ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3256/2022

Ședința publică din data de 7 iunie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 24 aprilie 2019, pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat ca în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate să se dispună anularea în întregime a Raportului de evaluare a incompatibilității nr. x emis de pârâtă și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor judiciare.

Prin sentința civilă nr. 71/2020 din 26 iunie 2020, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/17.12.2019.

Împotriva sentinței civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant susține că instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești (motivul de recurs prevăd ut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ.)

Art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 interzice cumulul funcției de consilier local cu funcția de "director" sau de "administrator" și nicidecum cu funcția de "administrator provizoriu" și cu cea de "administrator provizoriu".

Interpretarea evaluatorului și a primei instanțe a fost una extensivă, a|supra unor funcții neprevăzute de lege.

Funcțiile provizorii de administrator și de director au fost introduse prin Legea nr. 111/2016 pentru aprobarea O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, la data de 4 iunie 2016, data intrării în vigoare a legii. La acel moment art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 nu cuprindea aceste funcții în formularea sa.

Legea nr. 128/2017 care a modificat art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 și în baza căruia pârâta invocă incompatibilitatea a intrat în vigoare în data de 10 iunie 2017, respectiv la un an după introducerea funcțiilor provizori. Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi intenționat includerea funcțiilor provizorii la incompatibilitatea prevăzută de art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ar fi făcut-o fie la momentul adoptării Legii nr. 111/2016, fie la momentul adoptări Legii nr. 128/2017.

Prima instanță a adăugat la lege prin echivalarea funcțiilor de "administrator provizoriu" și de "director provizoriu" celor de "administrator" și de "director", enumerate de art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Deși legea nu le precizează, având o enumerare limitativă și expresă, instanța de fond a considerat că funcțiile de "administrator provizoriu" și de "director provizoriu" fac parte din cuprinsul prevederilor art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, ceea ce echivalează cu o normă creată pe cale judiciară.

Recurentul-reclamant susține și că hotărârea recurată este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ..)

Acesta suține ca a făcut aplicarea greșită a dispozițiilor art. 37 - "Unitatea terminologică" - din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative

Potrivit dispozițiilor art. 37 - "Unitatea terminologică" - din Legea nr. 24|/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Noțiunea de "administrator" sau de "director" nu poate avea înțelesuri diferite de la o frază la alta sau de la un articol la altul al aceluiași act normativ, ci trebuie înțeleasă atunci când este definită de lege, în sensul acelei definiții, fără abatere, iar dacă legea nu conține vreo definiție, atunci înțelesul noțiunii trebuie să fie același oriunde ar fi cuprinsă acea noțiune în cadrul aceleiași legi.

In speță, cele două funcții nu sunt definite nici în cadrul dispozițiilor gefierale ale Legii nr. 161/2003 și nici în cadrul anexelor acesteia, astfel încât ele nu pot fi extinse la alte funcții, neprevăzute expres de lege.

Prima instanță deși a recunoscut lipsa definirii celor două categorii de funcții, a recurs la propria-i definiție pentru a-mi menține pretinsa incompatibilitate în condițiile în care în practica judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a procedat la analiza detaliată și de ansamblu, ca un lot, un întreg a dispozițiilor care reglementează înființarea, exercitarea și atribuțiile funcțiilor considerate incompatibile de către A.N.I.

Recurentul mai susține că s-a făcut aplicarea eronată a cerinței legale din cuprinsul art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ca B. să se afle sub autoritatea exclusivă a Consiliului Județean Cluj.

Consiliul Județean Cluj nu este autoritatea publică tutelară exclusivă B., aceasta neputând lua decizii singur în toate cazurile.

Astfel, potrivit prevederilor art. 9 alin. (1) din Actul constitutiv al societății acționarii societății, inclusiv Consiliul local Gherla au calitatea de autoritate publică tutelară, iar nu doar Consiliul Județean Cluj, iar potrivit prevederilor art. 18 alin. (3) din același act constitutiv decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societății, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a juridice de fuziune, divizare sau de dizolvare a societății se ia cu majoritate de cel puțin 2/3 din drepturile de vot deținute de acționarii prezenți sau reprezeptanți, Consiliul Județean Cluj deținând doar 55% din acțiuni.

Prima instanță a preferat să dea curs principiului unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să o facă pentru a nu explica ce presupune "autoritatea". Este evident că autoritatea înseamnă prerogativa comenzii și a controlului exclusiv, necondiționat, condiționarea acestei prerogative fiind incompatibilă cu autoritatea avută în vedere de legiuitor.

