ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5947/2022

Ședința publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins."

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26 mai 2016, reclamantele S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. au solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei 82/24.12.2015 emisă de Consiliul Concurenței, prin care a fost dispusă amendarea A. cu suma de 21.728.026,32 RON, respectiv a B. cu suma de 87.821,09 RON sau, în măsura în care va fi cazul, raportat la argumentele prezentate în cuprinsul Secțiunii IV, reducerea corespunzătoare a cuantumului amenzilor dispuse prin Decizie.

Prin sentința nr. 2144 din 3 iulie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a (veche) contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantele S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, având ca obiect "anulare act administrativ".

Prin încheierea din data de 10 aprilie 2019 a fost amânată pronunțarea asupra probei cu expertiza solicitată a fi administrată în cauză de către reclamante.

Prin încheierea de ședință din data de 24 aprilie 2019, s-a respins cererea în probațiune a reclamantei privind solicitarea opiniei unui specialist, ca tardiv formulată și inadmisibilă, reținându-se, pe de o parte, că obiectivele propuse de reclamantă care presupun "auditarea" pur și simplu a investigației Consiliului Concurenței, în condițiile în care instanța este învestită cu analizarea legalității decizie de sancționare, în raport de documentația care a stat la baza adoptării acesteia, nicidecum substituirea acesteia cu investigația specialistului, raportat la toate condițiile necesare pentru întrunirea ilicitului concurențial, iar, pe de altă parte, că tezele probatorii și nevoia administrării probei nu s-au decelat abia pe parcursul soluționării prezentei cauze, pentru a fi întrunite prevederile art. 254 alin. (2) pct. 2-3 C. proc. civ.

Împotriva încheierilor din 10 aprilie 2022 și 24 aprilie 2022 și împotriva sentinței civile nr. 2144 din 3 iulie 2019 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a (veche) contencios administrativ și fiscal, reclamantele S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. au formulat recurs, fiind invocate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurentele apreciază că soluția instanței de fond este nemotivată, lipsind considerentele prin care au fost înlăturate o serie de argumente pertinente din acțiune.

Astfel, se susține că soluția este nemotivată în ceea ce privește evaluarea aspectele concrete privind aplicabilitatea Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene, recurentele susținând că, în speță, Comisia Europeană a statuat, printr-o decizie referitoare la acordarea unui ajutor de stat în legătură cu aceleași înțelegeri, faptul că tranzacțiile pot afecta comerțul dintre statele membre iar acest concept nu este diferit în materia ajutorului de stat față de materia înțelegerilor anticoncurențiale.

De asemenea, se susține că soluția este nemotivată din perspectiva neindicării motivelor pentru care s-au respins argumentele referitoare la faptul că între Societăți și C. nu a avut loc o înțelegere orizontală interzisă de legislația de concurență. Se arată, cu privire la acesta aspect, că în contestație au fost invocate motive referitoare la faptul că contactele dintre Recurente și C. se încadrau în categoria acordurilor de achiziție în comun; că acestea nu reprezintă încălcări prin obiect sau efect având în vedere cota lor de piață combinată; că era aplicabilă prezumția absenței efectelor restrictive de concurență sub un prag de 15%; că contactele dintre Societăți și C. nu au produs efecte negative; că acestea se bucurau de exceptare individuală; că recurentele și C. făceau parte din același grup de societăți la momentul comunicării din 2006; că respectivele contacte dintre Recurente și C. nu reprezentau o faptă de gravitate mare și nu reprezentau o faptă de durată mare; că legislația privind energia electrică invocate de instanța de fond nu erau aplicabile. Toate aceste argumente au fost ignorate de instanța de fond care nu a arătat motivele pentru care a înțeles să le înlăture.

De asemenea, soluția instanței este nemotivată ca urmare a neindicării motivelor pentru care au fost înlăturate criticile recurentelor cu privire la lipsa restrângerii concurenței prin obiect sau prin efect de către Acordurile de Furnizare. Criticile care nu și-au găsit un răspuns în sentință se refereau la definiția pieței relevante; la lipsa de calificare a tipului de încălcare prin obiect/prin efect reprezentat de Acordurile de Furnizare; la faptul că Acordurile de Furnizare nu reprezentau o restricție de concurență prin obiect și nici o restricție de concurență prin efect; că, în speță, era aplicabilă o exceptare individuală.

O altă categorie de argumente care nu au fost analizate de instanța de fond se referă la aplicarea beneficiului exceptării pe categorii.

De asemenea, recurentele susțin că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la capătul de cerere distinct privind anularea deciziei pentru prezentarea de date incorecte privind cota de piață.

În plus, sentința nu a adresat motivul de nulitate a Deciziei referitor la faptul că recurentele nu pot fi ținute răspunzătoare pentru ansamblul contractelor încheiate de către Hidroelectrica cu alte companii.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, recurentele afirmă că sentința nu indică rațiunile pentru care a încadrat Acordurile de Furnizare în categoria înțelegerilor de durată mare/gravitate medie, precum și motivele pentru care ar trebui luată în calcul întreaga durată a contractelor.

