ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2383/2020

Ședința publică din data de 19 noiembrie 2020

Asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 3 iunie 2016 pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, sub nr. x/2016, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta B. S.A., a solicitat:

1) constatarea nulității absolute a următoarelor clauze din contractul de credit nr. x din 22 iulie 2008 (data tragerii), prin care banca a împrumutat suma de 105.266 CHF:

a) clauza de la art. 1.1. din contractul de credit, prin care se stabilește achitarea sumei de 2.266 CHF, cu titlu de comision de procesare și a clauzei de la art. 3.12. care stabilește modalitatea de calcul și de percepere a acestui comision de procesare, în cuantum de 2,2%, calculat prin aplicarea procentului la valoarea creditului menționată la art. 1.1 lit. a);

b) clauzele privind costurile contractului de credit, respectiv clauzele de la art. 3.1., art. 3.2., art. 3.3., art. 3.4., art. 3.5., art. 3.6., art. 3.7., art. 3.10. și art. 3.13;

c) clauza de la art. 3.14. referitoare la comisionul de administrare în cuantum de 0,15%, perceput de bancă și aplicat la soldul creditului;

d) clauza de la art. 4.1. referitoare la moneda în care urmează să se facă plățile;

e) clauza de la art. 4.4. referitoare la modificarea valorii ratelor și clauza prevăzută la art. 4.6. referitoare la suportarea riscului valutar exclusiv de către împrumutat;

f) clauza de la art. 3.13. referitoare la comisionul de plată anticipată de 3%;

2) constatarea nulității absolute a actului adițional încheiat la data de 27.12.2013 la contractul de credit nr. x din data de 22.07.2008 (data tragerii), prin care banca a împrumutat suma de 105.266 CHF;

3) constatarea nulității absolute a actului adițional încheiat la data de 15.07.2011 la contractul de credit nr. x din data de 22.07.2008 (data tragerii), prin care banca a împrumutat suma de 105.266 CHF;

4) stabilizarea (înghețarea) cursului de schimb valutar CHF/LEU pentru efectuarea plăților, în temeiul contractului de credit, la valoarea de la data încheierii contractului, respectiv calcularea și plata ratelor de rambursare a creditului la valoarea în RON a francului elvețian de la data încheierii contractului pe întreaga perioada de valabilitate a contractului, precum și denominarea în moneda națională a plăților, urmând ca pârâta să restituie reclamantei sumele plătite în plus de către aceasta, precum și dobânda legală aferentă acestor sume, dobândă ce urmează să fie calculată de la data plății acestor sume și până la data achitării efective a acestora;

5) obligarea pârâtei să revină la marja inițială de 2,61% și să o mențină pe toată perioada contractuală;

6) obligarea pârâtei la restituirea către reclamantă a sumelor de bani reprezentând dobânda achitată peste procentul de 5,5%, precum și la dobânda legală aferentă acestor sume, dobândă ce urmează să fie calculată de la data plății acestor sume și până la data achitării efective a acestora;

7) obligarea pârâtei la restituirea către reclamantă a sumei de 2.266 CHF, încasată cu titlu de comision de procesare, în funcție de cursul oficial stabilit de BNR la data plății efective, precum și la dobânda legală aferentă acestei sume, dobândă ce urmează să fie calculată de la data plății acestui comision și până la data achitării efective a acestei sume;

8) obligarea pârâtei la restituirea către reclamantă a sumelor de bani încasate cu titlu de comision de administrare, începând cu data de 22.07.2008 și până la data de 15.07.2011, precum și la dobânda legală aferentă acestei sume, dobândă ce urmează să fie calculată de la data plății acestui comision și până la data achitării efective a acestei sume;

9) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată;

Prin sentința civilă nr. 8059 din 19 decembrie 2016, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2016, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta B. S.A., ca neîntemeiată.

Reclamanta A. a formulat apel împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală.

La termenul de judecată din 31 octombrie 2017 instanța de apel a încuviințat proba cu înscrisurile noi depuse de către intimata-pârâtă și a respins probele cu interogatoriul intimatei, expertiză contabilă și declarația testimonială, solicitate de apelanta-reclamantă. Totodată, instanța de apel a apreciat necesar ca ambele părți să depună precizări scrise cu privire la procentul de dobândă aplicabil creditului contractat de reclamantă de la momentul încheierii contractului și până în prezent, dacă acest procent de dobândă a suferit modificări, de la ce dată, în ce cuntum și în baza cărui act normativ sau dacă s-a stabilit prin convenția părților.

Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, prin decizia civilă nr. 2071 din 28 noiembrie 2017, a respins ca nefondat apelul formulat de apelanta-reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 8059 din 19 decembrie 2016 a Tribunalului București, secția a VI-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă B. S.A.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de apel a reținut următoarele:

Cu titlu prealabil, Curtea a reținut că la determinarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale, criteriile care trebuie să fie avute în vedere sunt cele de la art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele dintre comercianți și consumatori (în forma în vigoare la data încheierii contractului dintre părți), respectiv: 1) lipsa negocierii directe dintre consumator și comerciant și 2) dezechilibrul semnificativ în ceea ce privește drepturile și obligațiile părților, creat în detrimentul consumatorului și cu încălcarea exigenței de bună-credință, fiind necesar ca aceste condiții să fie întrunite în mod cumulativ pentru a califica o clauză ca având caracter abuziv.

În materia contractelor încheiate de comercianți cu consumatorii legiuitorul național și cel european au urmărit să îi protejeze pe aceștia din urmă, dată fiind poziția lor de inferioritate, în primul rând din punct de vedere economic, și să atenueze, în situația în care se impune, aplicabilitatea principiului pacta sunt servanda.

