ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3737/2022

Ședința publică din data de 22 iunie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 26.05.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A.. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, să se constate, pe cale de excepție, nelegalitatea Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de Consiliul Concurentei privind declanșarea unei investigații; pe cale de excepție să se constate lipsa calității procesuale a reclamantei; să se anuleze decizia nr. 82/24.12.2015 emisa de Consiliul Concurentei privind constatarea și sancționarea unor fapte anticoncurențiale, în ceea ce privește sancționarea sa contravențională; iar în subsidiar, a solicitat reducerea amenzii de 2,4% la nivelul minim legal.

Reclamanta S.C. A.. S.A. a depus o cerere precizatoare prin care a invocat excepția prescripției executării sancțiunii contravenționale, susținând că au fost încălcate prevederile art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, întrucât decizia nr. 82/24.12.2015 i-a fost comunicată la data de 25.04.2016, fiind expediată de emitent la data de 22.04.2016, respectiv la un interval de 120 de zile de la data emiterii deciziei de sancționare.

Prin sentința civilă nr. 824 din 9 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea astfel cum a fost precizată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată, și s-a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 824 din 9 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecarea cauzei pe fond.

Criticile recurentei sunt expuse pe larg în cuprinsul cererii de exercitare a căii de atac depuse la dosarul cauzei .

4.1. Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului, menținerea ca temeinică și legală a hotărârii Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și menținerea ca temeinică și legală a deciziei atacate.

4.2. La data de 08.10.2020, recurenta-reclamantă a invocat excepția de nelegalitate a Decretelor Prezidențiale nr. 700/2009 și 301/2015, solicitând admiterea excepțiilor și constatarea ca nelegale a decretelor invocate.

4.3. La data de 23.02.2021, intimata Administrația Prezidențială, în calitate de reprezentantă a Președintele României, a depus întâmpinare față de excepțiile de nelegalitate invocate, prin care solicită respingerea acestora ca inadmisibile, având în vedere că soluționarea cauzei nu depinde de actele față de care s-a invocat excepția de nelegalitate.

4.4. La data de 04.03.2021, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare față de excepțiile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, prin care solicită respingerea acestora.

Susține că excepția de nelegalitate a Decretului Prezidențial nr. 301/2015 este înadmisibilă, având în vedere că soluționarea acțiunii pe fond nu depinde de acest decret.

Pe fond, consideră că excepțiile de nelegalitate a celor două decrete sunt neîntemeiate.

4.5. La termenul de judecată din data de 10 iunie 2021, recurenta-reclamantă a invocat excepția de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Președintele României, excepție ce vizează faptul că după ce a expirat mandatul de 5 ani, acest decret a funcționat în continuare în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenței, precizând că la 4 mai 2021 a fost publicată Decizia Curții Constituționale, prin care art. 18 alin. (3) din Legea concurenței a fost declarat neconstituțional.

4.6. Intimata Administrația Prezidențială, în calitate de reprezentantă a Președintele României, a depus întâmpinare față de excepția de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Președintele României, prin care solicită respingerea acesteia în principal ca inadmisibilă și în subsidiar, ca neîntemeiată.

Consideră că excepția este inadmisibilă, întrucât argumentele recurentei nu reprezintă o veritabilă critică de nelegalitate și nici nu este motivată legătura dintre presupusa nelegalitate și soluționarea pe fond a cauzei.

Mai arată că prin cererea introductivă, recurenta-reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 82/2015 a Consiliului Concurenței, dar nu a invocat, ca motiv de nelegalitate a acestei decizii, nelegala participare a d-lui B. în Comisie. Apreciază că această critică este tardiv formulată, în raport cu dispozițiile art. 204 C. proc. civ., fiind motive noi de nulitate a deciziei atacate.

De asemenea, arată că soluționarea litigiului nu depinde de soluționarea excepției de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 și mai mult, excepția de nelegalitate nu vizează legalitatea decretului, ci aspecte ce țin de efectele ope legis ale unei soluții legislative și care nu se circumscriu dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, ce permite doar verificarea îndeplinirii condițiilor de validitate cerute de lege la momentul emiterii actului administrativ. Precizează că, de fapt, prin excepția de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 se contestă calitatea de membru a lui B. în Plenul Consiliului Concurenței la momentul adoptării Deciziei nr. 82/2015.

4.7. Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare, prin care solicită respingerea excepției de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Președintele României, ca inadmisibilă, având în vedere că speța a fost analizată în Plenul Consiliului Concurenței și nu în Comisie, iar B. nu a fost desemnat să participe la lucrările Comisiei, ci a participat de drept la lucrările Plenului.