Se invocă, de asemenea, caracterul nemotivat al respingerii criticilor referitoare la lipsa de circumstanțiere a pretinselor încălcări. Se arată, în acest sens că, prin acțiune, recurentele au argumentat că o serie de circumstanțe atenuante nu au fost luate în considerare de Consiliul Concurenței, cum ar fi faptul că: societățile nu au blocat piața și nu au abuzat de puterea de cumpărare; societățile ar fi avut un rol pasiv în raport cu acțiunile Hidroelectrica; există îndoieli rezonabile privind natura contravențională a conduitei, raportat la aceea că respectiva conduită a fost încurajată de autoritățile române și Hidroelectrica; nu a existat nicio intenție de încălcare a Legii concurenței; societățile au cooperat constant cu C. civ. pe parcursul derulării investigației. Aceste argumente nu au fost cercetate de instanța de fond care, de asemenea, nu a verificat dacă situația Societății este afectată în concret de amenda stabilită.

În ceea ce privește cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentele invocă mai multe critici, după cum urmează:

În cadrul acestui motiv de recurs se arată că autoritatea de concurență a considerat că nu este aplicabil art. 101 TFUE fără să se facă o analiză în acest sens și că abordarea contravine practicii CJUE potrivit căreia o practică concertată care se extinde asupra întregului teritoriu a statului membru are, prin natura sa, potențialul de a conduce la împărțirea piețelor la nivel european prin izolarea piețelor naționale.

Una din mizele acestei omisiuni este aceea de a evita aplicarea legislației secundare, mai precis a Orientărilor Orizontale care: (i) ar fi calificat pretinsa înțelegere drept un acord de achiziție în comun care privește exclusiv condiții de achiziționare și nu influențează activitatea părților pe piața de furnizare și (ii) dacă părțile au o cotă de piață agregată de până la 15% pe piața de achiziție/vânzare, este mai puțin probabil ca contractul să producă efecte anticoncurențiale (cel mai mare procent deținut de părți fiind de 13%, dar C. civ. nu a realizat nicio analiză în acest sens).

Autoritatea avea obligația de a analiza dacă actele sau faptele au potențialul de a afecta comerțul între statele membre. În cazul în care se concluzionează că este vorba strict despre efecte la nivel național care nu au capacitatea de a afecta comerțul între state membre, se poate demara legal procedura în fața autorității naționale de concurență. În caz contrar, există obligația de a implica Comisia Europeană. Or, în condițiile în care este vorba despre bunuri care pot fi tranzacționate (în cazul de față fiind vorba despre energie electrică achiziționată în cadrul unor contracte bilaterale de furnizare de energie electrică pe termen lung ar fi putut fi comercializate inclusiv în afara teritoriului României) erau aplicabile prevederile art. 101 TFUE. Rapoartele ANRE de la acea vreme indicau de altfel faptul că România exporta energie către State Membre ale UE cum ar fi Bulgaria și Ungaria.

Din perspectiva dreptului substanțial prevederile art. 3 (2)

37

din Regulamentul 1/2003 interzice aplicarea prevederilor legislației naționale în materia concurenței care nu este aliniată legislației europene în materie. Or, maniera în care s-a procedat, în speță, la aplicarea legislației naționale cu excluderea prevederilor din Regulamentele Verticale, Orientările Verticale și Orientările Orizontale, este contrară art. 101 TFUE.

Din perspectivă procedurală art. 11 (3)

33

din Regulamentul 1/2003 impune autorităților de concurență să informeze în scris Comisia înainte sau imediat după începerea primelor măsuri formale de investigație în temeiul art. 101 TFUE; alin. (4)

39

al aceluiași articol impune autorităților de concurență ale statelor membre ca, cel mai târziu cu 30 de zile înainte de adoptarea unei decizii în aplicarea art. 101 TFUE, să informeze Comisia. Procedând în maniera criticată de către Societăți, C. civ. a restricționat în mod profund nelegal dreptul Comisiei de a interveni în cauză.

Recurentele arată că prevederile art. 3 alin. (3) din Ordinul Președintelui ANRE nr. 7/2003 sunt inaplicabile din perspectivă temporală. Astfel, art. 3 alin. (3) din Ordinul Președintelui ANRE nr. 7/2003 a fost abrogat prin Ordinul 21/2004 ANRE privind adaptarea cadrului de reglementare a pieței angro de energie electrică în vederea creșterii competitivității și funcționalității acesteia. Prin urmare, la data contractelor, aceste prevederi legale nu mai erau în vigoare. Oricum, interdicția instituită de prevederile art. 3 alin. (3) este în sarcina Hidroelectrica, întregul articol referindu-se la drepturile, respectiv limitarea drepturilor acestei societăți.

În ceea ce privește Ordinele MEC, se arată că acestea nu au fost publicate în Monitorul Oficial, nefiind astfel opozabile Societăților. Mai mult decât atât, Ordinul MEC 445/2009 a fost emis ulterior perfectării ambelor Acorduri de Furnizare, în timp ce Ordinul 408/2006 a fost emis ulterior Acordului de Furnizare încheiat de către A. la data de 29.11.2004, sentința atacată încălcând principiului neretroactivității legii. Ambele ordine erau menite să reglementeze activitatea reprezentanților Statului Român ca acționari în societățile producătoare de energie. Ordinele respective erau menite să organizeze intern societățile, inclusiv Hidroelectrica, instituind obligații interne pentru Hidroelectrica, care, prin nepublicare, nu erau opozabile terților. Nici Decizia, nici sentința nu probează că Societățile ar fi avut cunoștință de aceste acte și ambele Ordine prevedeau expres că nu se aplică contractelor încheiate de Hidroelectrica aflate în derulare.

