacerea mărcii "A." și în acte de concurență neloială, potrivit celor detaliate în cuprinsului cererii de chemare în judecată, în ultimii 3 ani anteriori datei depunerii cererii de chemare în judecată.

Cererea reclamantei a fost întemeiată în principal pe dispozițiile art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005, iar cu titlu subsidiar, pentru ipoteza în care consecințele economice negative suferite de reclamantă ca urmare a actelor de încălcare nu ar fi putut să fie determinate, inclusiv ca urmare a unei atitudini potrivnice din partea intimatei, recurenta a solicitat stabilirea prejudiciilor la care este îndreptățită prin fixarea unei sume forfetare, inclusiv prin raportare la valoarea unei licențe pentru marca încălcată, în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005.

Față de aceasta, în vederea calculării întinderii prejudiciului, instanța de apel ar fi trebuit să verifice incidența criteriilor prevăzute de art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005, apoi, în măsura în care ar fi identificat că unul dintre criteriile prevăzute de art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005 este aplicabil, să procedeze la calcularea prejudiciului suferit prin faptele de contrafacere raportându-se la acest criteriu, iar doar cu titlu subsidiar, în măsura în care nu ar fi fost posibil să determine întinderea prejudiciului utilizând art. 14 alin. (2) lit. a), instanța ar fi putut să recurgă la aplicarea criteriilor prevăzute de art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005.

Susține recurenta astfel că instanța de apel a aplicat în mod eronat noțiunea de beneficiu injust prevăzută în cadrul art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005.

Astfel, cu privire la acest aspect, instanța de apel (p. 10) a considerat că în prezenta cauză nu se poate determina întinderea unui "beneficiu comercial al pârâtei decurgând din utilizarea semnului similar mărcii reclamantei", reținând existența unei "prezumții de imposibilitate a producerii unui prejudiciu reclamantei".

Recurenta susține că noțiunea de beneficiu injust are un conținut stabilit cu claritate de jurisprudența constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Apel București (Decizia nr. 2072/2014 și Decizia nr. 909/2021 ale ICCJ și Decizia nr. 969/2019 CAB).

Susține că "beneficiul injust" este un criteriu de determinare a prejudiciului suferit de titularul mărcii și este egal cu beneficiul obținut de contrafăcător din activitatea de contrafacere. Or, activitatea de contrafacere nu presupune existența unei confuzii concrete, ci doar a unui risc de confuzie. Altfel spus, considerând că existența unui "beneficiu injust" este condiționată de existența unei confuzii concrete în rândul consumatorilor, instanța de apel a aplicat greșit noțiunea de "beneficiu injust" și, implicit, și noțiunea de contrafacere.

În prezenta cauză, intimata B. derulează o singură activitate comercială - și anume, operează o clinică stomatologică. Totodată, așa cum rezultă din probele administrate în fața primei instanței, aceasta și-a desfășurat activitatea în perioada relevantă sub brandul "A." atât în mediul on-line (prin intermediul website-ului www.x.ro), cât și în cadrul clinicii operate, prin aplicarea logoului, inclusiv prin folosirea de firme luminoase și neluminoase aplicate atât în exteriorul, cât și în interiorul sediului clinicii (aceasta în condițiile în care denumirea societății pârâte este B. SRL).

În cazul prestării de servicii sub o marcă, nu putem vorbi despre aplicarea fizică a mărcii pe fiecare serviciu prestat, ci de utilizarea mărcii pentru a informa clienții și potențialii clienți despre identitatea prestatorului de servicii. Or, tocmai aceasta este conduita ilicită de contrafacere imputată intimatei, conduită ilicită din care aceasta a obținut venituri care reprezintă un beneficiu injust.

Apoi, în justificarea tezei conform căreia în speță intimata nu a obținut un beneficiu injust prin faptele de contrafacere (dovedite si constatate ca atare inclusiv de instanță), instanța de apel (p. 10) instituie o prezumție judiciară în contradicție cu funcția esențială a mărcii de a indica originea comercială a serviciilor prestate sub marcă:

"(...) este vorba despre două cabinete/clinici stomatologice ce operează în localități diferite și îndepărtate, una în București, cealaltă în Sibiu, clientela fiind ghidată nu atât de marcă, cât fie de recomandările ce urmează medicilor sau faimei locale, fiind improbabil ca potențialii clienți ai clinicii din București sa solicite serviciile cabinetului din Sibiu în considerarea mărcii".

Or, funcția esențială a unei mărci este aceea de a indica originea comercială a unor produse și/sau servicii, ghidând astfel consumatorii spre un anumit agent economic. În acest sens, în doctrina de dreptul mărcilor s-a reținut că:

"Marca îndeplinește o funcție de individualizare a produselor (și a serviciilor) pe piață, punând pe producător la adăpostul posibilității ca marca să fie utilizată de concurenții săi. Acest aspect al funcției de diferențiere transformă marca într-un instrument de atragere a clientelei, în măsura în care dobândește o valoare pe piață prin aprecierea de care se bucură la cumpărători produsul care poartă acea marcă (...)".