Prin contractul de credit încheiat între părți s-a prevăzut obligația apelantei (în calitate de împrumutat) de plată a comisioanelor prevăzute de:

1) clauza de la art. 1.1. din contractul de credit, prin care se stabilește achitarea sumei de 2.266 CHF, cu titlu de comision de procesare; clauza de la art. 3.12. care stabilește modalitatea de calcul și de percepere a acestui comision de procesare, în cuantum de 2,2% din valoarea creditului;

2) clauza de la art. 3.14. referitoare la comisionul de administrare în cuantum de 0,15%, aplicat la soldul creditului;

3) clauza de la art. 3.13 referitoare la comisionul de plată anticipată de 3% din valoarea sumei rambursate în avans;

Curtea a apreciat că modalitatea de redactare a clauzelor de mai sus este neechivocă, fiind extrem de ușor de calculat sumele datorate cu acest titlu (cuantumul concret al comisionului de procesare regăsindu-se, de altfel, în contract, iar al celui de administrare în graficul de rambursare), astfel încât întinderea obligațiilor este cunoscută clar din momentul încheierii contractului chiar și unei persoane fără cunoștințe de specialitate. În plus, nu se pot reține argumente întemeiate pentru a se aprecia lipsa de claritate a acestor clauze.

S-a arătat că nu se poate reține nici teza unui comportament ilicit al băncii, deoarece din întreaga economie a contractului se putea stabili în urma unui calcul matematic facil care este cuantumul sumei pretinse cu titlu de comision de procesare sau acordare. În acest sens, instanța de apel a menționat că sunt cuprinse în contract toate informațiile referitoare la cuantumul creditului, la dobânda care, de asemenea, este exprimată într-un procent matematic și perioada pe care consumatorul o are la dispoziție pentru a-și îndeplini obligațiile, la procentul celor două comisioane și la valoarea la care se aplică acest procent, cu atât mai mult cu cât sumele concrete se regăsesc în contract sau în graficul de eșalonare.

Prin urmare, s-a concluzionat în sensul că sunt nefondate criticile formulate de apelantă cu privire la aceste aspecte.

În ceea ce privește comisionul de plată anticipată, Curtea a reținut că reclamanta putea să calculeze ușor cuantumul concret datorat, în funcție de valoarea rambursată în avans.

Apelanta-reclamantă nu a susținut și nici măcar nu a dovedit că ar fi rambursat în avans vreo sumă de bani, astfel încât să fi achitat vreo sumă de bani cu acest titlu.

Față de modificarea adusă contractului de credit prin actul adițional încheiat în baza O.U.G. nr. 50/2010 și, având în vedere că creditul este cu dobândă variabilă, s-a reținut că nu se datorează comision de rambursare anticipată.

Întrucât nu i se mai poate percepe acest comision, criticile apelantei-reclamante apar ca fiind lipsite de substanță.

De asemenea, Curtea a apreciat că prevederile contractuale prin care s-au instituit aceste comisioane au un caracter cât se poate de inteligibil din punct de vedere juridic și nu conțin termeni echivoci care să reflecte o rea-credință din partea băncii.

Mai mult, nu se poate reține că pârâta avea obligația de a defini noțiunile de procesare, administrare și plată anticipată într-un limbaj inteligibil, pentru ca reclamanta să poată înțelege cu claritate motivele pentru care banca a perceput aceste comisioane, criticile din apel nefiind fondate.

Aceasta, deoarece prevederile contractuale contestate sunt cât se poate de clare și inteligibile, iar termenii de "procesare", "anticipat" și "administrare" fac parte din vocabularul de bază al limbii române și înțelesul lor este cunoscut de orice vorbitor al limbii române, astfel că nu este necesară explicitarea suplimentară. Or, din simpla lecturare a clauzelor respective este ușor de înțeles de către orice consumator că prin semnarea contractului își asumă și obligația de plată a comisioanelor.

Din modalitatea de redactare a contractului rezultă rațiunea perceperii comisionului de procesare și a celui de administrare, respectiv verificarea bonității clientului și a efectuării de operațiuni în scopul acordării sau utilizării ori rambursării creditului.

Cele două tipuri de comisioane au fost percepute de către bancă în strictă legătură cu procesarea cererii de credit și administrarea acestuia, astfel încât aceste prestații pot fi considerate în lumina caracterului complex al contractului de credit ca fiind esențiale și caracterizează contractul.

În ceea ce privește cele invocate de reclamantă referitor la lipsa contraprestației băncii, Curtea a considerat că această contraprestație a băncii există chiar dacă nu este definită în mod expres în contract.

Astfel cum banca a perceput dobânda pentru acordarea sumei împrumutate fără a defini expres sensul acestei noțiuni, la fel de clar din cuprinsul denumirii celor două comisioane rezultă contraprestația băncii, chiar dacă aceste noțiuni (procesare și administrare) nu au fost definite expres în cuprinsul convenției.

Rezultă în consecință din uzitarea acestor noțiuni care este scopul pentru care au fost percepute, cu atât mai mult cu cât acestea au fost redactate în mod neechivoc printr-un limbaj ușor accesibil chiar și unui neprofesionist.

Astfel, comisionul de procesare vizează demersurile efectuate de bancă anterior încheierii creditului pentru verificarea bonității clientului, analiza cererii de credit, etc., iar comisionul de administrare privește efectuarea de operațiuni de cont bancar efectuate de către creditor în scopul utilizării și rambursării creditului, activitatea de monitorizare desfășurată de bancă pe întreaga perioadă de rambursare, etc.

Ca urmare, s-a reținut că susținerile apelantei-reclamante potrivit cărora contraprestația băncii nu există și că aceste comisioane reprezintă de fapt o dobândă ascunsă apar ca lipsite de substanță.

Aceste comisioane fac parte din costul creditului și sunt parte integrantă din partea de obligații asumată de împrumutată pentru a i se pune la dispoziție suma respectivă de bani, iar Curtea a constatat că prevederile din contractul de credit a căror nulitate se invocă nu creează niciun dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, astfel că nu sunt abuzive. Cu alte cuvinte, nu se poate vorbi despre procurarea unor avantaje excesive pentru profesionist în detrimentul consumatorilor prin perceperea lor.

Pentru aceste motive, apar ca nefondate și susținerile în sensul că ar trebui să se verifice corespondența dintre cuantumul comisioanelor și costurile avansate de bancă pentru operațiunile efectuate.

