ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1706/2022

Ședința publică din data de 23 martie 2022

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2018, reclamanta UAT Orașul Eforie a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - prin Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 91/10.08.2018 - privind soluționarea contestației înregistrată la MDRAP sub nr. x/25.07.2018 emise de pârât;

- admiterea contestației și anularea Adresei nr. x/11.07.2018, a Notei de neconformitate nr. 69161.1/02.07.2018, a Notei de neconformitate nr. 69161.2/02.07.2018 emise de MDRAP - Direcția Generală Programul Operațional Regional, pentru proiectul cod SMIS 112734 cu titlul "Reabilitarea și modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracțiilor turistice în Orașul Eforie".

Prin sentința civilă nr. 558/14.02.2019 pronunțată de Curtea de Apel București, a fost admisă excepția necompetentei teritoriale, cauza fiind declinată spre soluționare în favoarea Curții de Apel Constanta.

Prin sentința civilă nr. 180 din 7 octombrie 2019, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Eforie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - prin Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta UAT Orașul Eforie, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, s-a arătat - în esență - că instanța de fond a pronunțat hotărârea atacată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 40/2015, Legea nr. 98/2016, de art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2), dar și a dispozițiilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, cu referire la modul eronat de interpretare a aspectelor consemnate în notele de neconformitate, precum și în ceea ce privește valorarea cumulată a celor patru contracte, în aplicarea art. 11 din Legea nr. 98/2016 (interdicția divizării contractelor).

Recurenta a mai arătat că prima instanță nu a analizat susținerile din cererea de chemare în judecată potrivit cărora decizia de respingere a contestației administrative s-a limitat numai la stricta enunțare a apărărilor invocate în cadrul contestației înregistrate sub nr. x/25.07.2018, fără o analiză efectivă a acestor argumente.

În opinia reclamantei, nu există nicio dispoziție legală, națională sau comunitară, ori o prevedere conținută în Ghidul General, Ghidul Specific sau în contractul de finanțare nr. x/08.08.2017 încheiat în cadrul POR 2014 - 2020, din care să rezulte obligativitatea autorității de management de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate de beneficiari la plată.

Recurenta reclamantă a susținut că nu a utilizat nicio metodă de calcul a valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea prevederilor legale și nici nu a procedat la divizarea contractului de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai redusă.

A considerat că autoritatea pârâtă a ignorat în mod deliberat incidența și aplicarea prevederilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte."

Așadar, potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă este obligată să aleagă modalitatea de achiziție în funcție de valoarea estimată a tuturor achizițiilor similare, de același fel, pe care intenționează să le atribuie într-un an bugetar, iar art. 17 alin. (2) indică obligativitatea raportării la valoarea estimată cumulată produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a), în timp ce art. 17 alin. (3) stabilește faptul că pentru proiectele finanțate din fonduri nerambursabile prevederile mai sus menționate se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte.

Recurenta a mai arătat că în "descrierea pe scurt a modului în care a fost încălcată legislația" ministerul pârât a menționat că "a fost luat în considerare și răspunsul ANAP", lăsând astfel să se înțeleagă că s-a bazat pe acest argument pentru a nu pune în aplicare prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.

Recurenta a considerat că răspunsul ANAP nu este opozabil părților și nici nu rezultă către cine este formulat sau dacă a fost publicat în Monitorul Oficial, în condițiile în care acordul părților rezultă din conținutul și limitele reglementate de prevederile Contractului de finanțare nr. x/08.08.2017, față de care acest răspuns nu poate avea nicio relevanță de ordin juridic.

În opinia recurentei reclamante, chiar și în ipoteza în care răspunsul ANAP ar fi fost publicat de către Președintele instituției în Monitorul Oficial s-ar fi creat un conflict între legi, raportat la principiul potrivit căruia legislația secundară sau terțiară nu poate amenda sau modifica o norma superioară, dar și față de principiul de drept "ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus".

În concluzie, recurenta reclamantă a apreciat că sentința recurată a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a Legii nr. 98/2016, a H.G. nr. 395/2016, cu referire la modul eronat de interpretare a celor consemnate în notele de neconformitate și în adresa contestată, prin luarea în considerare a unui răspuns ANAP, care practic adaugă la lege.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În derularea proiectului "Reabilitarea și modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracțiilor turistice în orașul Eforie", autoritatea contractantă Orașul Eforie a încheiat contractul nr. x/24.11.2016 și actul adițional nr. x/13.02.2017, având ca obiect servicii de întocmire documentație a studiului de fezabilitate, cu prestatorul societatea A. S.R.L., prin achiziție directă, la valoarea estimată de 131.500 RON, sub pragul prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 pentru procedura de licitație publică.

Cu aceeași societate prestatoare a fost încheiat și contractul de servicii de elaborare - depunere cerere de finanțare nr. x/24.11.2016 și actul adițional nr. x/05.04.2017, la o valoare estimată de 131.000 RON, de asemenea sub pragul legal menționat anterior.