În susținerea acestei critici se arată că în decizie au fost incluse informații suplimentare față de cele cuprinse în raport și care nu au fost aduse la cunoștința societăților. Instanța a apreciat că nu s-a încălcat dreptul la apărare. Or, recurentele afirmă că o interpretarea legală a prevederilor art. 25 alin. (6) și art. 45 din Legea concurenței ar fi condus la concluzia că întreprinderea investigată trebuie să aibă acces la dosarul de investigație, aceast fiind regula. Absența accesului este de strictă interpretare și aplicabilă exclusiv în cazurile limitativ prevăzute de lege.

Cu privire la acest aspect, recurentele critică faptul că nu au avut la dispoziție toate înscrisurile relevante pentru verificarea cotei de piață a Hidroelectrica. Or, potrivit art. 43 alin. (3) din Legea Concurenței, sunt acoperite de exceptarea de la regula accesului la dosar doar documentele interne ale C. civ. și respectiv corespondență dintre C. civ. și alte autorități de concurență (nicidecum corespondență între C. civ. și alte autorități, cum ar fi ANRE sau OPCOM, care nu este nici măcar o autoritate/instituție publică). Or, în speța de față, constatările din Raport și din Decizia C. civ. se întemeiază pe astfel de corespondențe ale autorității de concurență cu ANRE sau OPCOM, în legătură cu care autoritatea de concurență a aplicat în mod eronat regimul de informații protejate/inaccesibile.

În plus, informațiile solicitate se refereau la date din trecut și care și-au pierdut importanța comercială.

Mai mult, se arată că nu este vorba despre o simplă preluare a informațiilor transmise de către D. și OPCOM. Dacă ar fi fost vorba despre o preluare, atunci datele ar fi trebuit să coincidă, pe când, prin notele scrise depuse de reclamante au fost evidențiate discrepanțele dintre datele reținute de Consiliul Concurenței și cele transmise de ANRE.

Se reiterează faptul că, pentru achiziții în comun în cazul concurenților care nu depășesc cota de 15% nu există nicio afectarea a concurenței iar înțelegerea nu putea fi calificată ca fiind o faptă anticoncurențială prin obiect.

În opinia recurentelor, în mod eronat sentința nu a procedat la încadrarea clară și expresă a Acordurilor de Furnizare ca restrictive prin obiect sau efect. De altfel, acordul vertical nu putea fi calificat ca fiind încălcare prin obiect și nici nu s-a făcut o analiză a efectelor acestuia pentru a se putea vorbi de o încălcare prin efect. În mod eronat s-a reținut contribuția Acordurilor de Furnizare la așa-zisa închidere a pieței de comercializare și furnizare a energiei electrice în condițiile în care nu s-a efectuat evaluarea contribuției individuale a acestora potrivit legislației și jurisprudenței. Sentința recurată relevă greșita aplicare a normelor de drept material în privința incidenței beneficiului exceptării individuale cu privire la Acordurile de Furnizare.

În opinia recurentelor, sancțiunea aplicată nu este proporțională.

În ceea ce privește criteriile de stabilirea a sancțiunii, recurentele arată că o încălcare anticoncurențială, fie ea și complexă, nu poate fi încadrată decât la o singură categorie de gravitate - mică, medie sau mare. Această operațiune este logică, întrucât chiar și în cazul unei fapte complexe, realizate prin acte de executare complexe (orizontale și verticale), aceasta nu poate fi divizată și încadrată în mai multe categorii în mod concomitent care apoi vor fi "cumulate".Sentința recurată, ca și Decizia de altfel, procedează la o încadrare simultană în două categorii și o "cumulare" sui generis a acestora, fără a realiza o singură încadrare.

De asemenea, se apreciază că componenta orizontală are gravitate mare dar nu se face o analiză concretă a acestei componente care nu avea aptitudinea de a contribui la închiderea pieței. Mai mult, nu se are în vedere faptul că cotele de piață ale societăților erau sub 15% și înțelegerea cu privire la prețul de achiziție nu putea fi considerată faptă anticoncurențială.

Cu privire la această componentă se apreciază că au fost aplicate greșit prevederile art. 63 alin. (2) și Legea Concurenței și art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001. În opinia recurentelor, nu se poate vorbi de o faptă unică astfel încât, pentru înțelegerea orizontală ar fi trebuit să se aibă în vedere doar actele concrete și perioadele în care a funcționat această înțelegere nu întreaga durată a contractelor de furnizare. Or, în raport de aceste aspecte, ar fi trebuit să se rețină prescripția dreptului de a aplica sancțiunea, faptele din 2006 fiind prescrise. În cazul unei concertări efectuate în scopul alinierii cu privire la elementele unui contract, fapta încetează la momentul încheierii contractului respectiv, atunci când Hidroelectrica a fost privată definitiv de posibilitatea de a comercializa energia electrică în condiții concurențiale.

În ceea ce privește lipsa de proporționalitate a sancțiunii se invocă faptul că a avut loc o definire greșită a pieței relevante și nu s-a dovedit că consumatorii de pe această piață ar fi suferit vreo pierdere ori alt efect restrictiv; contextul economic specific în care ar fi avut loc pretinsa înțelegere anticoncurențială, respectiv împrejurarea că Hidroelectrica era cea care era principala entitate beneficiară a Contractelor pentru scopuri de garantare a unor împrumuturi necesare procesului investițional; lipsa oricăror elemente suplimentare care să justifice o agravare a răspunderii contravenționale în privința Societăților; amenda aplicată este disproporționată în raport de faptă având în vedere că Hidroelectrica a primit un procent de amendă de aproximativ 10 ori mal mic, iar alți parteneri contractuali ai Hidroelectrica de 5 ori mai mic.