Clauza prin care s-a prevăzut perceperea unui comision de procesare de 2,2% și (inițial) a unuia de administrare de 0,15% nu este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care sectorul de activitate bancară are un anumit specific și presupune, printre altele, efectuarea de către bancă a unei analize temeinice a fiecărei cereri de credit în parte, precum și pe întreaga perioadă de derulare a creditului (care în cauză este de 336 de luni) a unei activități de monitorizare a modului în care clientul utilizează/rambursează creditul sau își îndeplinește toate celelalte obligații contractuale.

S-a mai reținut că valoarea acestor comisioane este într-un cuantum rezonabil și, mai mult, că întrucât comisionul de administrare (în forma inițială) era aplicat la soldul creditului, valoarea sa se diminua pe măsura restituirii creditului, ceea ce vine să confirme încă o dată îndeplinirea condiției privind buna-credință.

În plus, sub aspectul legalității comisionului de administrare, s-a reținut că perceperea acestuia nu a fost interzisă nici ulterior, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, astfel încât dacă prin dispozițiile legale invocate (adoptate în vederea unei protecții sporite a drepturilor consumatorilor), legiuitorul ar fi avut în vedere interzicerea unor astfel de comisioane ar fi procedat în acest sens.

Prevederile acestui act normativ nu ar putea în niciun caz atrage reținerea caracterului abuziv al vreuneia dintre clauzele contractului de credit încheiat între părți, în condițiile în care acesta a fost încheiat anterior adoptării O.U.G. nr. 50/2010, situația fiind aceeași și în cazul O.U.G. nr. 52/2016, invocată de apelanta-reclamantă.

Atât timp cât nulitatea reprezintă sancțiunea aplicabilă pentru încheierea unui act juridic cu încălcarea prevederilor legale valabile la momentul manifestării de voință a părților, iar O.U.G. nr. 52/2016 nu exista la momentul contractării creditului, apelanta-reclamantă nu poate invoca dispozițiile acestei ordonanțe.

Față de prevederile art. 478 alin. (2) din C. proc. civ. și faptul că s-au invocat pentru prima dată în apel, instanța de apel a constatat că nu pot fi avute în vedere criticile apelantei, potrivit cărora din împrejurarea că prin actul adițional din data de 15 iulie 2011 comisionul de administrare a fost stabilit la 1 euro/lună, astfel încât rezultă că procentul de 0,15% al acestuia nu ar reflecta costurile reale.

Aceeași este situația și pentru criticile prin care s-a susținut că dovada relei-credințe a băncii există și în privința comisionului unic de 90 euro, că acesta nu este definit și că nu are o funcție economică, criticile fiind invocate pentru prima dată în faza procesuală a apelului.

Referitor la clauzele care permit băncii modificarea ratei dobânzii în mod unilateral, s-a reținut că apelanta a invocat faptul că sentința ar fi nemotivată, întrucât Tribunalul nu ar fi analizat în niciun fel situația de fapt prezentată de reclamantă.

Contrar acestor susțineri, Curtea a constatat că hotărârea atacată respectă exigențele impuse de art. 425 C. proc. civ., în sensul că în considerentele sentinței s-a arătat (cu privire la toate clauzele în litigiu) situația de fapt reținută de către instanță, fiind prezentate atât motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, cât și cele pentru care s-au reținut sau nu susținerile părților.

De asemenea, prima instanță a făcut ample referiri la cerințele legale care trebuie avute în vedere la analiza caracterului abuziv al clauzelor contestate și le-a analizat pe larg, expunând motivele pentru care a apreciat că în cauză prevederile contractuale atacate de reclamantă nu îndeplinesc condițiile pentru a fi considerate abuzive.

Critica potrivit căreia sentința se întemeiază pe un presupus act adițional încheiat în baza O.U.G. nr. 50/2010, care nu există în materialitatea sa, nu este fondată, atât timp cât la dosarul primei instanțe se regăsește notificarea adresată reclamantei de către bancă pentru a se prezenta în vederea semnării actului adițional, indicându-i-se, de asemenea, principalele modificări aduse contractului (eliminarea comisionului de rambursare anticipată, modul de calcul al dobânzii și al marjei fixe).

Această notificare reprezintă o ofertă de a contracta (de a încheia actul adițional), iar față de pasivitatea reclamantei și de prevederile art. 95 alin. (4) din O.U.G. nr. 50/2010 (în forma inițială), actul adițional (în sens de negotium) conținând aceste modificări este considerat acceptat tacit.

Cât privește clauza de la art. 3.7 din contractul de credit, la care s-a făcut referire în motivele de apel, s-a constatat că banca nu a uzat de posibilitatea de a modifica dobânda revizuibilă în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii, iar de la momentul încheierii actului adițional în baza O.U.G. nr. 50/2010 (prin care s-a prevăzut că dobânda se calculează după formula Libor 6 luni + marjă fixă) nici nu a mai putut face acest lucru.

S-a constatat astfel că dobânda prevăzută în contract pentru primul an de creditare a fost fixă și în procent de 5,5% pe an, iar din al doilea an (respectiv de la 22 iulie 2009 - conform precizărilor de la fila 93din dosarul de apel) a fost variabilă de 6,5%, rămânând astfel până în 2010, când a avut loc implementarea prevederilor O.U.G. nr. 50/2010 (de altfel, dobânda a rămas de 6,5% și după alinierea contractului la acest act normativ, respectiv până în 15 iulie 2011, când a scăzut la 5%).

Or, astfel cum s-a arătat, față de modificarea tacită a contractului de credit conform O.U.G. nr. 50/2010, formula de calcul a dobânzii a devenit Libor 6 luni + marjă fixă, nemaifiind posibilă revizuirea acesteia în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii, așa cum prevedea art. 3.7 contestat de reclamantă.