Consideră că motivele de nelegalitate ale acestui decret sunt ulterioare și străine de emiterea acestuia, iar fondul cauzei nu depinde de soluționarea excepției de nelegalitate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru motivele ce vor fi arătate în continuare, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 din noul C. proc. civ.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta S.C. A.. S.A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, să se constate, pe cale de excepție, nelegalitatea Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de Consiliul Concurentei privind declanșarea unei investigații; pe cale de excepție să se constate lipsa calității procesuale a reclamantei; să se anuleze decizia nr. 82/24.12.2015 emisa de Consiliul Concurentei privind constatarea și sancționarea unor fapte anticoncurențiale, în ceea ce privește sancționarea sa contravențională; iar în subsidiar, a solicitat reducerea amenzii de 2,4% la nivelul minim legal.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin Ordinul nr. 297/23.03.2012 emis de președintele Consiliului Concurentei, conform art. 34 lit. a) din Legea Concurenței, a fost dispusă, din oficiu, declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței de către S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.A., S.C. G. S.A., S.C. H. S.A., S.C. I.. S.A., S.C. J. S.A., S.C. K. S.A., S.C. L. S.R.L., L., fiind avute în vedere contractele de vânzare-cumpărare/de furnizare a energiei electrice încheiate pe o durată mai mare de 5 ani de S.C. C. S.A. cu clienții săi, ce ridică suspiciuni că ar putea avea ca efect restricționarea accesului pe piață și limitarea investițiilor, existând suspiciunea că unii dintre beneficiarii acestor contracte își exercită în comun puterea de cumpărare și își coordonează comportamentul concurențial .

În urma investigației efectuate, în baza raportului de investigație și având în vedere susținerile părților implicate din cadrul audierilor desfășurate la data de 17.12.2015, pârâtul Consiliul Concurenței a emis decizia nr. 82/24.12.2015 prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către întreprinderile S.C. C. S.A., S.C. F. S.A., SC A. S.A. (succesor legal al S.C. I.), S.C. J. S.A., S.C. K. S.A., S.C. L. S.R.L. și L. prin participarea la o înțelegere anticoncurențială unică și continuă, constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și/sau alți consumatori eligibili din România, precum și în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai C. S.A. .

În drept, în ceea ce privește legalitatea emiterii Ordinului nr. 297/23.03.2012, curtea de apel a reținut că potrivit art. 34 lit. a) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data de emiterii ordinului, "Consiliul Concurenței, potrivit atribuțiilor sale, dispune efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept: a) din oficiu;".

Referitor la lipsa unei motivări în drept a ordinului nr. 297/23.03.2012, în sensul că pârâtul nu a indicat în cuprinsul acestui act care este prevederea din legislația națională sau europeană care să prevadă obligația încheierii de contracte comerciale doar pe o durată determinată, de maxim 5 ani, instanța de fond a observat că încălcarea unor prevederi legale naționale sau comunicare nu este de esența înțelegerilor anticoncurențiale. Dimpotrivă, acest tip de înțelegeri, deși îmbracă forme legale, produc, fie prin obiect, fie prin efect, denaturări ale pieței concurențiale. Prin urmare, pârâtul nu doar că nu era ținut să indice un eventual text de lege care să interzică încheierea de contracte comerciale pentru o perioadă mai mare de 5 ani, ci nici nu avea în mod obiect această posibilitate întrucât investigația faptelor anticoncurențiale nu a avut ca punct de pornire o suspiciune de încheiere nelegală a contractelor de furnizare de energie electrică, ci pe eventualul impact pe care încheierea acestora l-ar fi putut avea asupra pieței energiei electrice și a operatorilor ce acționează pe această piață.

Așadar, reclamanta s-a aflat în eroare cu privire la temeiul de drept suficient ce trebuie să fie indicat în cuprinsul ordinului de declanșare a investigației.

De asemenea, se observă că pârâtul a indicat în cuprinsul ordinului nr. 297/23.03.2013 temeiul de drept care îi permite declanșarea investigației, precum și textul legal în care o eventuală faptă concurențială s-ar putea încadra, aceste elemente fiind suficiente pentru faza în care se afla procedura, respectiv la momentul analizării suspiciunilor de săvârșire a unor fapte anticoncurențiale și dispunerea unei investigații care să lămurească această suspiciune.

În ceea ce privește oportunitatea emiterii ordinului nr. 297/23.03.2013, instanța de fiond a reținut că oportunitatea emiterii unui act administrativ nu poate fi cenzurată de către instanța de judecată decât în măsura în care aceasta îmbracă forma excesului de putere, a depășirii marjei de apreciere de care autoritatea publică beneficiază.

Împrejurarea că pârâtul Consiliul Concurenței a emis un aviz cu privire la adoptarea unei legi a energiei electrice și a gazelor naturale nu este de natură a înlătura caracterul oportun de emitere a ordinului nr. 297/23.03.2013, între avizul menționat și ordinul de declanșare a investigații neexistând niciun fel de legătură, cu atât mai puțin nu se poate reține că ar fi antagonice și, astfel, s-ar putea reține un exces de putere din partea pârâtului. Totodată, faptul că noua lege urma să înlăture modalitatea încheierii contractelor de furnizare de energie electrică prin negociere directă este irelevantă în ceea ce privește faptele pe care pârâtul dorea să le investigheze, având suspiciunea că sunt anticoncurențiale, întrucât, pe de o parte, acestea s-au petrecut sub imperiul unei alte legi, iar nu sub imperiul legii pentru care Consiliul Concurenței și-a dat avizul, iar pe de altă parte întrucât faptele ce urmau a fi investigate nu erau reprezentate de încheierea contractelor de furnizare de energie electrică prin negociere directă, ci scopul anticoncurențial suspectat deriva din clauzele concrete pe care aceste contracte le cuprindeau și impactul lor asupra pieței energiei electrice.