Lipsind marca reclamantei de această funcție a sa, instanța de apel a negat, în mod nelegal, caracterul distinctiv ai mărcii, prezumat până la răsturnarea prezumției de validitate a înregistrării prin anularea mărcii pentru lipsă de distinctivitate.

Față de aceasta, în mod evident, prin instituirea prevederilor art. 14 alin. (2) lit. a), legiuitorul pleacă de la premisa existenței unei prezumții că veniturile obținute prin comercializarea de produse și/sau servicii sub un semn ce contraface o marcă reprezintă un beneficiu injust al titularului respectivelor fapte ilicite.

Suplimentar, în fata primei instanțe a fost dispusă o expertiză care a permis determinarea efectivă a cuantumului beneficiului injust obținut de intimată (a se vedea raportul de expertiză și răspunsul la obiecțiuni întocmite de expert contabil judiciar D. în fața primei instanțe).

Astfel, în ceea ce privește despăgubirile materiale, astfel cum a arătat și în cadrul apelului formulat (para. 29) având în vedere concluziile raportului de expertiză contabilă depus în fața instanței de fond, beneficiul injust obținut de intimată din activitatea de prestare de servicii stomatologice sub marca A. trebuia calculat ca suma dintre profitul net (indicat în p. 3 din răspunsul la obiecțiuni formulat de dna. expert contabil judiciar D., depus la dosarul cauzei la data de 29.06.2021, în continuare "răspunsul la obiecțiuni") obținut de intimată din această activitate la care se adaugă, dintre cheltuieli, acelea care reprezintă, de fapt, achiziții care au îmbogățit patrimoniul intimatei cu anumite valori/beneficii/câștiguri (respectiv, cheltuielile din conturile 603, 611, 613, 615, 6811 așa cum sunt precizate în Anexa nr. 2 la raportul de expertiză contabilă, respectiv în paginile 2-3 din răspunsul la obiecțiuni).

Precizează că întinderea totală a beneficiului injust este de 348.700,13 RON. Aceasta deoarece intimata a înregistrat profit ca urmare a tuturor serviciilor medicale stomatologice prestate sub brandul "A.", în mod nelegitim, prin încălcarea dreptului de proprietate intelectuală al reclamantei, beneficiul injust constând așadar în profitul obținut de intimată în ultimii 3 ani anteriori introducerii cererii de chemare în judecată.

Astfel, față de faptul că determinarea efectivă a unui criteriu prevăzut de art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005 a fost în mod evident posibilă (beneficiul injust obținut de intimată), instanța ar fi trebuit să se raporteze la acesta și să calculeze cuantumul daunelor interese prin raportare la aceste dispoziții legale.

Instanța de apel a aplicat în mod eronat prevederile art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005.

În măsura în care s-ar fi decis în mod just (ceea ce nu este cazul) că ar fi fost aplicabile în prezenta cauză doar prevederile art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005, instanța de apel a aplicat în mod eronat aceste prevederi legale.

Astfel, instanța a procedat la aplicarea unui procent de 5% la profitul net (262.415 RON) obținut de intimată în perioada relevantă prin faptele de contrafacere săvârșite. însă o astfel de modalitate de calcul încalcă în mod vădit dispozițiile art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005 față de următoarele motive.

Potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005, în vederea cuantificării prejudiciului cauzat în urma săvârșirii unor fapte de contrafacere instanța poate proceda la "cu titlu de alternativă, atunci când este cazul, fixarea unei sume forfetare pentru daunele-interese, pe baza unor elemente cum ar fi cel puțin suma redevențelor sau valoarea drepturilor care ar fi fost datorate, dacă persoana care a încălcat un drept de proprietate industrială protejat ar fi cerut autorizația de a utiliza dreptul de proprietate în cauză".

Mai întâi, din trimiterea la un procent din profitul obținut de intimată din activitatea de contrafacere, instanța de apel pare, de fapt, să modifice, în mod nepermis, criteriul prevăzut de lit. a) a art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 100/2005. Cu alte cuvinte, ar părea că instanța de apel, a apreciat, pentru rațiuni contrare legii, că nu poate aplica criteriul beneficiului injust prevăzut de lit. a), dar a decis că poate acorda o fracțiune (foarte redusă) din acesta, pretins în aplicarea literei b). Apoi, în interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005, instanța ar fi trebuit să se raporteze la toate veniturile obținute de intimată în perioada relevantă. Cu alte cuvinte, instanța ar fi trebuit să se raporteze la cifra de afaceri a intimatei. Cu privire la acest aspect, invocă decizia nr. 969/2019 CAB și decizia nr. 1618/2017 ICCJ).