De asemenea, instanța de prim control judiciar a reținut că modificarea ratei dobânzii după primul an de creditare de la 5,5% la 6,5% nu a avut loc în baza art. 3.7., ci a art. 3.2., care prevede că în situația în care după acest interval împrumutatul nu își exercită opțiunea cu privire la cele trei tipuri de dobânzi de la art. 3.1. pct. 2, va datora bănci dobânda aniversară revizuibilă pentru un an de creditare prevăzută la art. 3.1. pct. 2 lit. c).

Prin urmare, criticile din cererea de apel referitoare la clauza art. 3.7. au fost apreciate ca lipsite de substanță, din moment ce acestea privesc o posibilitate de care banca nu a uzat la momentul când putea să o facă și de care nu se mai poate folosi, față de modul de calcul al dobânzii care reiese din actele adiționale.

Atâta timp cât nu se poate reține lipsa controlului consumatorului asupra modalității de stabilire a nivelului dobânzilor aniversare, Curtea a apreciat că acest mecanism nu creează, în detrimentul consumatorului, un dezechilibru semnificativ.

Sub acest aspect, Curtea a avut în vedere: natura produsului bancar ales chiar de împrumutat (credit cu dobândă fixă doar pentru primul an contractual și cu dobândă variabilă pentru restul perioadei de rambursare a împrumutului); împrejurarea că acest tip de credit cu dobândă variabilă nu era interzis de lege, iar la data încheierii contractului nu se prevedea în legislație obligația băncii de a determina dobânda într-o formulă de calcul (așa cum s-a prevăzut ulterior prin O.U.G. nr. 50/2010); împrejurarea că dobânda fixă pentru primul an de creditare a fost dobânda curentă a băncii de la acel moment, iar dobânda aniversară (fixă sau revizuibilă) ce putea fi aleasă de împrumutat sau stabilită de bancă în lipsa opțiunii împrumutatului (conform art. 3.2 teza finală) era tot dobânda curentă (fixă sau variabilă) a băncii de la momentul opțiunii sau aniversării (aspect necontestat de apelantă).

Curtea de Apel București a constatat că sunt neîntemeiate și susținerile apelantei-reclamante privind caracterul abuziv al clauzei de risc valutar, prin referire la faptul că acesta ar fi suportat exclusiv de către împrumutată, doar aceasta fiind afectată în relația cu banca de diferențele de schimb valutar.

Sub acest aspect, s-a reținut că reclamanta însăși a solicitat acordarea unui credit în franci elvețieni, optând pentru această monedă, deși avea posibilitatea de a solicita un credit în RON sau în altă monedă.

Este de notorietate incontestabilă pentru orice persoană că pentru orice monedă pot interveni variații de curs valutar, chiar semnificative, cu atât mai mult cu cât analiza se face la o perioadă mare de timp, cum a fost cea pentru care creditul a fost contractat (336 luni).

Aceste fluctuații de schimb depind de o multitudine de factori, pornind de la cei economici până la cei politici, și pot conduce atât la o scădere, cât și la o creștere a cursului valutar față de cel de la momentul încheierii contractului.

Pe cale de consecință, nu se poate susține că intimata-pârâtă nu ar fi acționat cu bună-credință, deoarece avea obligația de a explica clienților riscurile și de a le pune la dispoziție informațiile necesare, câtă vreme evoluția cursului CHF nu depinde în niciun fel de conduita băncii, ci de factorii la care s-a făcut referire anterior.

Mai mult, faptul că există posibilitatea modificării cursului valutar în ambele sensuri nu este doar un indicator al bunei-credințe a băncii, ci exclude de plano cerința dezechilibrului semnificativ avut în vedere de art. 4 din Legea nr. 193/2000, de vreme ce aceste fluctuații pot profita, în egală măsură, atât băncii, cât și consumatorului.

Nu se poate susține că apelanta-reclamantă a fost determinată să contracteze creditul în moneda CHF, întrucât acest tip de credit i s-ar fi prezentat ca fiind o alternativă mai bună decât creditul în RON sau în euro și ca un produs mai sigur, în condițiile în care aceasta avea posibilitatea să opteze pentru alte produse de creditare fie ale pârâtei, fie ale altor bănci, care să corespundă interesului său.

Față de împrejurarea că împrumutul este acordat în CHF, iar obligația de a rambursa ratele de credit este stipulată în aceeași monedă, Curtea a mai apreciat că nu se pune problema efectuării unei operațiuni valutare speculative de către bancă în detrimentul consumatorului.

Referitor la solicitarea de restituire a creditului în RON, conversia sumei împrumutate urmând să se facă la cursul CHF/leu de la data contractării creditului, s-a reținut că în materia contractelor încheiate de comercianți cu consumatorii legiuitorul național și cel european au urmărit să îi protejeze pe aceștia din urmă, dată fiind poziția lor de inferioritate în primul rând din punct de vedere economic, și să atenueze, în situația în care se impune, aplicabilitatea principiului pacta sunt servanda.

Aceasta nu înseamnă însă că instanța prin hotărârea ce o pronunță poate modifica contractul în sensul stabilizării cursului de schimb CHF - leu la momentul încheierii contractului (curs care să fie valabil pe toată perioada derulării creditului), sau în sensul denominării în moneda națională a plăților, astfel cum s-a solicitat.

Din analiza prevederilor Legii nr. 193/2000 reiese că, deși formularea folosită de acest act normativ este improprie, sancțiunea care intervine în situația în care instanța constată că în contract au fost stipulate clauze abuzive este nulitatea absolută (sancțiunea nulității fiind cea care operează în situația în care încheierea unui act juridic s-a făcut cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare la acel moment).

Nulitatea absolută operează, de principiu, doar parțial, în ceea ce privește clauzele considerate ca fiind abuzive, însă numai în măsura în care acel contract își mai poate produce efectele după înlăturarea acelor clauze.

Nu există așadar posibilitatea ca instanța să intervină în contract, privit ca acordul de voință al părților, și să modifice clauzele acestuia, ci doar aceea ca, în urma constatării caracterului abuziv al unei clauze, să aplice sancțiunea anulării.