În egală măsură, existența unei investigații declanșate în anul 2009, având ca obiectiv cunoașterea pieței energiei electrice, așadar a unei investigații cu caracter general, nu înlătură posibilitatea pârâtului de a emite un ordin prin care să fie investigată o faptă concretă, privind operatori economici individualizați sau identificabili, presupus a fi săvârșită pe aceeași piață, scopul fiecăreia dintre cele două tipuri de investigații fiind diferit, raportul dintre acestea fiind de la întreg la parte.

În același context, existența unei investigații derulate de Comisia Europeană nu afectează oportunitatea emiterii ordinului nr. 297/23.03.2013 în condițiile în care investigația desfășurată de Comisia Europeană nu avea ca obiect stabilirea existenței unei fapte anticoncurențiale, ci stabilirea dacă, prin intermediul încheierii contractelor de furnizare de energie electrică, erau acordate ajutoare de stat ce nu fuseseră notificate. Așadar, investigația derulată de Comisia Europeană sub aspectul stabilirii dacă s-a acordat sau nu un ajutor de stat nelegal nu a afectat oportunitatea declanșării de către pârât a investigației având ca scop stabilirea dacă, prin încheierea acelorași contracte de furnizare de energie nu au fost încălcate regulile de concurență.

De asemenea, împrejurarea că de la momentul corespondenței purtate de Comisia Europeană cu pârâtul și până la momentul emiterii ordinului nr. 297/2013 a trecut un interval de aproximativ 1 an și jumătate nu afectează oportunitatea emiterii actului administrativ menționat și nici nu îmbracă forma unui exces de putere de vreme ce pârâtul avea atât competența și posibilitatea legale de a emite din oficiu un astfel de ordin din momentul în care a avut suficiente elemente pentru a suspecta o încălcare a normelor de concurență.

Poziția pe care Guvernul României a adoptat-o cu privire la contractele de furnizare de energie electrică în corespondența purtată în cadrul investigației derulate de Comisia Europeană nu echivalează cu o poziție similară din partea pârâtului Consiliul Concurenței, neexistând niciun indiciu din care să rezulte că pârâtul ar fi fost inițiatorul poziției pe care ulterior Guvernul României a adoptat-o în cadrul investigației.

În plus, chiar și dacă s-ar accepta că, la momentul exprimării poziției Guvernului României față de contractele de furnizare a energiei electrice în cadrul investigației derulate de Comisia Europeană, pârâtul Consiliul Concurenței ar fi apreciat că durata pentru care contractele au fost încheiate nu este nocivă, ci asigură eficiența economică și încurajează investițiile, această împrejurare nu echivalează cu imposibilitatea pârâtului de a-și reconsidera poziția în situația în care, în baza datelor și informațiilor obținute, ajunge la o concluzie contrară. Totodată, trebuie reamintit că investigația nu a fost pornită doar prin prisma duratei de derulare a contractelor de furnizare a energiei electrice, ci și prin raportare la clauzele contractuale și impactul pe care încheierea acestora l-a avut pe piață, ce se putea observa doar după trecerea unui interval suficient de timp de la momentul încheierii contractelor.

Nu în ultimul rând, existența unei cercetări penale în curs la data emiterii ordinului nr. 697/23.03.2013 nu are impact asupra oportunității declanșării investigației în condițiile în care cele două tipuri de investigații au obiectiv distinct: prima urmărește să se stabilească dacă a fost săvârșită o infracțiune, activitate aflată în competența organelor de urmărire penală, în vreme ce a doua categorie de investigație are ca obiectiv să stabilească dacă a existat o faptă anticoncurențială, competența în acest sens revenind pârâtului.

Prin urmare, susținerile reclamantei referitoare la nelegalitatea emiterii Ordinului nr. 297/23.03.2012 sunt neîntemeiate.

Referitor la legalitatea deciziei nr. 82/24.12.2015, instanța fondului a reținut că primul argument expus în cererea de chemare în judecată este acela al lipsei calității procesuale a reclamantei.

Subliniind pentru început că în cadrul acestei apărări nu poate fi vorba despre existența sau inexistența calității reclamantei în sens procesual, ce determină calitatea activă a persoanei care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim prin emiterea unui act administrativ (calitate ce evident trebuie susținută de reclamantă, iar nu combătută de aceasta), precum și calitatea pasivă în litigiu a persoanei ce a emis actul administrativ contestat, curtea de apel a observat că, în realitate, reclamanta a înțeles să susțină că nu poate fi subiect al investigației derulate de pârât și nici nu poate fi ținută să răspundă contravențional pentru o faptă anticoncurențială săvârșită de un alt subiect de drept, respectiv S.C. I. S.A..