Astfel, în cuantificarea prejudiciului suferit de reclamantă, instanța ar fi trebuit să procedeze la aplicarea unui procent asupra veniturilor obținute de intimată în perioadă relevantă, astfel cum acestea au fost determinate prin expertiza realizată în fața primei instanțe, cu atât mai mult cu cât întreaga activitate a intimatei a constat în prestarea de servicii cu semnul A..

Aplicând procentul de 5% la suma de 1.534.049,31 RON, rezultă că întinderea prejudiciului suferit de reclamantă prin faptele de contrafacere realizate de intimată se ridică la suma de 76.702,46 RON.

Cu titlu subsidiar, instanța de apel ar fi trebuit să aibă în vedere, inclusiv în situația aplicării prevederilor art. 14 alin. (2) lit. b), cel puțin totalitatea câștigurilor ilicite obținute de intimată prin faptele de contrafacere săvârșite (întinderea acestor venituri este de 348.700,13 RON). Aplicând procentul de 5% la suma de 348.700,13 RON, rezultă că întinderea prejudiciului suferit prin faptele de contrafacere realizate de intimată ar fi în valoare de 17.435 RON.

Decizia recurată este insuficient motivată - motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., respectiv de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

Consideră recurenta că instanța de apel a procedat la aplicarea prevederilor art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005 motivând maniera în care a ales să calculeze prejudiciul suferit de astfel:

"Din acest punct de vedere, tribunalul a procedat corect orientându-se către o sumă forfetară corespunzătoare unui procent din profitul net obținut de pârâtă, doar că prima instanță a ales un procent exagerat - 20% - când un procent de 5%, acceptat de altminteri și de pârâtă, este unul mai în acord cu practica uzuală și mai apropiat de nivelul scăzut de afectare a mărcii și activității comerciale a reclamantei în circumstanțele concrete expuse".

Astfel, așa cum reiese din considerentele instanței de apel citate mai sus: nu este precizat în mod clar și precis modul în care instanța a determinat că în această cauză este necesară aplicarea unui procent de 5% asupra profitului net în vederea calculării prejudiciului cauzat de intimată. Instanța de apel a combinat, în mod nelegal, criteriile prevăzute la cele două litere ale art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 100/2005, perpetuând eroarea săvârșită de prima instanță.

Nu este precizat în mod clar și precis motivul pentru care instanța de apel a înțeles să aplice procentul de 5% asupra profitului net obținut de intimată în perioada relevantă (iar nu asupra cifrei de afaceri ori asupra unor alte elemente patrimoniale).

Or, lipsa aspectelor de mai sus afectează legalitatea deciziei recurate și posibilitatea recurentei de a formula critici de nelegalitate cu privire la aceasta.

Motivele de recurs îndreptate împotriva considerentelor:

Instanța de apel a încălcat regula prevăzută de art. 14 din O.U.G. nr. 100/2005 cu privire la condiția vinovăției - Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de apel a considerat în mod eronat că în vederea cuantificării prejudiciului conform art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 100/2005 ar fi necesară verificarea condiției relei-credințe a titularului faptelor de contrafacere.

O.U.G. nr. 100/2005 reprezintă transpunerea Directivei 2004/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului în dreptul național.

Astfel, prevederile art. 14 alin. (1) O.U.G. nr. 100/2005 trebuie interpretate în lumina prevederilor art. 13 alin. (1) din Directiva 2004/48/EC:

În conținutul noțiunii de intenție prevăzute de art. 14 din O.U.G. nr. 100/2005 se regăsesc două situații: titularul faptei ilicite a acționat (i) știind că încalcă drepturile de proprietate industrială ale unei persoane ori (ii) trebuind să cunoască acest fapt chiar dacă nu l-a avut în vedere în mod efectiv.

În al doilea rând, conținutul noțiunii de "intenție" astfel cum a fost indicat în prezenta secțiune a fost conturat în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și a Curții de Apel București (decizia nr. 3447/2018 ICCJ, decizia nr. 337/2021 ICCJ și decizia nr. 1620/2018 CAB).

Considerentele din decizia recurată prin care instanța de apel a indicat că în vederea reparării prejudiciului în urma unor fapte de contrafacere este necesar ca titularul faptei ilicite să nu fi fost de bună-credință sunt, în mod evident, nelegale, standardul legal fiind cel al existenței vinovăției, inclusiv în cea mai ușoară formă de culpă. Pentru aceste motive, se impune înlocuirea acestor considerente.

Instanța de apel a încălcat regulile prevăzute de art. 1351 alin. (3) C. civ., art. 4 alin. (1) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, art. 19 alin. (4) C. civ., art. 20 alin. (1) C. civ. - Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin Decizia recurată, instanța de apel recurge la următorul raționament: (i) în măsura în care o persoană A folosește un semn, (ii) ulterior o altă persoană B înregistrează respectivul semn ca marcă, (iii) utilizarea de către persoana A a respectivului semn ulterior depunerii cererii de înregistrare este realizată fără vinovăție, aflându-ne în fața unui caz fortuit. O astfel de calificare a elementului subiectiv cu privire la faptele de contrafacere nu poate fi primită, încălcând în mod evident prevederile art. 1351 alin. (3) C. civ., art. 4 alin. (1) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, art. 19 alin. (4) C. civ., art. 20 alin. (1) C. civ.

