ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 823/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Eforie, reprezentată prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional, anularea Deciziei nr. 29/27.03.2018 privind soluționarea contestației formulate și înregistrate sub nr. x/02.03.2018, emise de paratul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice reprezentat prin Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, prin care s-a respins contestația reclamantei, ca fiind neîntemeiată

Totodată, a solicitat admiterea constestatiei și anularea Adresei nr. x/29.01.2018, a Notei de neconformitate nr. x/12.01.2018 și a Notei de neconformitate nr. 21436a/16.01.2018 emisă de pârât, pentru proiectul cod SMIS 118331, cu titlul "Amenajarea obiectivului turistic natural de utilitate publica - lacul Belona, Orașul Eforie".

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 775 din 1 martie 2019, a admis acțiunea formulată de reclamantă și, în consecință, a anulat Decizia nr. 29/27.03.2018, Adresa nr. x/29.01.2018, Nota de neconformitate nr. x/12.01.2018 și Nota de neconformitate nr. 21436a/16.01.2018.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației Publice, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Se susține că soluția primei instanțe este greșita întrucât sunt nesocotite prevederile speciale ale legislației în materia achiziției publice, în cauză nefiind aplicabile prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, întrucât achizițiile publice sunt derulate înainte ca intimata-reclamanta să încheie confractul de finanțare.

Conform Programului Anual de Achiziții Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentației Studiu de Fezabilitate (4 proiecte - pozițiile S

;

10, 14șî 19) și a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, pozițiile 7 și 20).

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, ce fac parte și din Strategia de dezvoltare durabila a orașului Eforie 2014-2020 revizuita, cu nr. 150/29. OS.2016, rezultă o valoare estimata de 523.000,00 RON, care depășește pragul prevăzut în lege pentru realizarea achiziției directe, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Chestiunea în dispută rezultă din faptul că intimata-reclamantă și instanța de judecată au apreciat că valoarea estimată a achizițiilor se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte, în considerarea faptului că autoritatea contractantă implementează un proiect finanțat din fonduri nerambursabile, conform art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar instituția recurentă a apreciat că valoarea estimată se calculează potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției fără TVA, este mai mică decât 132.519 RON.

Totodată, se susține că potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar".

În continuare, alin. (2) al aceluiași art. 17 din H.G. nr. 395/2016 prevede:

"în aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a)".

Însă, în loc să deruleze o procedură competitivă, intimata-reclamantă a divizat nelegal atribuirea contractelor în mai multe achiziții directe cu valoare estimată sub pragul maxim prevăzut pentru achizițiile directe și a încălcat prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Prin urmare, la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, intimata-reclamantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea cumulată a tuturor serviciilor menționate în Programul Anual de Achiziții Publice, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare.

Deși instanța consideră că în cauză intimata-reclamantă nu a divizat contractul de achiziție publică întrucât a estimat corect valoarea achizițiilor prin raportare la proiectul implementat prin fonduri nerambursabile și nu la planul anual de achiziții publice și strategia de dezvoltare, recurentul apreciază că această opinie este răsturnată de faptul că, la data derulării procedurilor de achiziție publică în cauză, intimata-reclamantă nu încheiase contractul de finanțare. Contractul de finanțare pentru proiectul cod SMIS 118331 a fost semnat la data de 08.08.2017.

În această situație, în condițiile în care contractele de achiziție publică au fost încheiate în luna august 2016, moment la care intimata-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanțare, aceasta nu era în măsură să aplice prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 și trebuia să estimeze valorile achizițiilor conform prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, raportându-se la valoarea estimată cumulată a tuturor contractelor.

Instanța de fond a mai avut în vedere faptul că, în speță, sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobați în baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcțională.

În opinia recurentului, acest argument al instanței nu are fundament legal. Astfel, în materia achizițiilor publice, după cum rezultă din prevederile legale invocate anterior, nu este prevăzut ca și criteriu de stabilire a valorii estimate a achizițiilor împrejurarea că, pentru a fi considerate similare achizițiile, trebuie să vizeze același obiectiv ori să existe o legătură funcțională între obiective.

În această ordine de idei, trebuie observată însemnătatea programului anual al achizițiilor publice (PAAP), ce se elaborează în cadrul strategiei anuale de achiziție publică de către autoritatea contractantă.

Astfel, potrivit art. 12 din H.G. nr. 395/2016, PAAP este un instrument managerial utilizat "pentru planificarea și monitorizarea portofoliului de procese de achiziție la nivel de autoritate contractantă", ce se elaborează anual, iar în SEAP se publică extrase privind contractele cu o valoare peste pragul prevăzut de lege, potențialii ofertanți putând cunoaște planul de achiziții anuale a autorităților contractante pentru a prefigura participarea la proceduri.

PAAP conține, printre altele, date referitoare la necesitățile de produse/servicii/lucrări ale autorității, obiectul contractelor, valoarea estimată a acestora, constituind un tot unitar și oferind o viziune de ansamblu, în care se pornește de la nevoia autorității ce trebuie satisfăcută prin achizițiile publice.

Din această perspectivă, nu poate fi reținut considerentul instanței privind lipsa legăturii dintre obiective, întrucât pentru stabilirea valorii estimative a achiziției ceea ce le unește este similaritatea rezultată din obiectului achiziției/destinația utilizării identice ori similare, prin raportare însă la necesitatea instituției, iar atât nevoile de achiziții ale instituției, cât și similaritatea acestora fiind relevate de PAAP.

Astfel, pentru serviciile de elaborare studiu de fezabilitate și de elaborare studiu de marketing, pozițiile din PAAP reținute de autoritatea de management vizează amenajarea aceluiași lac Belona, însă prima instanța a omis să observe aceste aspecte esențiale în cauză.