Susținerea reclamantei în acest sens este neîntemeiată și este cauzată de faptul că se omite de către parte faptul că aceasta a preluat prin fuziune S.C. I. S.A., iar ca urmare a acestei operațiuni reclamanta, în calitate de succesor legal, a preluat întreg patrimoniul societății S.C. I. S.A., inclusiv contractele de furnizare de energie electrică ce fac obiectul investigației, cu toate drepturile și obligațiile ce decurg din încheierea acestora, fiind ținută inclusiv să răspunsă pentru eventuale fapte anticoncurențiale săvârșite de persoana absorbită anterior intervenirii fuziunii. Astfel, potrivit art. 235 alin. (1) C. civ. "Efectele fuziunii - (1) În cazul absorbției, drepturile și obligațiile persoanei juridice absorbite se transferă în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe."

Împrejurarea că între elementele pasivului consemnat în actele întocmite cu ocazia fuziunii nu se regăsesc și fapta anticoncurențială reținută și amenda aplicată prin decizia nr. 82/24.12.2012 nu are efect asupra succesiunii legale ce a intervenit între societatea reclamantă și S.C. I. S.A., cu atât mai mult cu cât actul ce le constată este ulterior momentului realizării fuziunii, astfel încât nu puteau fi menționate ca făcând parte din pasivul societății preluate.

În ceea ce privește prescripția dreptului de a executa amenda stabilită în sarcina reclamantei prin decizia nr. 82/24.12.2012, judecătorul fondului a reținut că potrivit art. 59 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data de 24.12.2015, la care a făcut trimitere reclamanta, "(1) Contravențiilor prevăzute la art. 51 lit. d) și e) li se aplică prevederile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția art. 5, 8, 28, 29, 32 și 34 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare. (2) Procesele-verbale prin care se aplică sancțiuni, potrivit prevederilor art. 58 alin. (2) și ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 117/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 137/2007, pot fi contestate la Judecătoria Sectorului 1 București, în termen de 15 zile de la comunicare. Hotărârea judecătoriei se poate ataca cu recurs la Tribunalul București, secția contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicare."

Fiind o normă ce reglementează o excepție, art. 59 din Legea nr. 21/1996 este de strictă interpretare și aplicare, fiind incident doar în ipoteza în care se aplică sancțiuni pentru săvârșirea contravențiilor prevăzute de art. 51 lit. d) și e) din lege, respectiv furnizarea de informații, documente, înregistrări și evidențe într-o formă incompletă în timpul inspecțiilor desfășurate potrivit prevederilor art. 36, precum și refuzul de a se supune unei inspecții desfășurate potrivit prevederilor art. 36, aplicarea sa neputând fi extinsă prin analogie cu privire la toate faptele contravenționale prevăzute de Legea nr. 21/1996.

În consecință, curtea de apel a constatat că prevederile O.G. nr. 2/2001 nu sunt aplicabile în cazul în care, prin decizie emisă de pârât, se constată și se sancționează una dintre faptele reglementate de art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, așa cum este situația în cauza de față. Nefiind aplicabilă O.G. nr. 2/2001, rezultă că pârâtul nu era ținut să comunice decizia către reclamantă în termen de 2 luni de la momentul emiterii, precum și faptul că, în ipoteza în care nu s-ar respecta termenul de comunicare, nu ar putea interveni sancțiunea prescrierii dreptului de a executa amenda contravențională stabilită în sarcina reclamantei prin decizia contestată.

Pe de altă parte, și în ipoteza în care s-ar fi ajuns la concluzia că prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001 sunt aplicabile cu privire la orice faptă contravențională prevăzută și sancționată în baza Legii nr. 21/1996, reclamanta face trimitere în acest sens la prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001 potrivit cărora "(1) Executarea sancțiunilor contravenționale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenției nu a fost comunicat contravenientului în termen de cel mult două luni de la data aplicării sancțiunii. (2) Prescripția executării sancțiunilor contravenționale poate fi constatată chiar și de instanța învestită cu soluționarea plângerii contravenționale.", fără să observe că Legea nr. 21/1996 cuprinde prevederi speciale, derogatorii de la norma generală în materia răspunderii contravenționale reprezentate de O.G. nr. 2/2001, respectiv la art. 49 alin. (1) prima teză, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei nr. 82/24.12.2012, stabilind că "Deciziile adoptate de Consiliul Concurenței în aplicarea prevederilor art. 8, 13, 25 alin. (3^1) lit. c), art. 44 și 45 vor fi motivate și comunicate părților în termen de maximum 120 de zile de la deliberare."

Așadar, întrucât există atât o normă generală ce prevede un termen de comunicare a procesului-verbal de constatare și sancționare a contravenției în termen de 2 luni de la data aplicării sancțiunii, cât și o normă generală în materia sancționării faptelor contravenționale, ce stabilește un termen de 120 de zile de la momentul deliberării pentru motivarea și comunicarea către părți a deciziei prin care se aplică o sancțiune ca urmare a constatării unei fapte anticoncurențiale, acest conflict dintre norme se soluționează conform principiului de drept conform căruia norma specială derogă de la norma generală, rezultând că pârâtul era ținut să comunice reclamantei decizia nr. 82/24.12.2015 într-un termen de 120 de zile ce a început să curgă de la data de 24.12.2015.