În primul rând, potrivit dispozițiilor art. 1351 alin. (3) C. civ., cazul fortuit "este un eveniment care nu poate fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs." Așadar, în materia proprietății intelectuale, pentru a califica un eveniment drept caz fortuit, este necesar ca acesta să nu poată fi prevăzut de titularul faptei de contrafacere.

În al doilea rând, potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 84/1998, drepturile cu privire la o marcă se nasc prin înregistrare. De asemenea, cererea de înregistrare (și ulterior înregistrarea în sine) se publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială, formalitate de publicitate necesară în vederea parcurgerii procedurii de înregistrare a unei mărci.

În al treilea rând, potrivit dispozițiilor art. 20 alin. (1) C. civ. "Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, actului, faptului, precum și a oricărui alt raport juridic supus publicității, stabilește rangul acestora și, daca legea prevede în mod expres, condiționează constituirea sau efectele lor juridice" iar, potrivit art. 19 alin. (4) C. civ. "Nimeni nu poate invoca faptul câ nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicității, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită".

Față de textele legale indicate, în mod evident, de la momentul îndeplinirii condițiilor de publicitate, intimata ar fi putut și ar fi trebuit să cunoască existența drepturilor de proprietate intelectuale ale reclamantei, putând consulta Buletinul Oficial de Proprietate Intelectuală. Or, având în vedere aceste aspecte, calificarea unei pretinse neglijențe a intimatei drept a se afla în sfera cazului fortuit nu poate fi permisă întrucât intimata nu era împiedicată de niciun eveniment să consulte oricând Buletinul Oficial de Proprietate Intelectuală.

Cele reținute de instanța de apel cu privire la condiția bunei-credințe în contextul acordării de daune-interese pentru contrafacere, cât și cu privire la incidența unui pretins caz fortuit sunt irelevante pentru soluționarea prezentei cauze.

Intimata-pârâtă B. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat să se respingă recursul ca nefondat, cu obligarea recurentei-reclamante la suportarea cheltuielilor de judecată efectuate de intimata-pârâtâ în recurs.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat înlăturarea apărărilor formulate prin întâmpinare de intimata-pârâtă B. și admiterea recursului A..

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Examinând decizia recurată, prin prisma criticilor formulate și prin raportare la actele și lucrările dosarului și la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Împrejurările de fapt relevante pentru soluționarea recursului, astfel cum au fost reținute de instanțele de fond în cauza de față, sunt următoarele:

Reclamanta este titulara mărcii naționale combinate nr. x A. cu dată de depozit 29.09.2016, înregistrată pentru servicii din clasele Nisa 44 (Servicii ale cabinetelor și clinicilor stomatologice; servicii de radiologie și tomografie dentară), 40 (Servicii pentru tehnicieni dentari) și 35 (Publicitate; conducerea și administrarea afacerilor; lucrări de birou; regruparea în avantajul terților a produselor farmaceutice, consumabile spitalicești și de igienă personală, materiale dentare, aparatură și instrumentar medical și de laborator (cu excepția transportului lor) permițând consumatorilor să le vadă și să le cumpere comod).

Pârâta a deschis în anul 2015 în București o clinică stomatologică în București sub denumirea A., folosind semnul în asociere cu serviciile stomatologice pe care le oferea.

Reclamanta a cerut prin acțiunea formulată în anul 2019 încetarea folosirii de către pârâtă a semnului A., apreciind că drepturile sale exclusive asupra mărcii sus-amintite sunt încălcate. Pentru repararea prejudiciului pretins cauzat prin actele de încălcare a cerut obligarea pârâtei la plata de despăgubiri materiale și morale aferente perioadei de 3 ani anterior sesizării instanței, indicând în acest sens că solicită calcularea acestora prin raportare la criteriile prevăzute de art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005, respectiv beneficiul nedrept realizat de pârâtă și în subsidiar prin raportare la art. 14 alin. (2) lit. b) din același act normativ.

Prima instanță a constatat că activitatea pârâtei încalcă marca reclamantei și a admis acțiunea în contrafacere, interzicând folosirea semnului astfel cum reclamanta a solicitat. Apelul pârâtei care privea această măsură a tribunalului a fost respins ca nefondat de Curtea de apel, soluție nerecurată.

Cererea reclamantei privind plata despăgubirilor a fost considerată întemeiată în parte de tribunal, care a apreciat că totalitatea beneficiilor rezultate din activitatea pârâtei (calculate prin expertiza contabilă efectuată în această etapă procesuală) nu echivalează cu un beneficiu injust în sensul art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005, deoarece activitatea unei clinici stomatologice este una care poate fi dezvoltată cu succes urmărind mai multe elemente și nu doar folosirea semnului atașat serviciilor; în acest context, a considerat că prejudiciul (în principal) de imagine rezultat din folosirea pe nedrept a semnului A. poate fi reparat adecvat prin acordarea unor despăgubiri cuantificate la 20% din profitul net al activității pârâtei, în sumă de 69.740 RON.

