ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 925/2024

Ședința publică din data de 15 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 14.07.2023, reclamanta A. S.R.L. a formulat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în temeiul art. 997 și art. 999 alin. (2) C. proc. civ. coroborat cu art. 7 din O.G. nr. 2/2001, cerere de ordonanță președințială în vederea adoptării următoarelor măsuri provizorii:

- obligarea Consiliului Concurenței la eliminarea comunicatului "Consiliul Concurentei a sancționat 3 companii pentru trucarea unei licitații organizate de Ministerul de Interne" de pe site-ul www.x.ro până la soluționarea acțiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023;

- obligarea Consiliului Concurenței la publicarea, până la soluționarea acțiunii ce vizează anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, a unui mesaj cu următorul conținut:

"Consiliul Concurenței a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformități din cadrul acestuia, neconformități ce urmează a fi clarificate de către instanțele de judecată competente";

- obligarea Consiliului Concurenței la abținerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reținute in Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023 până la soluționarea acțiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023.

Prin sentința nr. 1134 din 27 iulie 2023 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca inadmisibilă cererea de ordonanță președințială formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea cererii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că procedura ordonanței președințiale este admisibilă inclusiv în materia contenciosului administrativ, astfel cum s-a stabilit în mod constant în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, putând fi dispuse măsuri provizorii, obligații vremelnice în sarcina unei părți, până la dezlegarea fondului cauzei, atunci când aceasta nu are ca obiect suspendarea unui act administrativ.

Acțiunea în suspendare reglementată de art. 14 din Legea nr. 554/2004 are în vedere suspendarea efectelor Deciziei nr. 80/2023 (plata amenzii), în timp ce ordonanța președințială are în vedere măsuri separate, ce nu au legătură cu efectele directe ale Deciziei nr. 80/2023.

Instanța de fond a reținut, în mod eronat, că publicarea comunicatului de către Consiliul Concurenței s-a realizat în baza legii, deși potrivit dispozițiilor art. 62 din Legea nr. 21/1996 este obligatorie publicarea deciziilor, iar nu a comunicatelor referitoare la acestea.

Comunicatul nu este un efect al Deciziei nr. 80/2023 și nu este publicat în baza legii. Publicarea Comunicatului este strâns legată de Decizia nr. 80/2023 (cauza existenței Comunicatului este Decizia nr. 80/2023), însă nu este un efect legal (în sens larg) al Deciziei nr. 80/2023, ci este o decizie politică, de marketing și publicitate. Așadar, nu există nicio prevedere legală care să oblige Consiliul Concurenței la publicarea Comunicatului.

Capetele de cerere avute în vedere de ordonanță președințială nu privesc efecte ale Deciziei nr. 80/2023 astfel încât să fie inadmisibilă. Solicitarea recurentei are în vedere impunerea unor obligații vremelnice în sarcina autorității publice, până la dezlegarea fondului cauzei, având în vedere aducerea la cunoștința publică a unor informații false prin Comunicat, raportat la cele reținute în Decizia nr. 80/2023, care nu privesc depunerea de oferte trucate sau trucarea licitației.

Recurenta chiar a specificat expres că dorința sa este de publicare a Deciziei nr. 80/2023, având în vedere că în cadrul acesteia se poate observa că acuzațiile aduse prin Comunicat de trucare a licitației și depunerea de oferte trucate sunt incorecte.

În cadrul întâmpinării depuse în dosarul de fond, pârâtul a susținut că "sintagmele utilizate de autoritate, de tipul "participarea cu oferte trucate", "trucarea unei licitații" sunt clar lămurite în sensul explicării faptului că întreprinderea nu a ofertat în cadrul licitației." Simpla citire a afirmației de mai sus arată încălcarea pe care Consiliul o realizează atât a principiului bunei-credințe reglementat de art. 14 din C. civ., dar și a drepturilor și intereselor legitime ale A., încălcări care rezidă în adăugarea unor acuzații suplimentare foarte grave, vădit false față de cele reținute în Decizia nr. 80/2023.

La acest moment drepturile și interesele recurentei sunt afectate de existența acestor acuzații neconforme cu Decizia nr. 80/2023 având în vedere că Decizia nu este încă publicată, astfel că toate autoritățile contractante vor afla această informație doar prin prisma Comunicatului, iar nu și prin raportare la cele reținute în concret de Decizia nr. 80/2023. Încercarea Consiliului de a realiza un comunicat accesibil publicului nu poate atrage acuzarea de o altă faptă, mult mai gravă, decât cea reținută în Decizia nr. 80/2023.