De vreme ce însăși reclamanta a recunoscut decizia nr. 82/24.12.2015 i-a fost expediată la data de 22.04.2016, așadar în cadrul termenului de 120 de zile reglementat de art. 49 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, nu este întemeiată susținerea acesteia conform căreia a intervenit prescripția dreptului de a executa decizia nr. 82/24.12.2015.

În ceea ce privește standardul de probă, instanța fondului a avut în vedere faptul că, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situația în care autoritatea de concurență descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare și disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducții logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existența unei înțelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență.

În acest sens, autorității de concurență îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise și concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârșită. Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanțiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global, să răspundă cerinței unui corp de dovezi incriminatorii solide. Această abordare a fost consacrată de jurisprudență în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurență în condițiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse.

De asemenea, înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menționat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

Susținerea reclamantei conform căreia unicul element avut în vedere de pârât în stabilirea existenței unei fapte anticoncurențiale ar fi reprezentat de durata mai mare de 5 ani a contractelor de achiziționare a energiei electrice, afirmație ce este contrazisă de argumentele expuse în cuprinsul deciziei contestate.

Astfel, pârâtul a avut în vedere faptul că reclamanta a fost parte la un sistem de acorduri verticale, ce a generat o structură de piață integrată vertical, care a afectat mediul concurențial, societățile participante limitând comercializarea de energie electrică pentru alți furnizori și/sau alți consumatori eligibili din România și limitând alți producători în a comercializa către partenerii contractuali ai C.. În urma încheierii și derulării contractelor respective, în perioada ianuarie 2003 - august 2012, producătorul C. și clienții săi au indisponibilizat o cantitate semnificativă din volumul de energie electrică tranzacționat pe piața concurențială din România, generând blocarea pieței pentru alți producători, furnizori și consumatori eligibili de energie electrică din România și conducând, în acest mod, la împiedicarea dezvoltării concurenței într-o etapă de deschidere/liberalizare a sectorului energiei electrice.

În ceea ce privește contractul nr. x/CE/03.03.2004 încheiat de către reclamantă cu S.C. C. S.A., obiectul acestuia a fost vânzarea - cumpărarea de energie electrică, precum și asigurarea de către C. a echilibrului între energia achiziționată de I. din diverse surse și energia efectiv furnizată de acesta, durata inițială a contractului fiind de 10 ani, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părților. În baza acestui contract, cantitatea anuală de energie electrică livrată către reclamantă în anul 2005 a fost de 300 000 MWh, iar începând cu anul 2006 a fost suplimentată la 370 000 Mwh.

Conform clauzelor contractuale, I. (în prezent A.) avea posibilitatea de a modifica, în funcție de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum și dreptul de a comunica/modifica cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantitățile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

De asemenea, clauza privind încetarea contractului prevedea în mod limitativ condițiile în care aceasta putea interveni din inițiativa producătorului (C.), însă rezilierea putea avea loc la inițiativa cumpărătorului (A.) prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului; clauza privind hidraulicitatea prevedea că producătorul C. se obligă ca, în condiții de hidraulicitate redusă, să asigure 80% din cantitatea de energie electrică contractată; clauza privind hidraulicitatea PZU prevedea sancțiunea rezilierii unilaterale a contractului în situația în care, în condiții de hidraulicitate redusă, cumpărătorul ar vinde energie electrică pe PZU o perioadă mai mare de 3 zile consecutiv, fără a solicita vânzătorului reducerea cantității cu 24 de ore înainte de ziua de tranzacționare pe PZU.

Pe parcursul derulării contractelor au avut loc negocieri cu privire la nivelul prețurilor, nivelul prețurilor medii anuale din contracte situându-se permanent pe parcursul executării contractelor sub nivelul prețurilor medii anuale înregistrate pe platformele administrate de OPCOM, respectiv PCCB și PZU.

Totodată, obligațiile asumate de părți presupuneau suplimentarea, de către C., a cantităților de energie electrică inițial contractate cu furnizorii/consumatorii eligibili. În acest context, C. s-a găsit în imposibilitatea obiectivă de a da curs solicitărilor de oferte de achiziție de energie electrică, întrucât întreprinderea se afla în imposibilitatea de a realiza oferte de vânzare directă.

Pe de altă parte, având în vedere aceste clauze și efectele pozitive pe care le aveau pentru cumpărătorul reprezentat de S.C. I. S.A., în prezent A., precum și faptul că drepturile pe care le confereau cumpărătorului erau mult mai largi și mai permisive decât cele acordate producătorului C., instanța fondului a constatat că susținerea reclamantei conform căreia a încheiat contractul în condițiile impuse de C., acesta fiind un contract de adeziune, ce cuprindea clauze "tip", fără a exista posibilitatea de negociere, este neîntemeiată întrucât din clauzele anterior expuse nu transpare nicicum o eventuală poziție de forță de pe care ar fi acționat C., de care ar fi profitat pentru a impune clauze dezavantajoase pentru cocontractant.