Alăturat, a obligat pârâta și la plata sumei de 17.435 RON cu titlu de despăgubiri pentru prejudiciul moral cauzat prin contrafacere, sumă ce reprezintă 5% din profitul societății autoare a contrafacerii.

Soluționând apelurile prin care ambele părți au criticat această parte a sentinței, Curtea de apel a respins calea de atac declarată de reclamantă (care tindea la redimensionarea prejudiciului în sensul acordării cu titlu de despăgubiri materiale a sumei reprezentând profitul net obținut de pârâtă) și a admis în parte apelul pârâtei, obligând-o pe aceasta la plata sumei de 13.121 RON reprezentând 5% din profitul net al pârâtei, cu respingerea cererii privind plata de despăgubiri pentru prejudiciul moral pretins suferit.

Instanța de apel a reținut, în fundamentarea acestei soluții, că în realitate soluția tribunalului este fundamentată pe criteriile de cuantificare a despăgubirilor cuprinse în art. 14 alin. (2) lit. b) din Ordonanță, nu pe cele de la lit. a) ale textului, cum a consemnat formal prima instanță; că determinarea despăgubirilor prin raportare la beneficiul pe nedrept realizat de pârâtă nu este adecvată în speță, deoarece nu s-a făcut în mod suficient dovada că beneficiul realizat prin folosirea semnului este întreg profitul societății pârâte, consemnând în acest sens:

"(…) prejudiciul ce poate fi reținut în speță, așa cum s-a stabilit mai sus, este unul legat de diluarea mărcii și de afectarea acesteia prin crearea de confuzie în rândul publicului care ar fi putut accesa una sau alta dintre concurente, după marcă, prin motoare de căutare etc.; nu s-a dovedit, însă, că a existat în mod concret un beneficiu comercial al pârâtei decurgând din utilizarea semnului similar mărcii reclamantei, că întreaga, sau fie și numai o parte a clientelei pârâtei i-ar fi solicitat acesteia din urmă serviciile pentru că ar fi confundat-o cu reclamanta, după marcă, sau pentru că ar fi fost ghidată de prestigiul mărcii reclamantei.

Nu doar că nu s-a făcut această dovadă - la urma urmei domeniul contrafacerii în proprietatea intelectuală este susceptibil și de o utilizare largă a prezumțiilor, nu numai a dovezilor directe - dar prezumțiile ce se pot extrage din situația de fapt și din împrejurările specifice ale speței conduc la o concluzie opusă: este vorba despre două cabinete/clinici stomatologice ce operează în localități diferite și îndepărtate, una în București, cealaltă în Sibiu, clientela fiind ghidată nu atât de marcă, cât fie de recomandările ce urmează medicilor sau faimei locale, fie de proximitate, fiind improbabil ca potențialii clienții ai clinicii din București să solicite serviciile cabinetului din Sibiu în considerarea mărcii. Fiind improbabil un astfel de tip de confuzie concret apărută, o susținere contrară ar fi trebuit să se bazeze pe un probatoriu mai concret care să înlăture această prezumție de improbabilitate a producerii unui prejudiciu reclamantei costând în pierderea unui câștig sau în obținerea unui beneficiu injust de către pârâtă, pentru a deveni operante criteriile art. 14 lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005.

În consecință, în raport de natura prejudiciului suferit de reclamantă, numai dispozițiile art. 14 lit. b), oferite ca alternativă de legiuitor, pot ajuta la cuantificarea despăgubirilor.

Din acest punct de vedere, tribunalul a procedat corect orientându-se către o sumă forfetară corespunzătoare unui procent din profitul net obținut de pârâtă, doar că prima instanță a ales un procent exagerat - 20% - când un procent de 5%, acceptat de altminteri și de pârâtă, este unul mai în acord cu practica uzuală și mai apropiat de nivelul scăzut de afectare a mărcii și activității comerciale a reclamantei în circumstanțele concrete expuse."

Cu privire la cererea de reparare a prejudiciului moral suferit, Curtea de apel a consemnat în decizia recurată:

"În fine, va fi respinsă cererea reclamantei privitoare la daunele morale, întrucât, chiar dacă acestea pot fi, în funcție de context, prezumate, ele trebuie în primul rând, să fie identificate și indicate ca atare; reclamantul trebuie să descrie în ce constă prejudiciul moral suferit și abia apoi, în funcție de circumstanțele speței, se poate verifica dacă acesta este dovedit fie prin mijloace directe de probă, fie prin prezumții.