O critică distinctă în cadrul recursului se referă la nelegala compunere a plenului Consiliului Concurenței.

Cu privire la acest aspect, recurentele arată că participarea domnului consilier E. la ședințele de audieri, deliberări și emitere a Deciziei reprezintă nelegala constituire a Plenului la momentul deliberărilor și emiterii Deciziei și prin urmare motiv de nulitate absolută a acesteia întrucât mandatul acestui consilier expirase și prelungirea nu era posibilă în raport de considerentele Deciziei Curții Constituționale. Or, în condițiile în care este vorba de nelegala compunere a unui complet de judecată, decizia Curții constituționale se aplică pentru toate litigiile pendinte.

În ceea ce privește încheierile atacate, recurentele arată că în mod greșit a fost respinsă proba cu expertiză în condițiile în care instanța nu a motivat de ce apreciază că tezele probatorii și nevoia administrării nu s-au decelat pe parcursul soluționării cauzei și, de asemenea, proba era utilă pentru a demonstra faptul că informațiile care au stat la baza emiterii deciziei nu au fost corecte, având impact în ceea ce privește stabilirea caracterului nelegal al acesteia.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind legală.

În esență, intimatul a susținut următoarele: încheierile atacate sunt legale și temeinice, înțelegerea verticală constatată are aptitudinea de a afecta concurența, iar Consiliul Concurenței a demonstrat și efectele anticoncurențiale; contractele încheiate de F. cu Hidroelectrica profitau recurentelor-reclamante; Consiliul Concurenței a valorificat în mod corect concluziile analizei comparative de preț; Hidroelectrica acționează ca producător în relația cu partenerii contractuali; Hidroelectrica nu a săvârșit un abuz de poziție dominantă, înțelegerea de limitare a comercializării și/sau a altor consumatori nu intră sub incidența art. 5 alin. (2) din lege; materialul probator le identifică pe recurentele-reclamante ca participante la înțelegerea orizontală de stabilire a condițiilor de tranzacționare; înțelegerea de stabilire a condițiilor de tranzacționare, inclusiv prețul contractual, este restrictivă de concurență prin obiect; dreptul la apărare al F. a fost respectat; în cauză, Consiliul Concurenței a individualizat în mod corect amenda aplicată F. și a respins în mod corect circumstanțele atenuante solicitate de parte.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 18 iunie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 15 septembrie 2022, în ședință publică, cu citarea părților.

La termenul de judecată din data de 15 septembrie 2022, recurentele-reclamante au formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

- "Conform 16 alin. (2) din Regulamentul 1/2003, respectiv a obligației de loialitate și sinceră cooperare prevăzută în art. 4 alin. (3) TUE, autoritățile naționale de concurență trebuie să ia în considerare deciziile Comisiei Europene în materie de concurență/ajutor de stat? în ce măsură trebuie o autoritate națională de concurență să ia în considerare o decizie pertinentă în materie de ajutor de stat (emisă în cadrul procedurilor derulate potrivit art. 107 TFUE) atunci când emite o decizie în materie de înțelegeri anticoncurențiale (emisă în cadrul procedurilor derulate potrivit art. 101 TFUE sau a legislației naționale echivalente) în privința aceleiași înțelegeri sau practici investigate?

- Care sunt consecințele legale dacă o autoritate națională de concurență ar înlătura în mod voit aplicarea art. 101 TFUE în conformitate cu art. 3 alin. (1) din Regulamentul l/2003 și nu ar informa Comisia Europeană în conformitate cu art. 11 (3) din Regulamentul 1/2003?

- Dreptul european ar trebui interpretat în sensul în care daca o autoritate națională de concurență ar fi trebuit să aplice art. 101 TFUE sau legislația națională echivalentă, atunci ar trebui să aplice și art. 41 și 47 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene ("Carta")? Cu alte cuvinte, prin simpla neaplicare a art. 101 poate fi îngrădit dreptul la apărare al părților/înlăturate garanțiile conferite de Cartă?"

In contextul enunțării condițiilor de admisibilitate, în ceea ce privește prima întrebare, recurentele au susținut că întrebarea privește interpretarea sau validitatea dreptului Uniunii. După cum rezultă din textul întrebării, întrebarea privește interpretarea art. 16 (2) din Regulamentul 1/2003 respectiv sfera de întindere a obligației de loialitate/sinceră cooperare prevăzută în art. 4 (3) TUE. Problema de interpretare care se pune în lumina acestor texte este dacă art. 16 (2) din Regulamentul 1/2003 permite autorităților naționale de concurență care nu fac aplicarea art. 101 TFUE să contrazică decizii ale Comisiei Europene în materie de ajutor de stat sau abuz de poziție dominantă cu privire la aceleași înțelegeri sau piețe.

De asemenea, problema de interpretare privește sfera de întindere a obligației de loialitate/sinceră cooperare prevăzută în art. 4 (3)TUE, și dacă acesta trebuie interpretat ca opunându-se posibilității autorității membre ca atunci când fac aplicarea doar a legislației să adopte decizii care contrazic concluzii din alte decizii cu privire la aceleași acorduri.