Mai mult, reclamanta era un profesionist pe piața energiei electrice, ce beneficia nu doar de suficiente cunoștințe tehnice în domeniu, astfel încât să fie în măsură să analizeze și să încheie contractul de vânzarea - cumpărarea de energie electrică în deplină cunoștință de cauză, dar putea beneficia și de ajutor specializat în domeniul juridic, ce i-ar fi permis să cunoască efectele pe care încheierea contractului le-ar putea avea atât cu privire la părțile contractante, cât și cu privire la piața energiei electrice pe care acționa.

Așadar, nu s-ar putea reține că reclamanta, prin S.C. I. S.A., a cărei succesoare legală este, ar fi fost "victima" poziției de forță de pe care ar fi acționat C. la momentul încheierii contractului nr. x/CE/03.03.2004, ce i-ar fi impus clauze contractuale de adeziune care, de altfel, sunt în avantajul cumpărătorului, iar nu al producătorului C..

În condițiile în care contractele au fost încheiate în contextul procesului de liberalizare a pieței și a interdicțiilor impuse C. de a contracta, prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 7/31.03.2003 privind funcționarea pieței de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002 fiind stabilită în sarcina C. obligația de a derula în continuare, până la încetare, contractele încheiate pe piața concurențială, fără a mai fi modificate prin acte adiționale după data intrării în vigoare a ordinului, în sensul prelungirii duratei sau creșterii cantităților de energie electrică total contractate, precum și obligația de a tranzacționa energie electrică pe platforme publice centralizate, prin intermediul instrumentelor de tranzacționare puse la dispoziție de OPCOM, prin încheierea contractului cu S.C. I. S.A. și a actelor adiționale C. încălcând aceste obligații; față de poziția pe piață a întreprinderilor și de poziția pe piață a concurenților întreprinderilor în cauză; față de modalitatea de selectare a partenerilor contractuali, lipsind o procedură transparentă de selecție a partenerilor contractuali și criterii obiective în baza cărora să se realizeze selecția; durata contractelor, între care cel încheiat cu I. S.A., de 7-14 ani, spre deosebire de cele încheiate de alți producători, cu durată maximă de 1 an, tocmai în considerarea obligației de a tranzacționa pe platformele OPCOM; cantitatea de energie electrică angajată în contracte, ce ajuns să reprezinte, în perioada 2006 -2012, între 95% și 175% din cantitatea de energie electrică produsă de C. și destinată pieței în regim concurențial; modul de derulare a contractelor pe termen lung încheiate, în special modalitatea în care se suplimenta cantitatea de energie tipul de livrare și neparticiparea cu oferte pe PZU și PCCB a C., ceea ce a condus la diminuarea lichidității și la distorsionarea prețului de referință pe piața de energie electrică din România; față de imposibilitatea denunțării unilaterale a contractelor din partea vânzătorului; rezultă că în mod corect a concluzionat pârâtul că, prin încheierea contractului cu C., S.C. I. S.A., în prezent S.C. A. S.A., a avut posibilitatea de a achiziționa energie electrică la prețuri mai scăzute decât concurenții săi, care au achiziționat energie la primul nivel de comercializare prin intermediul platformelor OPCOM, cu consecința obținerii unor condiții de achiziție mai avantajoase de către clienții producătorului, în detrimentul celorlalte întreprinderi participante la piață, fiind evident caracterul mai favorabil al condițiilor de tranzacționare stabilite prin contractele încheiate de părți.

Nu în ultimul rând, trebuie avută în vedere și specificitatea pieței energiei electrice, caracterizată de un număr relativ restrâns de operatori ce acționează în cadrul acesteia, ceea ce face posibilă cunoașterea sa destul de detaliată, atât în ceea ce privește producătorii, vânzătorii și cumpărătorii de energie electrică, cât și în ceea ce privește prezența pe piața concurențială a energiei electrice și cantitățile operate pe această din urmă piață.

Prin urmare, autoritatea de concurență a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea de către societatea reclamantă a normelor de concurență, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (spre exemplu, hotărârea Tribunalului de Primă Instanță pronunțată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp vechiul Comisie).

Referitor la critica reclamantei potrivit căreia din cuprinsul deciziei contestate nu se desprinde în mod clar dacă încălcarea reținută în sarcina sa este prin obiect sau prin efect, curtea de apel a reținut că potrivit art. 5 din Legea nr. 21/1996 "(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile".

În baza acestui text legal, întreprinderile au obligația de a nu coopera, astfel încât condițiile pieței să nu fie influențate în detrimentul concurenței, fiind interzis ca acestea să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activitățile lor comerciale și să conducă la un atare comportament anticoncurențial al părților.

În ceea ce privește jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) în materia restricțiilor verticale, este de menționat, pentru început, paragraful 43 din hotărârea pronunțată la data de 14 martie 2013 în cauza C-32/2011, Allianz Hungária Biztosító și alții, respectiv "(…) împrejurarea că este vorba despre relații verticale nu exclude în niciun caz posibilitatea ca acordul în discuție în cauza principală să constituie o restrângere a concurenței "prin obiect". Astfel, deși acordurile verticale sunt, prin natura lor, adesea mai puțin dăunătoare pentru concurență decât acordurile orizontale, ele pot, cu toate acestea, în anumite împrejurări, să aibă, de asemenea, un potențial restrictiv foarte ridicat. Curtea a hotărât deja în mai multe rânduri că un acord vertical avea ca obiect restrângerea concurenței (a se vedea hotărârea din 13 iulie 1966, Consten și Grundig/Comisia, C-56/64 și C-58/64, hotărârea din 1 februarie 1978, Miller International Schallplatten/Comisia, C-19/77, hotărârea din 3 iulie 1985, Binon, C-243/83, hotărârea Pierre Fabre Dermo-Cosmétique,C-439/09)".