Or, în speță, nu s-a reliefat în ce anume constă în concret prejudiciul moral, pentru a putea fi verificată și/sau cenzurată existența și întinderea sa, ba, mai mult, presupusul prejudiciu de imagine sau aspectele ce țin de diluarea mărcii au fost deja surprinse și cuprinse în daunele materiale acordate, mai ales că, îndeobște, în cazul societăților comerciale, prejudiciile de imagine și de marcă se regăsesc cel mai adesea în zona pagubelor materiale, chiar dacă mai greu determinabile, decât în cele pur morale.

În orice caz, reclamanta nu a indicat un anume prejudiciu moral concret, nu l-a dovedit, iar ceea ce Curtea a recunoscut ca prejudiciu suferit de reclamantă ce poate fi dedus din probatoriu, a reparat deja, pe calea despăgubirilor acordate pentru daune materiale."

Primul motiv de recurs formulat privește - în contextul invocării cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - greșita aplicare a prevederilor art. 14 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 100/2005 la momentul cuantificării despăgubirilor cuvenite reclamantei pentru încălcarea drepturilor sale exclusive asupra mărcii.

Una dintre criticile circumscrise acestui motiv valorifică o pretinsă ignorare a opțiunii reclamantului titular al dreptului încălcat, care este suveran în configurarea modului de calcul al despăgubirilor solicitate, instanța urmând a soluționa cauza numai în limitele astfel trasate de inițiatorul acțiunii.

O atare critică nu poate fi însă încadrată în cazul de casare invocat, ce privește nesocotirea normelor de drept substanțial, deoarece, chiar dacă art. 14 din O.U.G. nr. 100/2005 este o astfel de normă, acest motiv de recurs se referă în realitate la încălcarea sau ignorarea limitelor învestirii, ceea ce poate face obiectul analizei în recurs sub cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., cu trimitere la art. 9 și art. 22 alin. (6) C. proc. civ., ce obligă judecătorul să se pronunțe (numai) cu privire la ceea ce s-a cerut.

Argumentele aduse de reclamanta recurentă cu privire la modul în care urmează a se desfășura operațiunea concretă de cuantificare a despăgubirilor sunt, de principiu, corecte; s-a arătat în jurisprudența constantă a instanței supreme că reclamantul, titular al dreptului încălcat, este primul chemat a arăta în ce mod apreciază că trebuie să se facă repararea prejudiciului, care dintre criteriile prevăzute de lege să fie avute în vedere la cuantificarea despăgubirilor, iar instanța se va raporta la aceste criterii, cu observarea subsidiarității celor cuprinse la art. 14 alin. (2) lit. b) din Ordonanță, aspecte care rezultă din modul de formulare a textului:

"Art. 14. (2) La stabilirea daunelor-interese instanța judecătorească va lua în considerare:

a) toate aspectele corespunzătoare, cum ar fi consecințele economice negative, în special, pierderea câștigului suferită de partea vătămată, beneficiile realizate în mod injust de către persoana care a încălcat un drept de proprietate industrială protejat și, după caz, elemente, altele decât factorii economici, cum ar fi prejudiciul moral cauzat titularului dreptului încălcat; sau

b) cu titlu de alternativă, atunci când este cazul, fixarea unei sume forfetare pentru daunele-interese, pe baza unor elemente cum ar fi cel puțin suma redevențelor sau valoarea drepturilor care ar fi fost datorate, dacă persoana care a încălcat un drept de proprietate industrială protejat ar fi cerut autorizația de a utiliza dreptul de proprietate în cauză."

În speță, cum a arătat însăși recurenta-reclamantă, aceasta a cerut prin acțiune ca la repararea prejudiciului suferit prin fapta ilicită a pârâtei să se aibă în vedere beneficiul injust realizat de aceasta din urmă (apreciat de reclamantă a fi constituit din profitul net realizat în perioada de referință și cheltuielile societății identificate de expert și despre care reclamanta a apreciat că reprezintă un beneficiu); în subsidiar, au fost invocate criteriile de cuantificare prevăzute de art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005.

Instanța de apel, analizând legalitatea sentinței tribunalului, a considerat pe de-o parte că în substanța sa argumentarea hotărârii a avut în vedere prevederile subsidiare ale lit. b) din art. 14 alin. (2); pe de altă parte, analizând probatoriul administrat, a considerat că în speță nu se poate determina cuantumul despăgubirilor folosind regulile cuprinse în art. 14 alin. (2) lit. a), astfel încât a făcut, de asemenea, aplicarea criteriilor subsidiare.

În acest context, fără temei se reproșează prin motivul de recurs analizat că opțiunea reclamantei a fost ignorată; dimpotrivă, instanța de apel a evaluat teza invocată în principal prin acțiune, a considerat că ea nu poate fundamenta în speță admiterea pretenției, astfel încât a examinat solicitarea prin prisma temeiului subsidiar invocat, față de care a admis în parte cererea de despăgubiri.

În consecință, critica este nefondată.