Ministerul pârât, reținând că în realitate autoritatea contractantă a achiziționat servicii de elaborare studiu de fezabilitate de același tip, cu o valoare estimată a acestora de 522.500 RON, divizată în 4 lucrări distincte pentru a putea aplica procedura de achiziție directă, a întocmit Nota de neconformitate nr. 69161.1/02.07.2018 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului nr. x/24.11.2016.

Aceeași reducere procentuală de 100% din valoarea contractului a fost aplicată și prin Nota de neconformitate nr. 69161.2/02.07.2018 privind contractul nr. x/24.11.2016, constatându-se că servicii de același tip în valoarea cumulată de 262.000 RON au fost divizate în vederea aplicării procedurii de achiziție directă.

Prin Decizia nr. 91/10.08.2018, autoritatea de management a respins contestația formulată de recurenta reclamantă, constatând legalitatea notelor de neconformitate și a măsurilor dispuse în cuprinsul acestora.

Instanța de fond a respins ca nefondată acțiunea reclamantei, reținând că autoritatea contractantă a stabilit valoarea estimată a contractelor prin divizarea serviciilor urmărite a fi realizate. Întrucât acestea erau servicii similare, vizând realizarea studiilor de fezabilitate necesare derulării aceluiași proiect de reabilitare și modernizare a infrastructurii de utilitate publică în Orașul Eforie, chiar dacă denumirile sunt diferite, divizarea făcută de autoritatea contractantă nu s-a justificat.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de recurs reține că potrivit prevederilor art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la data încheierii contractelor, "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 RON".

Totodată, conform prevederilor art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, "Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar; (...)", iar potrivit alin. (2) "În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a)."

În condițiile în care serviciile contractate de reclamantă s-au derulat în cadrul aceluiași proiect, având un caracter similar chiar dacă denumirile au fost diferite, autoritatea contractantă avea obligația de a se raporta, la stabilirea tipului de procedură de atribuire, la valoarea estimată cumulată a acestor servicii, potrivit dispozițiilor legale anterior citate.

Întrucât divizarea efectuată de autoritatea contractantă nu s-a justificat, în modalitatea de calcul a valorii estimate pentru determinarea procedurii de achiziție a celor două contracte de servicii, recurenta reclamantă nu a respectat prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Sunt nefondate criticile recurentei potrivit cărora sentința primei instanțe este nelegală întrucât a dat relevanță răspunsului ANAP valorificat de autoritatea management prin actele contestatate, fără a reține incidența dispozițiilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.

Așa cum în mod corect a reținut judecătorul fondului, nu acesta este temeiul stabilirii neregulilor și aplicării reducerilor procentuale, răspunsul ANAP fiind doar un înscris cu rol de lămurire/clarificare cu privire la interpretarea unor prevederi legale de către autoritatea de management.

Neconformitatea procedurii de atribuire a fost reținută prin raportare la dispozițiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege".

Contrar susținerilor recurentei reclamante, în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 care prevăd că "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte". După cum se poate observa, aceste dispoziții se referă la proiecte diferite finanțate din fonduri nerambursabile derulate de aceeași autoritate contractantă, și nu la fiecare contract sau servicii în parte. Or, în speța dedusă judecății, proiectul pentru care au fost stabilite serviciile împărțite în mai multe contracte este unul singur, respectiv Proiectul nr. 112734, intitulat "Reabilitarea și modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracțiilor turistice în orașul Eforie".

Nu pot fi primite nici susținerile recurentei în sensul că nu există nicio dispoziție legală, națională sau comunitară, ori o prevedere conținută în Ghidul General, Ghidul Specific sau în contractul de finanțare nr. x/08.08.2017 încheiat în cadrul POR 2014 - 2020, din care să rezulte obligativitatea autorității de management de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate de beneficiari la plată.

Instanța de recurs constată că potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli", iar conform alin. (3) "În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență..."

În speță, neregula constatată este "Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii".

Conform H.G. nr. 519/2014, Anexa - Partea I, lit. A), pct. 2, neregula constând în "divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii", descrisă ca fiind "Lucrările care urmează să fie executate sau bunurile/serviciile care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca procedura de achiziție respectivă să nu mai fie sub incidența directivelor/legislației naționale și pentru a nu face obiectul publicării anunțului de participare în JOUE aferent totalității lucrărilor, bunurilor și serviciilor propuse a fi achiziționate", este sancționată cu reducerea procentuală de 100%.

Prin urmare, pârâtul a aplicat în mod corect reducerea procentuală de 100% în baza în baza prevederilor legale anterior citate.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta UAT Orașul Eforie.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Orașul Eforie - prin Primar împotriva sentinței civile nr. 180 din 7 octombrie 2019 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 martie 2022.