C.J.U.E. a statuat astfel că acordurile verticale pot constitui o restrângere a concurenței prin obiect, întrucât, în anumite împrejurări, pot avea potențial restrictiv foarte ridicat.

Trebuie efectuată o delimitare între practicile care au un obiect anticoncurențial și cele care au un efect anticoncurențial, existând în acest din urmă sens o constanță a jurisprudenței instanței din Luxemburg.

Astfel, prin hotărârea pronunțată la data de 14 martie 2013 în cauza C-32/2011, Allianz Hungária Biztosító și alții, CJUE a reținut următoarele considerente:

"33. Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute la art. 101 alin. (1) T.F.U.E., un acord trebuie să aibă "ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne". Potrivit unei jurisprudențe constante începând cu hotărârea din 30 iunie 1966, LTM (56/65), caracterul alternativ al acestei condiții, indicat prin conjuncția "sau", conduce la necesitatea de a analiza mai întâi însuși obiectul acordului, ținând seama de contextul economic în care acesta trebuie să fie aplicat.

(…)

Prin urmare, astfel cum rezultă din jurisprudența relevantă precitată, nu este necesar să se examineze în principiu efectele unui acord în cazul în care obiectul anticoncurențial al acestuia este dovedit. În schimb, este esențial să se stabilească obiectul anticoncurențial al acordului în cauză. De altfel, dată fiind și jurisprudența europeană și națională în materie, precum și doctrina relevantă, distincția dintre restrângerile concurenței "prin obiect" și cele "prin efect" este probatoriu: în fața unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurențiale actuale sau potențiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurențial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenței și, prin urmare, pentru sancționarea întreprinderilor; astfel, dacă obiectul anticoncurențial al acordului avut în vedere este demonstrat, încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potențiale ale acordului respectiv asupra concurenței să trebuiască a fi demonstrate.

Potrivit Orientărilor Comisiei Europene privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurenței, trebuie să se ia în considerare conținutul acordului și scopurile urmărite de acesta, contextul în care acordul se aplică și comportamentul efectiv al părților pe piață. Astfel, natura unei înțelegeri reiese nu numai din identificarea intenției comune a părților, dar și din termenii, scopul urmărit de înțelegere, în lumina contextului în care se aplică.

În cauza de față, sunt îndeplinite condițiile normative pentru a se reține în sarcina părții reclamante fapta anticoncurențială ce îi este imputată.

Astfel, în raport de elementele reținute în probatoriu de către pârât, se constată că scopul urmărit de părți a fost acela de evitare a expunerii la o piață concurențială de energie electrică cu mecanisme adecvate și obținerea unor beneficii economice fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurențiale de piață.

Prin prisma conținutului și scopului contractelor pe termen lung dintre C. și partenerii săi contractuali, precum și a contextului în care acestea au fost încheiate, rezultă că încălcarea unică și continuă săvârșită de părți a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurența pe piața producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantități semnificative de energie electrică și a împiedicat accesul participanților la piața de energie electrică din România (alți furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Mai departe, instanța de fond a constatat că pârâtul a dezvoltat în cuprinsul deciziei efectele apte să se producă pe piața energiei electrice ca element subsumat săvârșirii unei faptei anticoncurențiale care îmbracă forma unei încălcări prin obiect, iar nu ca fiind parte a demonstrării existenței unei fapte anticoncurențiale constând într-o încălcare prin efect. Or, așa cum s-a arătat anterior, jurisprudența CJUE a statuat că, ori de câte ori se constată existența unei încălcări prin obiect, nu mai este necesar să se stabilească și efectele concrete pe care încălcarea le-a produs pe piața analizată, însă nici nu exclude analiza acestui element, ce poate constitui o bază de pornire în calculul cuantumului amenzilor și pentru evaluarea dreptului la acordarea de daune interese.

Referitor la clauza de reziliere cuprinsă în contract, se constată că pârâtul nu a avut în vedere, pentru a reține existența unei fapte anticoncurențiale, împrejurarea că reclamanta nu a activat clauza de reziliere, ci trimiterea la conținutul acestei clauze a fost făcută cu scopul de a evidenția pozițiile de inegalitate pe care se aflau părți contractante în ceea ce privește această posibilitate, partea aflată într-o poziție avantajată fiind reclamanta.