În sfârșit, dar nu în ultimul rând, Curtea a constatat că potrivit art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, clauzele contractuale prevăzute în temeiul unor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor acestei legi.

Reiese așadar că prevederile contractuale al căror caracter abuziv se invocă și care prevăd, în esență, că orice plată se face în moneda creditului, nu au caracter abuziv, întrucât sunt în sensul art. 1578 din C. civ. de la 1864.

Aceasta, deoarece obligația de restituire a creditului în moneda în care a fost obținut reprezintă expresia principiului nominalismului monetar, reglementat de dispoziția legală anterior menționată.

Se constată, astfel, din lecturarea acestui text de lege că legiuitorul a consacrat, în mod imperativ, teoria nominalismului monetar și că și-a exprimat ferm opțiunea ca fiecare din părțile unui contract de împrumut să suporte/beneficieze de eventualele fluctuații monetare.

Art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 preiau dispozițiile art. 1 alin. (2) al Directivei 93/13, care prevede că dispozițiile sale nu se aplică clauzelor contractuale ce reflectă acte cu putere de lege, iar în considerentul 13 al Directivei se arată că excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziții din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea acestora sau care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte, în lipsa unui aranjament diferit al părților în această privință.

De altfel, și în hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, la care face referire apelanta, respectiv hotărârea pronunțată în cauza C-186/16 Andriciuc și alții, paragraful 29, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a indicat că "pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință".

Or, prevederile contractuale nu reprezintă nimic altceva decât transpunerea în contract a dispozițiilor art. 1578 din C. civ. de la 1864 care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar fi aplicat raporturilor juridice dintre părți și în lipsa mențiunilor din contract în sensul obligării apelantei-reclamante să restituie suma împrumutată în aceeași monedă în care i-a fost pus la dispoziție creditul.

Instanța de apel a apreciat ca nefondate și criticile prin care s-a făcut referire la nulitatea absolută a actelor adiționale din 15 iulie 2011 și 27 decembrie 2013.

Astfel, susținerile potrivit cărora reclamantei i s-ar fi respins probele solicitate, actele adiționale au modificat practic contractul de credit, acestea fiind încheiate pe fondul dificultăților financiare ale reclamantei, aceasta ar fi solicitat doar restructurarea creditului, iar nu și majorarea marjei sau că Tribunalul a avut în vedere și actul adițional implementat în baza O.U.G. nr. 50/2010 sunt nefondate.

S-a avut în vedere că la prima instanță au fost încuviințate în parte probele reclamantei, expunându-se motivele pentru care celelalte au fost respinse, că este de esența actelor adiționale să modifice (într-o măsură mai mică sau mai mare) contractul inițial, că dificultățile materiale invocate nu reprezintă un motiv de nevalabilitate a actelor adiționale, că indiferent dacă reclamanta a solicitat sau nu majorarea marjei a fost de acord cu această modificare și că a avut loc alinierea contractului la prevederile O.U.G. nr. 50/2010, pentru motivele arătate anterior.

Referitor la majorarea marjei fixe, s-a constatat că aceasta nu s-a realizat unilateral de către bancă, astfel cum susține apelanta-reclamantă, ci prin acordul de voință al ambelor părți, care a fost manifestat în mod expres prin semnarea actelor adiționale.

În acord cu prima instanță, Curtea a apreciat că majorarea marjei fixe nu reflectă niciun dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și nici reaua-credință a băncii, în condițiile în care încheierea acestor acte adiționale a fost necesară pentru a se putea reeșalona creditul, ca urmare a dificultăților economice invocate chiar de către apelantă. Reiese așadar cu ușurință că modificarea marjei a fost rezultatul concesiilor reciproce pe care părțile și le-au făcut prin intermediul actelor adiționale de reeșalonare.

De asemenea, nu se poate reține, astfel cum susține apelanta, că raționamentul Tribunalului ar fi greșit, întrucât ultima majorare de marjă se aplică până la finalul contractului de credit, iar nu doar pe perioada pentru care a fost acordată facilitatea.

Sub acest aspect, instanța de apel a avut în vedere că, așa cum reiese din actul adițional din 27 decembrie 2013, până la data de 27 decembrie 2016 banca a perceput o dobândă fixă de 4,5% (mult mai mică chiar și decât marja fixă de 8,01% din actul adițional anterior), astfel încât marja de 8,4227 nu ar fi putut să se aplice "doar" pe perioada acordării facilității, cum susține apelanta-reclamantă.

Împotriva sentinței civile nr. 8059 din 19 decembrie 2016, pronunțate de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2016, a încheierii din 31 octombrie 2017 și a deciziei civile nr. 2071 din 28 noiembrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, în dosarul nr. x/2016, a declarat recurs reclamanta A., dosarul fiind înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția a II-a civilă la data de 13 aprilie 2018.

În primul rând, s-a arătat că sentința civilă nr. 8059 din 19 decembrie 2016 a Tribunalului București, secția a VI-a civilă și decizia civilă nr. 2071 din 28 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a V-a civilă sunt nemotivate, cu referire la faptul că instanțele anterioare nu au analizat, în mod efectiv și real, motivele invocate de reclamantă pentru fiecare clauză în parte, împrejurare care echivalează cu o necercetare a cauzei în fond, astfel încât se impune trimiterea cauzei spre rejudecare, fiind incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă consideră că hotărârile instanțelor de fond au fost date cu aplicarea greșită a normelor de drept material, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Autoarea căii de atac a susținut faptul că încheierea de ședință din data de 31 octombrie 2017 este nemotivată în ceea ce privește respingerea probelor, argumentele invocate de instanța de apel dând o aparență de motivare a hotărârii astfel pronunțate.

În ceea ce privește comisionul de procesare, recurenta a menționat că instanțele inferioare au apreciat, în mod greșit, că dispozițiile prevăzute la art. 3.12 din contractul de credit, încheiat la data de 17 iulie 2008, nu reprezintă o clauză abuzivă, întrucât această clauză este "clar exprimată și nu lasă loc de interpretare exclusivă a băncii".