În speță, sunt incidente elemente de drept al Uniunii problema cum se face corelarea unei decizii a Comisiei ajutor de stat sau de abuz de poziție dominantă cu o decizie a autorității naționale de concurență în materie de înțelegeri anticoncurențiale, prin prisma concluziilor reținute de aceste autorități, care sunt diametral opuse. Or, în contextul în care ambele autorități au analizat aceleași contracte, în același context de piață și într-o perioadă de timp care s-a suprapus parțial (începând cu anul 2007), operând cu aceleași concepte de dreptul concurenței, întrebarea prezintă relevantă pentru securitatea și asigurarea aplicării uniforme a dreptului concurenței între Statele Membre și Uniunea Europeană.

Referitor la necesitatea trimiterii întrebării, au învederat faptul că interpretarea solicitată se impune pentru a asigura aplicarea unitară a dreptului european raportat la noutatea situației de fapt expuse și lipsa unor prevederi legale exprese sau a unei jurisprudente europene incidente. Astfel, până în prezent nu a existat nici un caz analizat de Comisia Europeană sau de CJUE în care aceeași înțelegere să fi fost analizată atât din prisma ajutorului de stat (art. 107 TFUE) cât și a eventualelor restricții de concurență (art. 101 TFUE și echivalentul național). În plus, nu există niciun caz în care Comisia Europeană să-și fi reținut competența de analiză a unei înțelegeri în baza art. 107 - plecând de la premisa constatată că acesta afectează comerțul între Statele Membre, iar aceasta concluzie să fie contrazisă apoi de o autoritate națională de concurență în cazul analizei aceleași înțelegeri dar din prisma art. 101 TFUE și echivalentul național.

În ceea ce privește a doua întrebare, recurentele au arătat că o decizie a Curții în această privință este necesară, întrucât nici Regulamentul 1/2003 nici jurisprudența CJUE nu prevăd care este sancțiunea aplicabilă în cazul nerespectarii obligațiilor prevăzute la articolele indicate din Regulamentul 1/2003. Soluționarea acestei întrebări este necesară cauzei, cu atât mai mult cu cât autoritatea de concurență, dar și Curtea de Apel susțin, că rezultatul este același indiferent daca autoritatea națională de concurență face sau nu aplicarea art. 101 TFUE.

În interpretarea Societăților, rezultatul nu este însă același, în primul rând, pentru că nerespectarea obligațiilor de informare a Comisiei Europene prevăzute la art. 11 (3) au privat acest for european de posibilitatea prevăzută la art. 11 (6) de a aprecia dacă are un interes în preluarea cazului sau nu. Prin urmare, sancțiunea aplicabilă ar trebui să fie considerată nulitatea deciziei emise de autoritatea națională de concurentă.

Interpretarea dată de către CJUE cu privire la articolul indicat ar clarifica întrebarea dacă autoritatea națională de concurență și instanțele naționale pot refuza în mod valabil să acorde acces părților sancționate la informații istorice (mai vechi de 1 an, la data procedurii administrative) utilizate ca proba incriminatoare esențială, sub pretextul protejării secretelor de afaceri ale altei părț/a invocării caracterului de corespondență - documente interne cu alte autorități.

Acest aspect ar fi esențial în soluționarea recursului, în condițiile în care potrivit jurisprudenței stabilite a CJUE, încălcarea dreptului la apărare are loc atunci când există o posibilitate ca, din cauza unei nereguli procedurale săvârșite de Comisie, procedura administrativă inițiată de aceasta să fi putut avea un rezultat diferit. O întreprindere reclamantă dovedește că o astfel de încălcare a avut loc atunci când demonstrează în mod suficient nu că decizia Comisiei ar fi avut un conținut diferit, ci că și-ar fi putut asigura mai bine apărarea în cazul inexistenței neregulii procedurale (Hotărârea din 2 octombrie 2003, C-194/99, Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia, T-827/14).

Astfel, Consiliul Concurenței a exclus de plano aplicabilitatea diverselor prevederi legale care ar fi exclus incidența art. 5 (1) cu privire la Acordurile de Furnizare, pe baza simplei concluzii neverificate că Hidroelectrica a avut o cotă de piață mai mare de 30%. Accesul la informațiile care au stat la baza acestor calcule, ar fi putut conferi Societăților șansa să verifice acuratețea acestor calcule și să le conteste. Extrem de relevantă în acest context pentru dezincriminarea Societăților este faptul că o cotă de piață a Hidroelectrica mai mică de 30%, ar fi condus, potrivit raționamentului Deciziei, la beneficiul acordării exceptării pe categorii și al plasării Acordurilor de Furnizare în zona legitimului din punct de vedere al art. 5 (1) Legea Concurenței.

Prin punctul de vedere formulat de intimatul-pârât, s-a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, ca inadmisibilă.

A arătat că potrivit art. 267 parag. 1 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene. Curtea Europeană de Justiție are competența de a se pronunța, cu titlu preliminar, asupra "a) interpretarii prevederilor Tratatelor" și "b) validității și interpretării actelor instituțiilor și organismelor Uniunii Europene".

Prin urmare, CJUE are competența de a răspunde la întrebări preliminare care au ca obiect interpretarea sau validitatea unei norme europene.

Or, în cauza dedusă judecății, faptele constatate de autoritatea de concurență vizează încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) și b) și din Legea Concurenței, iar nu a prevederilor din Tratat. Decizia contestată conține trimiteri la jurisprudența europeană relevantă în materie de concurență. Aceasta tocmai în considerarea faptului că regulile în materie de concurență din lege sunt preluate de la nivel european, însă nu constată încălcarea art. 101 TFUE.