Cât privește prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, este de menționat că textul de lege a suferit modificări. La momentul verificării achizițiilor în cauză, asupra modului de aplicare a prevederilor ârt. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, instituția recurentă a avut în vedere și opinia ANAP exprimată prin adresa nr. x/18.04.2017, potrivit căreia:

"Pentru achizițiile efectuate ulterior aprobării cererii de finanțare, necesare în vederea implementării proiectului, estimarea valorii se face conform art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, aplicând prevederile art. 17 alin. (1) prin raportare la fiecare proiect în parte".

În ceea ce privește achizițiile efectuate anterior semnării contractului de finanțare, dar tot pentru scopul proiectului (cum ar fi serviciile de consultanță pentru cererea de finanțare sau studiile de fezabilitate aferente obiectivelor din cadrul proiectului), estimarea se face conform art. 17 alin (1) și (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, prin raportare la anul bugetar și nu la durata proiectului (chiar dacă valoarea acestora se va rambursa, ulterior, din bugetul proiectului)".

În prezent, art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 are următoarea formă: "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau avand ca obiect cercetarea/dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplica prin raportare la durata contractului de finanțare/proiect"

De asemenea, și art. 13 din H.G. nr. 395/2016 care prevedea obligația întocmirii pentru fiecare program în parte a programului achizițiilor publice aferent proiectului, a suferit modificării astfel:

"Prin excepție de la art. 12 alin. (1), în cazul în care autoritatea contractanta implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, are obligația pe a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achizițiilor publice aferent proiectului respectiv, după semnarea contractatul de finanțare/cofinantare aferent"

Așadar, legiuitorul a intervenit pentru a elimina orice neclarități asupra perioadei și condițiilor în care trebuie elaborat planul achizițiilor publice în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și a adus lămuriri în sensul că stabilirea valorii estimate a achizițiilor se face pentru fiecare proiect în parte în cazul implementării proiectelor din fonduri nerambursabile după încheierea contractului de finanțare.

1.4. Apărările formulate în cauză:

Deși a fost legal citată cu mențiunea de a formula întâmpinare, intimata reclamantă nu a înțeles să își formuleze apărări în faza procesuală a recursului.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Ca situație de fapt, s-a reținut că prin adresa nr. x/29.01.2018, emisă de MDRAP - DGPOR, pentru proiectul cod 'MIS 118331, cu titlul "Amenajarea obiectivului turistic natural de utilitate publică - lacul Belona, orașul Eforie", referitor la contractul de finanțare nr. x/08.08.2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a informat beneficiarul UAT Orașul Eforie cu privire la faptul că au fost autorizate cheltuieli în cuantum de 82.809,00 RON, solicitate prin Cererea de rambursare nr. x, precum și faptul că au fost aplicate reduceri procentuale de 100% din valoarea contractele de achiziție publică nr. x, încheiat cu S.C. A. S.R.L. și nr. 96006/01.08.2016, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în cuantum de 124.000 ei, respectiv 126.000 RON, ca urmare a constatării de abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, prin Notele de neconformitate nr. x/12.01.2018, respectiv nr. x/16.01.2018.

În concret, prin cele două note de neconformitate citate mai sus, s-a reținut că intimata reclamanta a atribuit contractul de servicii de elaborare studiu de fezabilitate, fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

Prima instanță a statuat că în speță, sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobați în baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcțională, iar aplicabile sunt dispozițiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora: "În cazul in care autoritatea contractanta implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte."

Această argumentare, însă, încalcă prevederile legale în materie și nu este conformă situației de fapt așa cum a fost descrisă în actul de control și cum corect a fost reținută în sentința atacată.

Astfel, dispozițiile art. 17 alin. (3) invocate de judecătorul fondului, se aplică situației premisă în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare.

Or, în cauză, Contractul de finanțare pentru proiectul cod SMIS 118331 a fost semnat la data de 08.08.2017, iar contractele de achiziție publică, pentru care s-au aplicat corecțiile, au fost încheiate în luna august 2016, moment la care intimata-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanțare.

Așadar, recurentul pârât, în mod legal, a făcut aplicarea prevederilor art. 17 alin. (1) și (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, conform cărora:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar. În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a)".

Conform Programului Anual de Achiziții Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentației Studiu de Fezabilitate (4 proiecte - pozițiile 8, 10,14și 19) și a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, pozițiile 7 și 20).

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, ce fac parte și din Strategia de dezvoltare durabila a orașului Eforie 2014-2020 revizuita, cu nr. 150/29.08.2016, rezultă o valoare estimată de 523.000,00 RON, care depășește pragul prevăzut în lege pentru realizarea achiziției directe, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Prima instanță a mai reținut că în realitate sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobați in baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcțională.

Însă, nici aceast considerent nu este de natură să justifice soluția pronunțată, de vreme ce, în legislația achizițiilor publice nu este prevăzută, ca și criteriu de stabilire a valorii estimate a achizițiilor, împrejurarea că, pentru a fi considerate similare, achizițiile trebuie să vizeze același obiectiv ori să existe o legătură funcțională între obiective.

Dimpotrivă, se observă că potrivit Programului Anual de Achiziții Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentației Studiu de Fezabilitate, în mod cumulat (4 proiecte - pozițiile 8, 10,14și 19) și a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, pozițiile 7 și 20).

Prin urmare, pentru serviciile de elaborare studiu de fezabilitate și de elaborare studiu de marketing, pozițiile din PAAP reținute de autoritatea de management vizează amenajarea aceluiași lac Belona, astfel că similaritatea acestora rezultă din obiectul achiziției și destinația utilizării lor în scopuri identice.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune admiterea recursului, cu consecința casării hotărârii recurate și în rejudecare respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 775 din 01 martie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal,

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 11 februarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.