În realitate, contractul de credit face o singură referire la acest comision, respectiv se menționează că acesta se percepe pentru procesarea cererii de credit. Prin urmare, argumentele aduse de instanțele inferioare referitoare la faptul că acest comision vizează "demersurile efectuate de bancă anterior încheierii contractului de credit pentru verificarea bonității clientului", sunt argumente nesusținute și care adaugă, în mod nepermis, la contract.

Sintagma "pentru procesarea cererii de credit", nu numai că nu se referă la verificarea bonității clientului, dar dă dreptul, exclusiv, băncii de a interpreta această clauză după bunul plac.

Niciuna dintre instanțele de judecată nu a luat în considerare argumentele aduse de reclamantă în ceea ce privește existența contraprestației băncii și dacă această contraprestație este proporțională cu comisionul perceput.

În speță, nu este vorba doar de un simplu calcul matematic, așa cum reține instanța de apel, ci, dacă acest comision de procesare ascunde o dobândă sau reprezintă, în realitate, costuri pentru verificarea bonității clientului și a efectuării de operațiuni în scopul acordării creditului.

Sub acest aspect, recurenta-reclamantă din prezenta cauză a solicitat încuviințarea unor probe care să dovedească că acel comision de procesare reprezintă o dobândă ascunsă și nu doar cheltuieli de procesare a creditului, probe însă care au fost respinse nemotivat, fiind astfel încălcat dreptul la apărare și la un proces echitabil.

Recurenta apreciază că acest comision de procesare, stabilit în procente, în cuantum de 2.266 CHF, nu poate fi justificat în acest mod, astfel că instanțele inferioare au pornit de la o premisă greșită, respectiv aceea că acest comision a fost stabilit cu bună-credință, are un caracter proporțional și este ușor de verificat pentru orice persoana care are o pregătire medie.

Instanțele anterioare au considerat greșit că intimata-pârâtă nu avea obligația de a defini noțiunea de procesare, deși dispozițiile O.G. nr. 21/1992 prevăd, în mod expres, obligația băncii de a informa, în mod complet, corect și precis clientul, cu privire la aspectele esențiale ale produsului oferit, dispoziții care sunt în contradicție cu argumentele expuse de instanța de apel.

Recurenta-reclamantă a menționat că instanța de apel nu a analizat în niciun fel susținerile referitoare la comisionul de procesare din cererea de apel, în cuprinsul căreia s-a arătat că nu există o contraprestație a băncii și că prin perceperea comisionului de procesare banca încasează o dobândă ascunsă, încălcându-se astfel dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

A mai susținut că reaua-credință a băncii ar fi putut să fie dovedită dacă instanța de apel ar fi încuviințat administrarea probelor solicitate de reclamantă, respectiv proba cu interogatoriul și proba cu expertiza contabilă, din care să rezulte că s-a perceput o dobândă ascunsă prin încasarea comisionului de procesare.

Instanțele anterioare nu au ținut seama de definiția pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a dat-o noțiunilor de "clar" și "inteligibil", instanța europeană statuând în sensul că acestea nu se interpretează strict gramatical, ci trebuie avute în vedere funcția și consecințele economice pe care le produce tipul de clauză în discuție.

Din acest punct de vedere, stabilirea în procente a comisionului de procesare nu poate avea o funcție economică, reală, pentru a justifica, așa cum a arătat pârâta prin întâmpinare, "ca orice activitate și activitatea de întocmire și procesare a unei cereri de creditare, de întocmire a unui dosar de credit, în vederea soluționării unei cereri de creditare depuse de un potențial client, presupune anumite costuri. Aceste costuri sunt avansate inițial de către bancă și restituite ulterior de către client".

Mergând mai departe pe acest raționament, ar fi trebuit să se verifice dacă suma de 2.266 CHF este egală cu costurile avansate de bancă, iar, în cazul în care aceste costuri sunt mai mici, ce reprezintă diferența percepută. Cu alte cuvinte, care este funcția economică a acestei diferențe.

Dacă această clauză ar fi fost clar precizată, ar fi trebuit să existe un deviz din care să rezulte atât operațiunile concrete pe care banca le-a efectuat, cât și costurile necesare pentru aceste operațiuni.

Recurenta-reclamantă a criticat și soluția dată de instanța de apel cu privire la constatarea caracterului abuziv al clauzei contractuale referitoare la comisionul de administrare, arătând că, în realitate, nu au fost trecute în contract contraprestațiile pentru care banca urma să perceapă acest comision, respectiv nu pot fi calculate în niciun fel costurile efective suportate de către bancă și nici nu pot fi justificate în vreun fel.

S-a arătat că banca poate opune reclamantei orice fel de operațiuni în legătură sau nu cu acest credit, împrejurare care încalcă noțiunile de "clar" și "inteligibil", astfel cum acestea au fost interpretate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Comisionul de administrare nu are o funcție economică reală care să reflecte în mod exclusiv costurile efective și justificabile suportate de bancă pentru prestarea serviciilor, astfel cum prevăd dispozițiile art. 17 alin. (3) (ultima teză) din O.U.G. nr. 52/2016.

În cauza de față, comisionul de administrare nu a reprezentat altceva decât o dobândă mascată.

Dovada cea mai clară a faptului că procentul de 0,15% aplicat la soldul creditului nu reflectă costurile reale, rezultă și din actul adițional încheiat la data de 15 iulie 2011, în cuprinsul căruia, la pct. 2.14 se arată că valoarea comisionului lunar de administrare cont curent este de 1 euro pentru contul în valută.

Prin urmare, recurenta a precizat că banca a impus un comision de administrare care, în realitate, nu avea funcția economică declarată de aceasta, ci reprezenta o dobândă ascunsă, astfel cum rezultă din graficul de rambursare aferent contractului de credit, unde se prevede faptul că reclamanta, până la terminarea contractului de credit, va plăti un comision de administrare în cuantum total de 33.145,87 CHF.