Cu alte cuvinte, în speță nu este îndeplinită condiția premisă care să justifice necesitatea transmiterii unei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare, care vizează interpretarea unei norme europene, respectiv condiția ca dreptul european să fie incident în cauza aflată pe rolul instanței naționale.

Rațiunea existenței instituției întrebării preliminare are ca resort necesitatea aplicării unitare/uniforme a dreptului european. De altfel, F. încearcă să demonstreze justețea solicitării privind emiterea unei hotărâri preliminare prin așa-zisa necesitate a aplicării uniforme a dreptului european.

Or, în cauză, nu s-a procedat la aplicarea art. 101 TFUE, întreprinderile fiind sancționate exclusiv pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din lege. cu consecința că situația premisă constând în incidența dreptului european nu subzistă în prezenta speță.

Prin cererea formulată, la întrebările 1 și 2, F. solicită lămuriri cu privire la analiza pe care Consiliul Concurenței a efectuat-o în cauză și cu privire la concluziile la care a ajuns autoritatea de concurență atunci când a constatat că în cauză nu este îndeplinită condiția pentru aplicarea art. 101 TFUE, respectiv cea cu privire la afectarea comerțului dintre Statele Membre.

In mod similar, pentru a răspunde întrebării nr. 3, prin prisma susținerilor F. instanța europeană ar trebui să procedeze la analizarea situației de fapt din perspectivă procedurală și să urmeze pașii avuți în vedere de autoritatea de concurență, evaluând: caracterul confidențial al documentelor, indispensabilitatea respectivelor informații pentru exercitarea dreptului la apărare al F., măsura în care elementele confidențiale probează încălcarea regulilor de concurență, modalitatea în care s-a acordat acces la dosarul cauzei în procedura administrativă, Raportul de investigație și Decizia în scopul identificării așa-ziselor "fapte noi" care se regăsesc în analiză etc.

În concluzie, în opinia intimatului, societățile solicită CJUE să se substituie instanței naționale și să cenzureze actul administrativ din perspectiva legalității acestuia, nicidecum să interpreteze o normă europeană.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte de Casație și Justiție constată următoarele:

Prin Decizia nr. 82/2015 a Consiliului Concurenței, reclamantele au fost sancționate conform art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a concurenței, cu amendă după cum urmează:

- reclamanta A. - 21.728.026,32 RON, reprezentand 5,5% din cifra de afaceri realizata in anul 2014

- reclamanta B. - 87.821,09 RON, reprezentand 5,5% din cifra de afaceri realizata in anul 2013

Pentru a dispune astfel, s-a reținut în sarcina celor două societăți realizarea unei înțelegeri complexe prin încălcarea atât a art. 5 alin. (1) lit. a) (componenta orizontală a încălcării legii) și cât și a art. 5 alin. (1) lit. b) (componenta verticală încălcării legii) prin participarea, alături de C. S.A., "la o înțelegere anticoncurențială constând în stabilirea condițiilor de tranzacționare, inclusiv prețul contractual, precum și prin participarea la o înțelegere anticoncurențială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și/sau alți consumatori eligibili din România, precum și în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai Hidroelectrica ".

Pentru a reține încălcările menționate, Consiliul Concurenței a reținut, în urma investigației efectuate, următoarele:

Piața relevantă a produsului, definită în scopul analizei încălcărilor ce au făcut obiectul investigației este: reprezentată de segmentul concurențial ai pieței producerii și comercializării de energie electrică pe teritoriul României, privită atât din perspectiva vânzărilor de energie electrică, cât și din perspectiva achizițiilor de energie electrică.

În cazul acordurilor verticale încheiate în regim concurențial între producătorul Hidroelectrica S.A. și reclamante, piața relevantă a produsului este piața pe care s-au realizat acordurile de vânzare, respectiv de cumpărare, la primul nivel de comercializare, și anume segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică (noțiunea are același înțeles cu piața producerii și comercializării de energie electrică pe segmentul concurențial sau cu piața producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial).

În cazul acordurilor orizontale, privind coordonarea comportamentului concurențial al furnizorilor de energie electrică și/sau consumatorilor eligibili, piața relevantă definită pentru această practică este piața pe care aceștia din urmă realizează achiziții de energie electrică de la producător, piață pe care fiecare dintre clienții Hidroelectrica S.A. este în concurență cu alți furnizori de energie electrică/consumatori eligibili pentru achiziția de energie electrică în cadrul primului nivel de comercializare al acesteia, adică tot segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică.

Piața geografică relevantă atât în ceea ce privește înțelegerea verticală, cât și înțelegerile orizontale este reprezentată de teritoriul României, conturată astfel avându-se în vedere modul în care a fost definită piața relevantă a produsului, respectiv segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică, condițiile rețelei de transport, volumul importurilor și exporturilor, condițiile asociate licențelor de producere și de furnizare de energie electrică și regulile de participare la piață, respectiv localizarea consumatorilor.

Comportamentul anticoncurențial constatat în privința reclamantelor se referă, pe de o parte, la încheierea și derularea contractelor de vânzare-cumpărare/furnizare între HIDROELECTRICA S.A. și clienții cu care acest producător a încheiat contracte de vânzare-cumpărare/furnizare de energie electrică pe o durată mai mare de 5 ani, respectiv contractele încheiate cu societățile C. S.R.L. (Contractul nr. x CE/14.01.2004), A. (Contractul nr. x CE/29.11.2004), iar, pe de altă parte, la coordonarea comportamentului societăților C. S.R.L., A. și B. SRL), clienți ai HIDROELECTRICA S.A., pe perioada derulării contractelor menționate, contracte a căror încheiere și derulare încheiere și derulare pe termen lung a condus

- la limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și/sau alți consumatori eligibili din România,

- la limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA S.A..