Recurenta a susținut că prima instanță nu a motivat concluzia neîndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 997 C. proc. civ., în contextul în care nu a analizat motivele invocate de către reclamantă în ceea ce privește îndeplinirea condiției aparenței de drept și nu a prezentat nici măcar un singur argument pentru respingerea acestora. Societatea a expus pe larg mai multe motive care determină îndeplinirea condiției aparenței de drept în ceea ce privește conținutul Comunicatului, care acuză în mod fals societatea de depunerea de oferte trucate și trucarea licitației, prin raportare la Decizia nr. 80/2023 care reține fapta de boicot, deci nedepunerea de oferte și nu folosește nici măcar o singură dată conceptul de "trucarea licitațiilor".

Față de aceste aspecte recurenta a invocat în principal inexistența unei motivări care să explice de ce condiția aparentei în drept nu este îndeplinită, iar în secundar faptul că această condiție este îndeplinită prin însăși modalitatea de formulare a capetelor de cerere.

De asemenea, instanța de fond nu a argumentat concluzia conform căreia "cererile A. nu au caracter provizoriu prin natura lor" și a realihzat un argument circular prin concluzia "nici caracterul vremelnic al măsurilor solicitate nu este justificat" pe baza argumentului că "cererile reclamantei nu au caracter provizoriu prin natura lor".

Recurenta a subliniat faptul că a solicitat expres ca măsurile pe care instanța le-ar dispune prin admiterea ordonanței președințiale să aibă efect până la soluționarea acțiunii în fond, înregistrată la Curtea de Apel București sub nr. x/2023. Așadar, cererile reclamantei, tocmai prin natura lor, au un caracter provizoriu, deoarece au în vedere producerea de efecte până la un punct determinat în timp și permit o foarte facilă restabilire a situației anterioare admiterii ordonanței președințiale. Odată cu finalizarea momentului stabilit ca fiind cel până la care ordonanța ar trebui să producă efecte - finalizarea acțiunii în anulare a Deciziei nr. 80/2023 - Consiliul poate cu ușurință să încarce din nou Comunicatul și să îl elimine pe cel intermediar avut în vedere de capătul de cerere nr. 2.

Necunoașterea motivelor ce au determinat concluzia neîndeplinirii condițiilor ordonanței președințiale are semnificația nerespectării drepturilor reglementate de art. 6 și 7 C. proc. civ., respectiv art. 6 din Convenția Europeanăa Drepturilor Omului și împiedică analiza legalității hotărârii astfel pronunțate.

A mai arătat recurenta că în cauză sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 997 C. proc. civ.. În ceea ce privește aparența de drept, s-a subliniat faptul că în cuprinsul Comunicatului se are în vedere o acuzație de participare cu oferte trucate la licitația M.A.I. și trucarea acestei licitații, în timp ce Decizia nr. 80/2023 prevede o presupusă practică anticoncurențială de boicot (neparticipare), corelativul opus participării la licitația publică.

Recurenta nu a avut la niciun moment în timp calitatea de ofertant, societatea având, doar în cea de-a doua licitație, calitatea de subcontractor al societății B. S.R.L.

Referitor la proporționalitatea măsurii, prin raportare la neconformitatea manifestă a Comunicatului cu Decizia nr. 80/2023, recurenta a arătat că admiterea acțiunii și dispunerea de măsuri provizorii, ce au în vedere aspecte de comunicare care pot afecta foarte grav interesele societății, nu afectează în vreun fel măsurile dispuse de pârât sau efectele Deciziei. În situația respingerii acțiunii, recurenta va fi prejudiciată, deoarece autoritățile contractante vor putea să o excludă din viitoarele proceduri de achiziție publică, în considerarea Comunicatului care amintește fals de o depunere de oferte trucate. Excluderea societății va produce o pagubă ireparabilă în contextul în care, după suspendarea și ulterior anularea Deciziei nr. 80/2023, nu va mai fi posibilă reluarea procedurilor de achiziție publică la care va fi refuzată participarea A..

În ceea ce privește paguba iminentă, recurenta a invocat dispozițiile art. 167 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, care prevăd excluderea societăților care au săvârșit abateri profesionale grave, printre aceste abateri numărându-se și încălcarea legislației în materia concurenței. Cu toate acestea, art. 171 din același act normativ permite prezentarea de dovezi prin care autoritatea publică este asigurată de societatea în culpă că a luat măsuri suficiente pentru a își demonstra credibilitatea. Puterea și numărul acelor dovezi pe care societatea trebuie să le furnizeze în condițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016 sunt direct proporționale cu gravitatea faptei imputate societății. Cu cât fapta este mai gravă, cu atât sunt necesare probe mai concludente și într-un număr mai ridicat. O prepusă faptă de boicot a unei licitații (prin neparticipare) este în mod evident mai puțin gravă decât participarea cu oferte trucate sau trucarea licitației.