Odată cu semnarea actelor adiționale, această dobândă ascunsă a fost trecută în marja de profit a băncii, iar graficul de rambursare aferent actelor adiționale nu mai cuprinde nicio sumă de bani în dreptul comisionului de administrare.

Recurenta-reclamantă apreciază că decizia recurată este nelegală, întrucât instanța de apel nu a făcut o analiză proprie a criticilor formulate, fiind preluate argumentele primei instanțe, fără să fie administrate probe în acest sens.

Astfel, se poate observa că nu există niciun argument prin care instanța de apel să înlăture afirmația reclamantei referitoare la faptul că prin perceperea comisionului de administrare s-a perceput o dobândă ascunsă.

Instanța de apel a considerat, în mod nelegal, că argumentele aduse de reclamantă cu privire la modificarea comisionului de administrare prin primul act adițional nu trebuie analizate în niciun fel, sub pretextul că sunt incidente dispozițiile art. 478 alin. (2) din C. proc. civ.

Dovada relei-credințe a băncii există și în privința comisionului unic de 90 de euro, care, de asemenea, nu este definit, respectiv nu sunt descrise operațiunile concrete pentru care banca percepe acest comision, nu are o funcție economică și nu reprezintă în mod exclusiv costurile suportate de bancă pentru furnizarea serviciului prestat la cererea reclamantei.

Faptul că acest comision de administrare nu are funcția economică declarată de banca pârâtă prin întâmpinare, rezultă și din împrejurarea că a fost stabilit tot în moneda CHF, iar în perioada în care această monedă s-a apreciat, în detrimentul reclamantei, banca a perceput același comision.

Cu alte cuvinte, activitatea de administrare a creditului nu avea niciun fel de legătură cu creșterea valorii monedei CHF, reprezentând practic o speculă a băncii, fapt interzis în contractele de credit.

Așadar, instanțele anterioare nu au procedat la o analiză a impactului pe care acest comision de administrare l-a avut asupra reclamantei, nu au analizat această clauză și în raport de celelalte prevederi din contract, limitându-se doar la a reține că această clauză nu este în sine abuzivă.

Sub acest aspect, recurenta-reclamantă a concluzionat în sensul că au fost încălcate dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000, întrucât s-a produs un dezechilibru semnificativ față de faptul că valoarea comisionului de administrare nu se corelează cu creșterea accelerată a valorii monedei CHF, iar așa-zisele cheltuieli de monitorizare a creditului au crescut progresiv cu fiecare lună achitată, fără să existe nicio prestație din partea băncii care să justifice aceste costuri.

În ceea ce privește clauza prevăzută la art. 3.13 din contract, recurenta-reclamantă a arătat că hotărârile instanțelor inferioare nu sunt motivate sub acest aspect, fiind evident că această clauză nu a fost analizată în mod real din perspectiva Legii nr. 193/2000.

Clauza în discuție a creat un dezechilibru semnificativ în raporturile dintre consumator și bancă, deoarece a reprezentat o interdicție de reziliere a contractului de credit, pusă în sarcina reclamantei, care nu a putut solicita rezilierea contractului de credit, în condițiile în care moneda CHF a început să se aprecieze ori atunci când pârâta a majorat unilateral nivelul dobânzii.

De asemenea, recurenta a susținut faptul că instanța de fond nu a analizat în niciun fel prevederile art. 68 lit. c) din O.U.G. nr. 50/2010 care interzic să se solicite o compensație pentru rambursarea anticipată a creditului atunci când rata dobânzii nu este fixă, fiind încălcate, din nou, dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Din motivarea hotărârii instanței de apel, rezultă că această clauză nu a mai fost analizată, întrucât O.U.G. nr. 50/2010 prevede că nu poate fi aplicată, dar și pentru motivul că nu s-ar fi perceput acest comision în perioada de derulare a contractului.

În opinia recurentei-reclamante, existența acestei clauze trebuia să fie analizată de către instanța de apel în raport de celelalte clauze, și nu în mod individual, reaua-credință a băncii fiind evidentă sub acest aspect, de vreme ce toate clauzele contractului de credit au pus-o pe reclamantă în imposibilitate de a găsi o altă variantă legală de a modifica contractul.

Recurenta-reclamantă a mai arătat că este nemotivată hotărârea instanței de fond, întrucât aceasta nu a analizat în niciun fel situația de fapt, astfel cum a fost prezentată prin cererea de chemare în judecată.

În concret, a susținut faptul că hotărârea nu lămurește dacă clauzele prevăzute la art. 3.1 - art. 3.10 din contractul de credit încheiat la data de 17 iulie 2008, sunt clare și inteligibile și dacă din conținutul acestor clauze se poate deduce care este mecanismul în funcție de care poate evolua dobânda, în partea ei variabilă. De asemenea, hotărârea nu arată care sunt criteriile în funcție de care este calculată această dobândă, criterii care ar fi trebuit să se regăsească în contractul de credit.

Autoarea căii de atac a relevat că instanța de fond a respins, în mod nelegal, probatoriul pe care l-a solicitat și a considerat că aceste clauze abuzive nu mai trebuie analizate, întrucât au fost încheiate acte adiționale la contractul de credit, încălcându-i astfel dreptul la apărare și la un proces echitabil.

Hotărârea instanței de fond se întemeiază pe un presupus act adițional încheiat în baza prevederilor O.U.G. nr. 50/2010, act adițional care nu există în materialitatea lui, nu a fost niciodată comunicat reclamantei și, prin urmare, nu putea fi denunțat.

Actele adiționale atacate prin cererea de chemare în judecată nu fac niciun fel de referire la existența vreunui alt act adițional, astfel că trimiterile instanței la un act adițional care nu se află la dosarul cauzei, nu pot echivala cu o motivare și nu pot susține hotărârea dată.

Clauza inserată la art. 3.7 din contractul de credit încheiat la data de 17 iulie 2008 (ultima teză) prevede că:

"în cazul în care împrumutatul optează pentru dobânda aniversară revizuibilă, rata anuală a dobânzii, în vigoare la momentul exercitării opțiunii, va putea fi modificată de către bancă în funcție de evoluția pieței financiare sau de politica de credite a băncii, urmând ca noua rată a dobânzii să fie adusă la cunoștința împrumutatului în modalitățile menționate în Condițiile Generale de Derulare a Operațiunilor Bancare".