- diminuarea cantității de energie cu preț scăzut aferentă "coșului reglementat", ceea ce a condus la afectarea prețului la consumatorii casnici, prin scăderea cantității de energie electrică contractantă de Hidroelectrica pe piața reglementată, urmare a termenului lung de încheiere a acestor contracte, cu efectul indisponibilizării întregii cantități de energie electrică ce putea fi produsă.

În perioada ianuarie 2003 - august 2012, producătorul de energie electrică HIDROELECTRICA S.A. și un număr limitat de furnizori de energie electrică și consumatori eligibili, printre care și reclamantele, au indisponibilizat o cantitate semnificativă din volumul de energie electrică tranzacționat pe piața concurențială din România, prin încheierea și derularea unor contracte de vânzare-cumpărare/de furnizare pe termen lung, și-au coordonat comportamentul concurențial și au stabilit în comun condițiile de tranzacționare, inclusiv prețul contractual.

Contractele încheiate între reclamante și Hidroelectrica S.A. sunt:

- contractul nr. x CE/29.11.2004, dintre Hidroelectrica S.A. și A. S.R.L. (în prezent A. SRL), având ca obiect vânzarea - cumpărarea de energie electrică între Hidroelectrica S.A. și A. S.R.L., încheiat pentru o perioadă inițială de 10 ani, cu livrare pe perioada 01.01.2005 - 31.12.2014, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părților.

Durata de valabilitate a contractului a fost prelungită în data de 21.12.2009, prin Actul adițional nr. x la Contractul nr. x CE/29.11.2004, părțile stabilind prelungirea duratei de valabilitate a acestui contract până la data de 31.12.2019, astfel că durata totală de valabilitate a contractului, stabilită de părți, a fost de 14 ani.

Cantitatea anuală de energie electrică prevăzută inițial, în anul 2005, a fost de 736 000 MWh, cantitate suplimentată succesiv în perioada 2005 - 2010, prin Actele adiționale nr. x/01.01.2007, nr. y/06.12.2007, nr. z/03.12.2008 și nr. 7/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/29.11.2004, cantitatea anuală contractată ajungând, în anul 2010, la 1 300 000 MWh.

Principalele clauze relevante pentru analiză

Clauza privind modificarea cererii ferme, potrivit căreia A., în prezent A., avea dreptul de a modifica, în funcție de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (G.) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum și dreptul de a comunica/modifica înainte cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantitățile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

Clauza privind modificarea circumstanțelor, prin care părțile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanțelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/29.11.2004, stabilind condițiile de renegociere a prețurilor aferente, în raport de situația obiectivă a creșterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreținerea instalațiilor și obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital

Clauza privind plafonarea prețului (introdusă prin Actul adițional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/29.11.2004, după eliminarea clauzei privind modificarea circumstanțelor), de natură a corela eventuale creșteri de preț cu rata inflației, plafonând însă nivelul inflației la 3,5%. Astfel, s-a prevăzut posibilitatea ajustării prețului "cu un coeficient mai mic sau egal cu coeficientul țintă de inflație stabilit de BNR în luna decembrie a anului "n-1" pentru anul "n", dar nu mai mare de 3,5%."

Clauza privind încetarea contractului, potrivit căreia rezilierea se putea produce la inițiativa cumpărătorului (A.), prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului, în condițiile unor ipoteze restrictive/limitative în care o atare reziliere putea interveni din inițiativa producătorului Hidroelectrica.

Clauza privind hidraulicitatea, introdusă prin Actul adițional nr. x/01.01.2007, potrivit căreia producătorul Hidroelectrica S.A. se obliga ca, în condiții de hidraulicitate redusă, să asigure 80% din cantitatea de energie electrică contractată în baza Contractului nr. x CE/29.11.2004. De asemenea, s-a convenit sancțiunea rezilierii unilaterale a contractului în cazul în care, în condiții de hidraulicitate redusă, cumpărătorul ar vinde energie electrică pe PZU, o perioadă mai mare de 3 zile consecutiv, fără a solicita vânzătorului reducerea cantității cu 24 de ore înainte de ziua de tranzacționare pe PZU (clauza denumită în continuare Clauza privind hidraulicitatea vânzare PZU). Clauza privind hidraulicitatea a fost eliminată prin Actul adițional nr. x/03.12.2008, care a modificat Anexa nr. 3 la Contractul nr. x CE/29.11.2004.

Contractul nr. x CE/29.11.2004 a fost denunțat unilateral de către administratorul judiciar al Hidroelectrica S.A. începând cu data de 01.08.2012, ora 00:00.

- contractul nr. x CE/08.04.2008, dintre Hidroelectrica S.A. și B. S.R.L. (în prezent B. SRL), încheiat ca urmare a cesiunii de către C. S.R.L. a unei părți, corespunzătoare unei cantități contractate de 1.800.000 MWh, din Contractul nr. x CE/14.01.2004, către societatea B. S.R.L. (în prezent B.), având prin urmare ca obiect vânzarea - cumpărarea de energie electrică între Hidroelectrica S.A. și B. S.R.L., încheiat pentru o perioadă inițială de 10 ani, cu livrare pe perioada 01.02.2004 - 01.02.2013, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părților (interval incluzând și perioada contractuală aferentă Contractului nr. x CE/14.01.2004 al C. din care s-a cesionat o parte B.).