Reclamanta a mai susținut că nu a avut cunoștință de cele 458 de solicitări de furnizare a energiei electrice care au fost respinse de C., iar pârâtul nu a indicat nici măcar un singur exemplu în acest sens, susținere ce este irelevantă în cauză întrucât, pentru a se reține existența faptei anticoncurențiale, nu este necesar ca reclamanta să fi cunoscut în mod individualizat numele solicitanților și cantitatea de energie electrică solicitată, ci este suficient ca, în concret, din modalitatea de încheiere a contractului și a clauzelor contractuale pe care acesta le conținea, aceasta să poată prefigura că producătorul C. s-ar putea afla în imposibilitatea efectivă de a mai oferi energie electrică pe piața concurențială, ceea ce atrăgea în mod evident respingerea cererilor de furnizare a energiei electrice venind de la alți operatori decât cei contractuali.

În egală măsură, se observă că prin decizia contestată nu s-a reținut că C. ar fi acționat de pe o poziție dominantă, astfel încât să se analizeze dacă aceasta a prezentat un argument obiectiv suficient care să justifice acest refuz, ci s-a reținut acțiunea concordantă a C. și a cocontractanților săi care, prin intermediul clauzelor contractelor de furnizare de energie electrică și a actelor adiționale încheiate, au determinat blocarea posibilității C. de a vinde energie electrică pe piața concurențială către alți operatori.

Referitor la individualizarea sancțiunii, judecătorul fondului a constatat că prima apărare formulată de reclamantă vizează faptul că pârâtul nu a ținut cont de împrejurarea că, în semestrul I al anului 2014, S.C. I. S.A. a realizat propria cifră de afaceri, anterior fuziunii cu societatea reclamantă, astfel încât și sancțiunea amenzii trebuia să fie aplicată defalcat, respectiv pentru primul semestrul al anului 2014 prin raportare la cifra de afaceri realizată de S.C. I. S.A., iar pentru celelalte semestre a anului 2014 prin raportare la cifra de afaceri realizată de S.C. A. S.A..

Curtea de apel a reținut că potrivit art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 "(1) Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;".

Așa cum s-a arătat și anterior în cuprinsul considerentelor, prin procedura de fuziune prin absorbție, S.C. I. S.A. a încetat să mai existe ca subiect de drept, astfel încât pârâtul nu avea cum să stabilească sancțiunea amenzii prin raportare la cifra de afaceri realizate de o persoană juridică ce nu mai există la momentul aplicării sancțiunii, cu atât mai mult cu cât aceasta nu este persoana juridică sancționată, cât și faptul că, prin procedura fuziunii prin absorbție, reclamanta S.C. A. S.A. a devenit succesorul legal al S.C. I. S.A., preluând întregul patrimoniu al societății absorbite, inclusiv obligațiile decurgând din contractul de furnizare a energiei electrice nr. 35/CE/03.03.2004, astfel încât, fiind răspunzătoare pentru fapta anticoncurențială săvârșită de societatea absorbită, a cărei continuator este, în mod corect pârâtul s-a raportat, la momentul stabilirii cuantumului amnezii, la cifra realizată de reclamantă pe întreg anul 2014.

Împrejurarea că pârâtul, în cadrul unei alte investigații, a stabilit cuantumul amenzii prin raportare la cifra de afaceri a societății absorbite anterior intervenirii fuziunii prin absorbție nu se impune acestuia în cauzele ulterioare ca o jurisprudență obligatorie, cu atât mai mult cu cât, analizând legalitatea măsurii dispuse prin decizia nr. 82/24.12.2015, Curtea a ajuns la concluzia legalității acesteia.

De asemenea, reclamanta nu a prezentat circumstanțele cauzei finalizate cu emiterea de către pârât a deciziei nr. 18/31.05.2011 pentru a observa dacă situația de fapt reținută și sancționată prin aceasta este identică cu cea din prezenta cauză, astfel încât s-ar impune o soluție similară, și nici nu a precizat dacă, eventual, această decizie a fost supusă controlului jurisdicțional de legalitate și care a fost soluția pronunțată de către instanțele de contencios administrativ. Mai mult, pârâtul a negat că între situația de fapt reținută prin decizia nr. 18/31.05.2011 și situația de fapt reținută cu privire la reclamantă prin decizia nr. 82/24.12.2015 ar fi identică, susținând că prin decizia nr. 18/31.05.2011 au fost sancționate două societăți distincte, astfel încât se justifica aplicarea unor amenzi al căror cuantum a fost stabilit prin raportare distinctă la cifra de afaceri realizată de fiecare dintre acele două societăți, iar nu două societăți care, pe parcursul derulării investigației și anterior emiterii deciziei de sancționare au fuzionat prin absorbție.

În ceea ce privește gravitatea faptei, Curtea apreciază că în mod corect pârâtul a stabilit că aceasta este de nivel mediu având în vedere că înțelegerea anticoncurențială a intervenit pe piața energiei electrice, care are o importanță națională strategică, că C. este unul dintre principalii producători de energie electrică din România, că prin intermediul contractelor încheiate s-a produs o blocare a pieței energiei electrice întrucât C. s-a aflat în imposibilitatea de a mai oferta energie electrică pe piața concurențială și către alți operatori decât cei cu care a încheiat contractele, că prin această modalitate a fost afectat prețului de închidere al PZU, respectiv a prețului de referință pentru mai multe piețe din domeniul analizat și, implicit, nivelul de lichiditate al pieței de energie electrică din România.

De asemenea, de vreme ce s-a reținut în mod corect că durata con