Această clauză este una standard, care a fost trecută de către bancă în foarte multe contracte de credit, încheiate în acea perioadă, clauză care a fost supusă controlului judecătoresc, în mai multe cauze și care a fost considerată ca fiind abuzivă.

În prezenta cauză, este evident că instanța de fond nu a fost interesată să analizeze modul de calcul al acestei dobânzi, să afle care a fost marja băncii la momentul încheierii contractului de credit și nici dacă la aniversarea contractului, banca a majorat unilateral dobânda percepută reclamantei.

Sub acest aspect, recurenta a menționat că Legea nr. 193/2000 prevede posibilitatea ca instanța de judecată, în măsura în care va constata existența unor clauze abuzive, să intervină în contractul dintre părți, având la dispoziție mai multe remedii judiciare (rezilierea contractului; obligarea profesionistului la plata daunelor-interese, în cazul rezilierii contractului; aplicarea față de profesionist a amenzii contravenționale; obligarea profesionistului la modificarea tuturor contractelor de adeziune în curs de executare; obligarea profesionistului la eliminarea clauzelor abuzive din contractele preformulate; obligarea profesionistrului la despăgubirea consumatorilor, prejudiciați prin contracte care au clauze abuzive; nulitatea contractului).

De asemenea, s-a arătat că instanța de fond nu a analizat și aplicat, în mod corespunzător, nici dispozițiile art. 37 lit. c) din O.U.G. nr. 50/2010 care interzic băncii să majoreze marja fixă pe toată perioada derulării contractului, însă permit să se revină la valoarea marjei menționată în contract la data încheierii acestuia.

Or, în speță, instanța de fond, a considerat că revenirea la această marjă, constituie o ingerință a judecătorului în contractul părților, argument vădit neîntemeiat față de dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010, art. 38 lit. b) din O.U.G. nr. 52/2016 și Legea nr. 193/2000.

Contrar celor reținute de instanța de fond, reclamanta a susținut faptul că la momentul încheierii contractului, variația dobânzii nu a fost clar precizată în contract sau în condițiile generale, reclamanta neavând posibilitatea să cunoască formula de calcul al dobânzii și criteriile în funcție de care aceasta urmează să fie modificată.

În accepțiunea recurentei-reclamante, instanța de fond avea obligația să analizeze, din oficiu, dacă o clauză este abuzivă sau nu, și nu să condiționeze analizarea respectivei clauze în funcție de existența unei vătămări.

În acest sens, s-a învederat că dispozițiile art. 3 lit. b), art. 10 și art. 18 din O.G. nr. 21/1992 au fost încălcate, în mod flagrant, de către bancă care avea obligația să insereze în contract modalitatea de calcul a acestei variații, astfel încât să existe o previzibilitate, pentru partea aflată în poziție de inferioritate și pentru a se menține justul echilibru între drepturile și obligațiile părților.

Nu au fost analizate nici dispozițiile art. 1 din Legea nr. 193/2000, în condițiile în care banca, cu rea-credință, a inserat în contract prevederi care îi permit să majoreze dobânda în funcție de criterii necunoscute.

Față de aceste critici, instanța de apel nu a făcut o analiză proprie, ci și-a însușit, în întregime, argumentele instanței de fond, pronunțând astfel o hotărâre nelegală.

Instanța de apel a luat în considerare o notificare adresată reclamantei de către bancă, pentru a se prezenta în vederea semnării actului adițional, și nu existența unui act adițional care, chiar dacă nu a fost semnat de împrumutat, ar fi fost considerat acceptat tacit.

În acest context, recurenta apreciază că instanța de apel a interpretat greșit prevederile O.U.G. nr. 50/2010, considerând notificarea ca fiind echivalentă cu un act adițional ce modifică contractul de credit.

Pe de altă parte, instanța de apel nu face niciun fel de referire la critica formulată de reclamantă, în sensul că cele două acte adiționale modifică contractul de credit și nu au în vedere modificarea notificării, considerată ca fiind primul act adițional.

În ceea ce privește posibilitatea băncii de a modifica rata dobânzii în mod unilateral, s-a arătat că instanța de apel nu a analizat criticile formulate de reclamantă, nu a administrat probe în vederea stabilirii modului în care s-a aplicat această clauză pe parcursul derulării contractului, după trecerea primului an de contract și a luat în calcul dobânzile prezentate de intimată, deși cuantumul acestor dobânzi a fost contestat de recurenta din prezenta cauză.

Recurenta a criticat decizia instanței de apel din perspectiva faptului că aceasta a reținut, fără a avea probe în acest sens, că banca nu a uzat de modul abuziv în care putea să modifice rata dobânzii după primul an de creditare.

În realitate, banca a modificat, în mod unilateral, rata dobânzii, exclusiv în funcție de voința sa, și nu în funcție de existența unor indici de referință.

Motivarea instanței de apel referitoare la faptul că la data încheierii contractului nu se prevedea în legislație obligația băncii de a determina dobânda într-o formulă de calcul, vine în contradicție cu dispozițiile art. 18 din O.G. nr. 21/1992 care stabilesc expres obligația băncii de a informa în mod complet, corect și precis clientul cu privire la aspectele esențiale ale produsului oferit. De asemenea, este evident că instanța de apel nu a analizat dacă banca a majorat marja fixă în mod abuziv.

Așa cum s-a arătat anterior, din prevederile cuprinse în contractul de credit (art. 3.1 - art. 3.10), nu se poate deduce care este mecanismul în funcție de care poate evolua dobânda, în partea ei variabilă, care ar fi formula matematică aplicabilă și în funcție de ce se modifică evoluția dobânzii variabile de referință.

Instanța de apel nu a mai analizat în niciun fel caracterul clar și inteligibil al acestor clauze și nici consecințele economice apărute după încheierea contractului de credit, re