Mai susține recurentul-reclamant că sentința recurată s-a dat cu încălcarea și aplicarea greșită a art. 53 din Constituție. Restrângerea exercițiului unor drepturi poate opera doar în una din ipotezele exhaustiv enumerate de art. 53 din Constituție. Altfel spus, Constituția limitează posibilitatea de intervenție a legii doar la acele situații în care concilierea unor interese deopotrivă imperative trebuie realizată fără a afecta substanța niciunuia dintre ele. Este vorba fie de obiective ce vizează însăși supraviețuirea statului și a elementelor sale constitutive, fie de necesara armonizare între garanțiile oferite mai multor drepturi fundamentale în același timp. Or, accesul liber al persoanei la o activitate economică și exercitarea acesteia constituie un drept fundamental, iar principiul proporționalității exprimă necesara adecvare a măsurilor juridice la situațiile de fapt cărora acestea se adresează, stabilind o relație justă și legitimă între măsura juridică adoptată și realitatea socială.

Recurentul-reclamant susține și că sentința recurată s-a dat cu încălcarea și aplicarea greșită din punct de vedere teleologic a Legii nr. 161/2003 și a Legii nr. 176/2010, dar și cu interpretarea eronată a a dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Leg^a nr. 161/2003.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate (ANI) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluție s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 07 iunie 2022, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin raportul de evaluare a incompatibilității nr. 45810/G/II întocmit de Agenția Națională de Integritate la data de 17.12.2019 s-a constatat că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităților în perioada de 10.06.2017 - 27.04.2018, prin deținerea simultană atât a funcției de consilier local cât și a funcțiilor de administrator provizoriu, director general provizoriu și director general al S.C. B. S.A, încălcând astfel dispozițiile art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare.

Constatarea stării de incompatibilitate în care s-a aflat reclamantul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora funcția de consilier local este incompatibilă cu funcția de administrator provizoriu și director general provizoriu al B..

Cu privire la situația de fapt, Înalta Curte reține că în ceea ce privește funcții deținute de recurentul-reclamant în cadrul B. acestea sunt necontestate, recurentul urmărind prin cererea de recurs casarea hotărârii prin raportare la modul de interpretare al instanței de fond a funcției de administrator provizoriu și director provizoriu, prin raportare la funcțiile incompatibile cu calitatea de consilier local, prevăzute în cuprinsul Legii nr. 161/2003 la art. 8 alin. (1) lit. d).

Așadar în ceea ce privește situația de fapt, recurentul-reclamant a exercitat simultan cu funcția de consilier local în Consiliul Local al Comunei Gherla, funcțiile de:

- în perioada 10.06.2017 - 17.11.2017, funcția de administrator provizoriu al B.;

- în perioada 17.11.2017 - 16.04.2018, funcția de director general provizoriu al B.;

- în perioada 16.04.2018 - 27.04.2018 (data demisiei din funcția de consilier local în cadrul Consiliului Local Gherla, județul Cluj), funcția de director general al B..

Într-o primă critică a hotărârii pronunțată de către instanța de fond, prin invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., recurentul a apreciat că instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești prin adăugarea la lege, prin interpretarea conform căreia funcțiile provizorii de administrator și director nu sunt diferite de funcțiile de adminstrator și director, funcții enumerate în mod expres în textul de lege prevăzut de art. 88 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte apreciază că aceste argumentele nu se subscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

Prin sintagma "depășirea atribuțiilor puterii judecătorești" se înțelege incursiunea autorității judecătorești în sfera autorității executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituție sau de legile organice, instanța judecătorească săvârșind acte care intră în atribuțiile unor altor organe aparținând unei alte autorități constituite în stat.

Spre exemplu, în practică s-a constatat acest motiv de nelegalitate în situațiile în care instanța de judecată a încălcat atribuția exclusivă a Curții Constituționale de verificare a concordanței unei dispoziții legale în vigoare cu Constituția României, substituindu-se instanței constituționale.

Așadar analiza unui text de lege din perspectiva întinderii și interpretării sale intră de facto în atribuțiile unei instanțe judecătorești, considerente pentru care criticile invocate în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. nu sunt întemeiate.

În ceea ce privește criticile prezentate în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care reclamantul susține că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, instanaț de recurs apreciază de asemenea că acestea sunt neîntemeiate.

În conformitate cu prevederile art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, "Funcția de consilier local sau consilier județean este incompatibilă cu exercitarea următoarelor funcții sau calități: d) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la regiile autonome și societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de interes județean ori înființate sau aflate sub autoritatea consiliului județean sau la regiile autonome și societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de interes național care își au sediul sau care dețin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă, cu excepția reprezentanților în adunarea generală a acționarilor la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administrație ale unităților și instituțiilor de învățământ de stat sau confesionale și ale spitalelor publice din rețeaua autorităților administrației publice locale sau a altor reprezentanți ai instituțiilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială respectivă deține participație, în cazul consilierului local, respectiv la regiile autonome și societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de interes local înființate sau aflate sub autoritatea consiliului local, precum și la regiile autonome și societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de interes național care își au sediul sau care dețin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă, cu excepția reprezentanților în adunarea generală a acționarilor la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administrație ale unităților și instituțiilor de învățământ de stat sau confesionale și ale spitalelor publice din rețeaua autorităților administrației publice locale sau a altor reprezentanți ai instituțiilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială respectivă deține participație, în cazul consilierului județean".