Conex, se impune și înlăturarea criticii - fundamentate pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ. - relative la absența unei argumentări adecvate în decizia recurată cu privire la inaplicabilitatea art. 14 alin. (2) lit. a) din Ordonanță, deoarece din fragmentul reprodus în cele ce preced rezultă că instanța de apel a justificat care sunt motivele care îi fundamentează alegerea variantei subsidiare de calcul al despăgubirilor.

Din perspectiva exigențelor motivării hotărârii judecătorești, astfel cum rezultă ele din art. 425 C. proc. civ., dar și din art. 6 din Convenția EDO, notând că esențială este calitatea și nu cantitatea expunerii, Înalta Curte observă că raționamentul este clar, silogismul logico-juridic este expus astfel încât el permite înțelegerea sa și nu se identifică vicii care să atragă incidența cazurilor de casare invocate de recurenta-reclamantă.

Cu referire la această argumentare, ea a fost criticată și din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta considerând că instanța de apel a înlăturat în mod nelegal aplicarea art. 14 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005, deoarece în speță a dovedit posibilitatea determinării întinderii despăgubirilor în forma beneficiului realizat pe nedrept de pârâtă.

Sub acest aspect, se reține că în speță a fost administrată proba cu expertiză judiciară în specialitatea contabilitate, care a determinat care a fost profitul net rezultat din activitatea pârâtei în perioada de 3 ani anterioară sesizării instanței.

Cu toate acestea, instanța de apel a apreciat că în speță nu se identifică o legătură suficient de clară între acest profit și activitatea de contrafacere; de altfel, acest argument se regăsește și în sentința primei instanțe, care a consemnat că beneficiile obținute din activitatea de prestare de servicii stomatologice rezultă din atingerea mai multor obiective și nu au legătură numai cu semnul sub care aceste servicii sunt prestate (ci și cu calitatea serviciilor, igiena și siguranța cabinetelor, recomandările clienților, etc).

Recurenta-reclamantă a arătat că în aprecierea sa modul de formulare a art. 14 alin. (2) din Ordonanță cuprinde o prezumție în sensul că totalitatea beneficiilor obținute de autorul faptei de contrafacere de pe urma acestei activități intră în conținutul noțiunii de beneficiu realizat pe nedrept.

Or, chiar acceptând această teză, prezumția legală la care se referă recurenta nu poate avea natura unei prezumții absolute, în absența unei indicații exprese a legiuitorului, caz în care ea putea fi contrazisă de celelalte probe administrate în cauză.

Ambele instanțe de fond au arătat în acest context că elementele faptice ale cauzei conduc la înlăturarea tezei conform căreia tot profitul obținut de pârâta intimată ar proveni din faptul utilizării fără drept a semnului A., Curtea de apel subliniind în acest sens că ceea ce rezultă din probațiune este că atingerea adusă mărcii constă în speță într-un prejudiciu de imagine, ceea ce poate conduce la diluția mărcii, dar că nu sunt indicii suficiente că beneficiile rezultate din activitatea pârâtei sunt toate derivate din faptul ilicit asociat acestei activități. Dimpotrivă, elementele faptice enumerate de instanța de apel au fundamentat concluzia acesteia că nu tot beneficiul activității pârâtei este datorat folosirii fără drept a semnului A. și de aceea criteriul cuprins în art. 14 alin. (2) lit. a) nu poate fi folosit, el nefiind dovedit cu certitudine.

În același context, nu este nelegală aprecierea instanței de apel în sensul că aspectele analizate dau naștere unei prezumții de imposibilitate ca întreg profitul net al pârâtei să fie rezultatul contrafacerii, deoarece prezumțiile (invocate de însăși recurenta reclamantă) sunt un mijloc de probă permis în procesul civil și care nu au un regim juridic aparte în cauze ca cea de față.

De aceea, deși jurisprudența evocată de recurentă cu privire la configurarea noțiunii de "beneficiu injust" este pertinentă, ea nu exclude obligația instanței de a verifica în concret dacă câștigurile realizate de autorul contrafacerii sunt rezultatul acestei activități.

O atare operațiune are în vedere faptul că instituția reparării prejudiciului pentru încălcarea dreptului la marcă nu este fundamental diferită de noțiunea gen - a răspunderii pentru prejudiciul cauzat prin orice altă faptă ilicită, iar una dintre cerințele din dreptul comun ale acestui tip de răspundere este legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu.

Or, legea specială - art. 14 din O.U.G. nr. 100/2005 - nu derogă sub acest aspect de la legea generală - C. civ. - și chiar dacă s-ar accepta teza că art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005 include o prezumție a existenței unei legături de cauzalitate între fapta de contrafacere și caracterul injust al beneficiilor realizate de autorul contrafacerii, o atare prezumție nu poate fi absolută, cum s-a arătat, și poate fi răsturnată.