Referitor la vremelnicia și neprejudecarea fondului, recurenta a subliniat faptul că toate măsurile din cererea de chemare în judecată sunt solicitate a fi aplicate provizoriu, pentru un termen foarte scurt de timp, până la soluționarea acțiunii în anulare ce face obiectul dosarului nr. x/2023

Instanța nu poate ajunge la o prejudecare a fondului prin simpla natură a capetelor de cerere ale prezentei acțiuni, care nu au în vederea dispunerea unei soluții asupra fondului, ci doar asupra chestiunii auxiliare privind Comunicatul pe o perioadă limitată de timp.

Subsumat cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a apreciat că prima instanță a realizat o interpretare eronată a condițiilor ordonanței președințiale.

Astfel, pentru dovedirea condiției privind aparența de drept, s-a arătat că pârâtul a emis un Comunicat nereal, care nu concordă cu aspectele reținute în Decizia nr. 80/2023, fiind suficient a se constata că prin Comunicat se reține "Consiliul Concurenței a sancționat 3 companii pentru trucarea unei licitații organizate de Ministerul de Interne"... "Consiliul Concurenței a sancționat companiile A., C. și D. cu amenzi în valoare totală de aproximativ 20,5 milioane RON (aproximativ 4,1 milioane euro), pentru participarea cu oferte trucate la licitația organizată de Ministerul Afacerilor Interne (M.A.I.) pentru realizarea centrului de furnizare de servicii electronice".

Așadar, acuzația prezentată public de către Consiliul Concurenței este că A. ar fi participat cu oferte trucate la licitația organizată de M.A.I. și ar fi "trucat" licitația organizată de M.A.I., acuzație care este însă contrară însăși Deciziei nr. 80/2023, conform căreia presupusa fapta imputată de către Consiliul Concurenței este una de boicot a primei licitații organizate de M.A.I., în timp ce pentru participarea la cea de-a doua licitiție, pârâtul a reținut că nu au existat nereguli și a permis derularea, finalizarea și semnarea contractului de către consorțiul desemnat câștigător.

De asemenea, în Comunicat se reține "comportamentul în timpul participării la licitația publică", deși în cuprinsul Deciziei nr. 80/2023 se impută coordonarea comportamentului în afara licitației publice.

În privința condiției existenței unei pagube iminente, recurenta a arătat că fiecare moment în care Comunicatul și neclarificarea situației rămân publicate este afectată reputația sa comercială a A.. Cea mai gravă afectare este, însă, cea în planul achizițiilor publice, de la care societata poate fi exclusă, conform legislației în materie. La acest moment A. participă la trei licitații importante derulate de Administrația Națională a Penitenciarelor, Direcția Națională de Securitate Cibernetică, E..

Unele autorități contractante deja au început să folosească Comunicatul, iar nu Decizia, ca motiv de constatare a unei abateri profesionale grave, astfel încât recurenta este prejudiciată în baza unui Comunicat care conține informații false și publicat fără un temei legal.

A mai subliniat recurenta și faptul că este supusă unor efecte care au la bază informații false din Comunicat, iar nu din Decizia nr. 80/2023 (care încă nu a fost publicată), într-o procedură cu caracter penal (astfel cum se reține în hotărârea din Cauza nr. C-308/19 Whiteland Import Export SRL), în condițiile în care acuzațiile suplimentare aduse prin Comunicat față de Decizia nr. 80/2023, de depunere oferte trucate și trucarea licitației, au, de asemenea, caracter penal.

În privința condiției neprejudecării fondului/vremelniciei măsurii, recurenta a arătat că solicitarea formulată are, prin esența sa, caracter provizoriu, întrucât măsurile dispuse ar urma să fie valabile până la judecarea acțiunii în anularea Deciziei nr. 80/2023 înregistrată la Curtea de Apel București sub nr. x/2023. Comunicatul ar fi eliminat provizoriu doar până la soluționarea acțiunii în contencios administrativ, iar publicarea mesajului solicitat prin capătul 2 de cerere: s-ar realiza doar până la soluționarea acțiunii în contencios administrativ.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

În esență, intimatul a apreciat că sentința recurată nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele expuse de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., iar soluția pronunțată nu este rezultatul unei interpretări sau aplicări eronate a dispozițiilor legale, instanța reținând, în mod corect, neîndeplinirea condițiilor de admisibilitate prevăzute de art. 977 C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

În fapt, prin cererea adresată instanței de contencios administrativ, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 997 și art. 999 alin. (2) C. proc. civ., obligarea pârâtului Consiliului Concurentei la: - eliminarea comunicatului "Consiliul Concurenței a sancționat 3 companii pentru trucarea unei licitații organizate de Ministerul de Interne de pe site-ul www.x.ro până la soluționarea acțiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023; - publicarea, până la soluționarea acțiunii ce vizează anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, a unui mesaj cu următorul conținut:

"Consiliul Concurenței a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformități din cadrul acestuia, neconformități ce urmează a fi clarificate de către instanțele de judecată competente"; - abținerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reținute în Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023 până la soluționarea acțiunii în anulare a deciziei menționate.

Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluției primei instanțe de respingere ca inadmisibilă a cererii formulate, Înalta Curte reține că, din perspectivă teoretică, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează ipoteza în care lipsesc considerentele hotărârii, acestea sunt contradictorii sau nu au legătură cu cauza, dar și pe aceea în care nu rezultă din respectiva motivare împrejurarea că judecătorul a analizat în mod real, obiectiv și echidistant argumentele importante ale părților, deoarece toate aceste situații pot fi calificate ca nemotivare a hotărârii.

În repetate rânduri, în jurisprudența sa constantă, instanța supremă a subliniat faptul că motivarea hotărârii judecătorești nu reprezintă o chestiune de cantitate și nici nu obligă judecătorul să răspundă tuturor argumentelor de fapt și de drept ale părților, instanța putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun și să le răspundă în cadrul unui singur considerent; dar, în egală măsură, este adevărat și faptul că, pentru a fi în mod real respectat dreptul părții la un proces echitabil, cu toate prerogativele pe care acesta le presupune, se impune cu necesitate analiza acelor motive și apărări care sunt esențiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigențelor Curții Europene a Drepturilor Omului, în jurisprudența căreia s-a arătat că, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României-15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei.

Potrivit dispozițiilor art. 997 C. proc. civ., "instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări."

Așadar, pentru admiterea unei cereri de ordonanță președințială instanța trebuie să analizeze îndeplinirea cumulativă a patru condiții: aparența dreptului, urgența măsurii, caracterul vremelnic al acesteia și neprejudecarea fondului.

În prezenta cauză, judecătorul fondului a reținut, punctual, că aceste condiții de admisibilitate nu sunt îndeplinite, fără însă a dezvolta argumentele care au stat la baza acestei concluzii și fără a analiza și a înlătura motivat susținerile recurentei-reclamante.

Astfel, instanța de fond s-a limitat la a reține că "Dată fiind situația, respectiv a Deciziei nr. 80/2023 emisă de pârâtă, reclamanta nu poate dovedi aparența dreptului"…"De asemenea, nici caracterul vremelnic al măsurilor solicitate nu este justificat … Cererile reclamantei nu au caracter provizoriu prin natura lor".

În cuprinsul sentinței recurate nu se regăsește niciun fel de detaliere a elementelor care au fundamentat concluziile anterior expuse și nici examinarea argumentelor părților sau punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant. Mai mult decât atât, lipsește total analiza a două dintre condițiile de admisibilitate a ordonanței președințiale, respectiv condiția urgenței măsurii și condiția neprejudecării fondului, deși în cererea de chemare în judecată recurenta-reclamantă a prezentat o serie de argumente în dovedirea acestora.

În aceste condiții, este evident că motivarea hotărârii atacate nu este de natură să furnizeze părților dovada examinării susținerilor formulate și a mijloacelor de apărare, împrejurare ce denotă, în fapt, necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs de a exercita controlul judiciar .

Nu în utimul rând, în privința aprecierii conform căreia "comunicatul a fost făcut în baza legii" Înalta Curte constată că în mod eronat judecătorul fondului a reținut ca fundament dispozițiile art. 62 din Legea nr. 21/1996, desi acest text de lege nu este aplicabil cauzei, câtă vreme el reglementează procedura de comunicare și publicare a deciziilor (de sancționare) emise de către Consiliul Concurenței.

Prin urmare, reținând caracterul întemeiat al ambelor motive de recurs invocate în cauză - art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că se impune casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea respectării principiului dublului grad de jurisdicție și asigurării tuturor garanțiilor procesuale, pe care judecata în primă instanță le conferă părților.

Cu ocazia rejudecării, prima instanță va cerceta fondul cererii în condițiile anterior menționate, printr-un examen efectiv al condițiilor de admisibilitate a ordonanței președințiale și al argumentelor prezentate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, al întâmpinărilor și al cererii de recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 498 alin. (2) C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1134 din 27 iulie 2023 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 februarie 2024.