În speță, recurentul-reclamant a susținut că textul de lege interzice cumulul funcției de consilier local cu funcția de director sau de administrator și nicidecum cu funcția de director provizoriu și cu cea de administrator provizoriu. Prin urmare, instanța de fond a efectuat o interpretare greșită a situație și a legii, considerând greșit că aceste funcții sunt echivalente celor de director și administrator.

În acord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte apreciază că lipsa enumerării exprese a funcțiilor de administrator provizoriu și director provizoriu în cuprinsul prevederilor art. 88 alin. (1) lit. d), nu reprezintă o excludere implicită din categoria celor incompatibile cu mandatul de consilier local, ci, dimpotrivă. Noțiunile de administrator și director provizoriu sunt incluse în categoriile enumerate și de aceea nu era necesară referirea expresă și la funcțiile provizorii. Enumerarea limitativă de la art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 cuprinde și funcțiile provizorii, atâta vreme cât nu există diferențe de atribuții de natură a justifica excluderea lor.

În argumentarea raționamentului juridic exprimat de instanaț de fond, aceasta în mod corect a efectuat o analiză a funcției de administrator și director din perspectiva O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice și a Legii nr. 31/1990. Instanța de recurs în analiza criticilor recurentului-reclamant, apreciază în acord cu instanța de fond că singura diferență dintre directorii provizorii, administratorii provizorii și directorii și administratorii, din perspectiva O.U.G. nr. 109/2011 o reprezintă durata mandatelor lor, în sensul că durata mandatelor provizorii este de 4 luni cu posibilitatea prelungirii acestora până la maximum 6 luni.

În legislație nu există o restrângere a atribuțiilor pe care le exercită administratori și directorii pentru ca aceștia să fie apreciați ca fiind funcții cu totul diferite față de directorii și administratorii cu mandat permanent.

În condițiile în care legea nu restrânge atribuțiile care revin administratorilor provizorii și directorilor provizorii, iar o astfel de diferență nu reiese nici din statutul societății (singura diferență stabilită prin statut fiind aceea că administratorii provizorii nu au obligația de a propune un plan de administrare și de a respecta indicatorii de performanță financiari și nefinanciari din acest plan cf. art. 26, iar directorii provizorii nu au obligația de a propune un plan de management și de a respecta indicatorii de performanță financiari și nefinanciari din acest plan cf. art. 37), asigurarea dezideratului Legii nr. 161/2003 nu poate fi atins prin excluderea acestor funcții din categoria celor incompatibile cu cea de consilier local.

Durata mandatelor și procedura de alegere a administratorilor provizorii și directorilor provizorii nu înlătură intenția legiuitorului de a se asigura obiectivitatea exercitării funcției și de a se evita orice conflict de interese în perioada cât se exercită funcția de consilier local.

În ceea ce privește critica privitoare la încălcarea art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 de către instanța de fond prin interpretarea in extenso a noțiunilor de administrator și director provizoriu deși legea nu le enumeră, Înalta Curte apreciază că analiza făcută mai sus, conform căreia din reglementarea cadru a celor două funcții din cuprinsul O.U.G. nr. 109/2011, precum și din scopul Legii nr. 161/2003, fac de prisos analiza acestei opinii. În speță s-a stabilit în mod corect că în sfera funcțiilor de director și administrator, intră și funcțiile de administrator provizoriu și director provizoriu.

Cât privește opinia recurentului-reclamant că B. S.A. nu se află sub autoritatea exclusivă a Consiliului Județean Cluj, iar această instituție publică nu poate lua decizii singură, în mod corect a reținut instanța de fond că lege nu cuprinde condiția ca societatea să se afle sub autoritatea exclusivă a consiliului județean. Având în vedere că în cauză societatea se află și sub autoritatea Consiliului Județean Cluj, situația recurentului-reclamant se încadrează ipoteza de incompatibilitate prevăzut de lege, conform căreia societatea în cadrul căreia recurentul a deținut funcțiile de director și administrator provizoriu se află sub autoritatea Consilului Județean, și această critică este nefondată.

În ceea ce privește critica recurentului față de nerespectarea regulilor privitoare la aplicarea legii în timp, precum și analiza încălcării principiului legalității ce guvernează actele adminstrative prin încălcarea dispozițiilor at. 15 alin. (2) din Constituție, instanța de recurs constată că instanța de fond nu a putut efectua analiza acestor apărări, deoarece a fost adusă în discuție pentru prima oară în faza dezabterilor. Or, instanța de fond în mod corect a adoptat această măsură, făcând aplicarea prevederilor art. 204 C. civ.

Critica recurentului privitoare la faptul că instanța de fond nu a interpretat corect dispozțiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, deoarece a ocupat funcția de consilier local și funcția de director general în termenul legal de 15 zile în care putea să își dea demisia, nu prezintă relevanță în condițiile în care deja s-a stabilit că în ceea ce-l privește pe recurentul-reclamant, incompatibilitatea există prin raportare la funcțiile de administrator provizoriu și de director provizoriu.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 iunie 2022.