Se impune a sublinia în cadrul prezentei analize că ceea ce poate face obiectul analizei instanței de recurs este legalitatea deciziei recurate, ceea ce presupune, în contextul motivelor de recurs invocate, verificarea corectei aplicări a normelor de drept substanțial și procedural, iar analiza concretă a valorii probatorii a dovezilor administrate, interpretarea faptelor deduse judecății, rămân în atributul exclusiv al instanțelor de fond.

De aceea, în prezența unei argumentări adecvate a soluției, care se raportează la probele administrate și în absența unor încălcări ale normelor evocate, temeinicia soluției scapă controlului judiciar al instanței de recurs.

Se poate observa astfel că o mare parte dintre argumentele expuse de recurenta-reclamantă în cadrul motivului de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și care privește greșita aplicare a art. 14 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 100/2005 se referă în realitate la îndeplinirea condițiilor specifice acestui text prin prisma afirmației că în speță exista identitate între noțiunea de beneficiu injust și totalitatea profitului realizat de societatea pârâtă.

Or, chestiunea calificării beneficiului injust prin raportare la situația de fapt a speței constituie parte din mecanismul specific aprecierii faptelor și probatoriului mai sus menționat, astfel că susținerea recurentei nu poate fi încadrată în cazul de casare privitor la greșita aplicare a normelor de drept material.

În privința criticii - subsidiare - în sensul greșitei aplicări și a art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005, recurenta-reclamantă a susținut că, și dacă această ipoteză ar fi incidentă, ea a fost greșit aplicată în substanța sa, deoarece instanța de apel trebuia să aplice procentul la care s-a oprit cifrei de afaceri a intimatei-pârâte, ce totalizează veniturile acesteia, nu doar profitului net.

Instanța de recurs constată, în primul rând, că de vreme ce a apreciat (după cum s-a arătat, în mod legal) că nu se pot aplica în speță criteriile de cuantificare a despăgubirilor cuprinse în lit. a) a art. 14 alin. (2), instanța de apel era chemată - în limitele solicitării reclamantei, firește - a recurge la modalitatea de evaluare a despăgubirilor prevăzută de art. 14 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 100/2005.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, aceste din urmă prevederi nu sunt aplicabile exclusiv în ipoteza în care nu este posibilă efectuarea unei expertize contabile referitoare la operațiunile financiare ale societății pârâte, inclusiv din cauza conduitei acesteia, ci subsidiaritatea la care se referă legea are în vedere orice ipoteză în care determinarea cu certitudine a beneficiului injust al autorului contrafacerii sau a câștigului nerealizat de titular nu este posibilă, o atare situație fiind constatată în cauză de instanțele de fond.

Norma în discuție prevede că se poate dispune, cu titlu de alternativă, atunci când este cazul, fixarea unei sume forfetare pentru daunele-interese, pe baza unor elemente cum ar fi cel puțin suma redevențelor sau valoarea drepturilor care ar fi fost datorate, dacă persoana care a încălcat un drept de proprietate industrială protejat ar fi cerut autorizația de a utiliza dreptul de proprietate în cauză.

În vederea acoperirii tuturor situațiilor practice care s-ar putea ivi în acest domeniu, legiuitorul a ales o formulare generoasă pentru ipoteza când criteriile enumerate în prima parte a textului nu sunt aplicabile, astfel încât să se realizeze întotdeauna o reparație cât mai adecvată pentru diferitele încălcări ce pot fi întâlnite, iar în acest context, referirea la valoarea redevenței care ar fi fost datorată dacă autorul încălcării ar fi cerut autorizația de a folosi marca are doar semnificația unui reper minimal și nu este limitativă.

În același timp însă, la edictarea acestui text nu s-au stabilit alte repere obligatorii, care să impună instanței raportarea la anumite elemente contabile sau de altă natură, astfel încât nu se poate reține ca fiind o critică de nelegalitate susținerea privind omisiunea de a avea în vedere cifra de afaceri în loc de profitul societății în discuție, chiar dacă în alte cauze instanțele au procedat în acest fel, în exercițiul dreptului de apreciere cu privire la modul concret de reparare a prejudiciului în această ipoteză.

Dacă este uzual ca valoarea redevenței (pragul minim la care se referă legea) să fie determinată în practică, în mod uzual, prin raportare la valoarea cifrei de afaceri a societății care primește licența (sau dreptul de a folosi un semn protejat) și nu a profitului, această chestiune putea face obiectul analizei instanței de apel dacă se formula un motiv de apel în acest sens care să fie susținut de probatoriul adecvat; în acest context, este relevant că reclamanta a formulat apelul cunoscând că prima instanță a repudiat teza sa privind acordarea integrală a profitului și stabilind despăgubirile la un procent din profit, ceea ce justifica o conduită diligentă a părții ce se considera prejudiciată de o asemenea statuare.

De aceea, în absența unor motive de apel și elemente probatorii corespunzătoare referitoare la modul de calcul al redevenței care să fi fost ignorate de instanța de apel, instanța de recurs nu poate primi o astfel de critică de nelegalitate.

În fine, dintre ches