Durata inițială a fost prelungită prin Actul adițional nr. x la Contractul nr. x CE/08.04.2008, părțile stabilind prelungirea duratei de valabilitate a acestui contract până la data de 01.02.2018, rezultând un total de 14 ani

Principalele clauze relevante pentru analiză

Clauza privind modificarea cererii ferme, potrivit căreia C., iar ulterior cesionarul B., în prezent B., avea dreptul de a modifica, în funcție de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (G.) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum și dreptul de a comunica/modifica înainte cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantitățile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

Clauza privind modificarea circumstanțelor, prin care părțile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanțelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/14.01.2004, stabilind condițiile de renegociere a prețurilor aferente, în raport de situația obiectivă a creșterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreținerea instalațiilor și obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital

Clauza privind plafonarea prețului (introdusă prin Actul adițional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/08.04.2008, după eliminarea clauzei privind modificarea circumstanțelor), de natură a corela eventuale creșteri de preț cu rata inflației, plafonând însă nivelul inflației la 3,5%. Astfel, s-a prevăzut posibilitatea ajustării prețului "cu un coeficient mai mic sau egal cu coeficientul țintă de inflație stabilit de BNR în luna decembrie a anului "n-1" pentru anul "n", dar nu mai mare de 3,5%."

Clauza privind încetarea contractului, potrivit căreia rezilierea se putea produce la inițiativa cumpărătorului, prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului, în condițiile unor ipoteze restrictive/limitative în care o atare reziliere putea interveni din inițiativa producătorului Hidroelectrica.

Contractul nr. x CE/08.04.2008 a fost denunțat unilateral de către administratorul judiciar al Hidroelectrica S.A. începând cu data de 01.08.2012.

Pe parcursul derulării acestor contracte, între reclamante și Hidroelectrica au existat mai multe serii de renegocieri ale prețurilor, pentru suplimentarea cantităților inițial contractate pentru unele dintre părți, precum și pentru prelungirea duratelor prevăzute în contracte, până la 10 - 14 ani, aceste renegocieri fiind tărâmul pe care au intervenit faptele anticoncurențiale sancționate de Consiliul Concurenței.

În ceea ce privește cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu o serie de întrebări preliminare, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că aceasta este inadmisibilă.

În ceea ce privește prima întrebare preliminară, aceasta pornește de la premisa unei contradicții între decizia Consiliului Concurenței și o Decizie a Comisiei Europene în materie de ajutor de stat. Or, o astfel de situație nu există în speță, așa cum se va arăta în analiza pe fond a recursului, astfel încât întrebarea apare ca pur ipotetică.

În ceea ce privește cea de a doua întrebare preliminară, aceasta se referă la consecințele înlăturării în mod voit a aplicării art. 101 din TFUE de către o autoritate de concurență, fără informarea Comisiei.

Și această întrebare este una pur ipotetică, fără relevanță în speță, întrucât, așa cum va rezulta din analiza pe fond a recursului, nu ne aflăm în situația înlăturării în mod voit a prevederilor art. 101 TFUE, acest articol nefiind incident în cazul înțelegerilor investigate.

În fine, cea de a treia întrebare se referă la posibilitatea înlăturării de la aplicare a prevederilor art. 41 și 47 din Cartă, referitoare la dreptul la apărare în situația în care, în mod eronat, nu se aplică art. 101 din TFUE.

Și această întrebare pornește de la ipoteza eronată potrivită căreia, în speță, ar fi fost incident art. 101 din TFUE, ceea ce conferă întrebării un caracter pur teoretic. În plus, așa cum se va arăta în cadrul analizei pe fond a recursului, nu a existat o nesocotire a dreptului la apărare al recurentelor astfel încât, chiar dacă nu sunt incidente în mod direct prevederile din Cartă, în speță au fost respectate prevederi similare din dreptul național care garantează aceleași drepturi procesuale.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților, fiind afectată de viciu nelegalității hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

Aceasta nu înseamnă, însă, că instanța trebuie să răspundă în mod punctual la fiecare critică a părților, fiind posibil ca criticile să fie grupate pentru a se răspunde printr-un argument global. Așa cum s-a reținut constant în jurisprudența instanței supreme, motivarea unei hotărâri judecătorești nu este dată de volum, de nivelul cantitativ al acesteia, ci de calitatea argumentelor expuse, apte, indiferent de întinderea expunerii lor, de a explica și a face înțeles raționamentul avut de judecător la pronunțarea hotărârii.

Lecturând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, prima instanță a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Parte dintre critici au fost îndepărtate implicit prin maniera diferită de soluționare a unor aspecte esențiale referitoare la natura faptei antriconcurențiale, la piața relevantă și la normele legale incidente, astfel încât analiza lor explicită nu se mai justifica. Alte critici au fost înlăturate cu o motivare sumară în condițiile în care, însă, nici criticile nu aveau o consistență care să fi impus o analiză mai amănunțită.

În concluzie, nu au fost identificate critici pertinente care să nu fi fost analizate în mod corespunzător de instanța de fond .

În ceea ce privește criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că și acestea sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește aptitudinea faptei de a afecta comerțul dintre statele membre, Consiliul Concurenței a reținut că "în perioada analizată, integrarea pieței naționale de energie electrică nu a fost atât de avansată din punct de vedere al deschiderii pieței către concurență, al disponibilității capacităților de interconexiune și al schimburilor transfrontaliere pentru a exista posi