ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4574/2023

Ședința publică din data de 17 octombrie 2023

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, la data de 31.05.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea deciziei ASF nr. 546/26.04.2021.

Prin sentința civilă nr. 2049 din 29 decembrie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei de obiect, ca neîntemeiată.

A respins acțiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea De Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Împotriva a sentinței civile nr. 2049 din 29 decembrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea Deciziei ASF nr. 546/26.04.2021.

3.1. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - instanța de fond a încălcat principiului contradictorialității (art. 14 C. proc. civ.), principiul dreptului la apărare (art. 13 C. proc. civ.), precum și principiul dreptului la un proces echitabil (art. 6 parag. 1 din CEDO și art. 6 C. proc. civ.).

Cu privire la acest motiv de recurs, susține recurenta-reclamantă că prima instanță s-a lansat, la momentul motivării, într-o serie de investigații factuale pe cont propriu, fără a le pune în discuția părților și care au condus-o la concluzii pur și simplu contrare realității.

În acest sens, sentința recurată arată că: Din datele dosarului și verificările din oficiu, nu rezultă că deciziile nr. 544/26.04.2021 și nr. 545/26.04.2021 au fost contestate conformitate cu prevederile an. 33 alin. (7) din Regulamentul nr. 1/2019.

Deciziile de respingere a solicitărilor reclamantei privind numiților A. și B., în calitate de membrii ai Consiliului de Administrație, sunt definitive.

Deciziile nr. 544/26.04.2021 și nr. 545/26.04.2021 au stat la baza emiterii deciziei nr. 546/26.04.2021 supusă controlului judiciar în preambulul actului.

Arată recurenta-reclamantă că această susținere este nereală, Deciziile ASF nr. 544/20221 și nr. 545/2021 fiind contestate de BRM și făcând obiectul dosarului nr. x/2021, aflat în prezent pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie falsă, pe care a utilizat-o apoi în raționamentul său, prima instanță a omis să pună în discuția părților o cercetare de fapt, a stabilit de una singură o concluzie contrară realității, pe care apoi a utilizat-o în raționamentul său decizoriu.

Astfel, principiul contradictorialității, consacrat prin dispozițiile art. 14 alin. (6) C. proc. civ., potrivit căruia:

"Instanța își va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt și de drept, pe explicații sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii" a fost încălcat prin faptul că prima instanță și-a întemeiat raționamentul pe considerente care nu au nicio legătură cu dezbaterile contradictorii dintre părți și sunt false - prima instanță nu a supus niciodată dezbaterii părților probele pe care le-a invocat pe cont propriu pentru a ajunge la astfel de concluzii (și care, din nou, sunt nereale).

De asemenea, principiul dreptului la apărare, consacrat prin dispozițiile art. 13 alin. (3) C. proc. civ. a fost încălcat prin faptul că, în cauza de față, reclamantei i-a fost negată orice posibilitate de a-și exprima oral/în scris poziția și de a dovedi că, în realitate, contestase Deciziile ASF nr. 544/2021 și nr. 545/2021.

Corolar al tuturor celor de mai sus, principiul dreptului la un proces echitabil este consacrat prin dispozițiile art. 6 alin. (1) C. proc. civ. și prin art. 6 parag. 1 din CEDO.

3.2. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 pct. 6 C. proc. civ. - sentința recurată nu răspunde argumentelor esențiale ale reclamantei.

În susținerea acestei critici, recurenta arată că, prin acțiunea introductivă, a arătat că nelegalitatea actului administrativ atacat rezultă rezultă din două argumente principale:

a) ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entități private cu excepția cazului în care o normă legală expresă îi conferă competența de a impune o anume modificare, specifică. Întemeierea legală a Deciziei atacate, art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, privește doar posibilitatea ASF de a solicita o întrunire a membrilor consiliului de administrație - nu există nicio prevedere în textul normei care să permită ASF dictarea continutului unui act constitutiv.

b) Nu există nicio prevedere legală, generală sau specială, care să interzică specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație.

Referitor la primul argument, instanța de fond, deși expune în mod amplu o serie de prevederi legale și preia o serie de considerente din întâmpinarea ASF, repetând pur și simplu norma art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, nu a răspuns cu nimic argumentului real al părții reclamante.

În ceea ce privește al doilea argument, prima instanță nu a răspuns în niciun fel acestuia.

Prin urmare, sentința recurată nu răspunde în mod efectiv temeiurilor majore care au întemeiat acțiunea introductivă, iar această premisă atrage incidența art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

3.3. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - sentința recurată încalcă normele de drept material aplicabile.

O primă critică vizează faptul că prima instanță a interpretat în mod greșit art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018.

Sub acest aspect, recurenta susține că în raport cu faptul că ASF nu deține vreo competență în a impune conținutul actului constitutiv al unui particular.

Orice ingerință în dreptul fundamental la liberă asociere (art. 40 din Constituție), respectiv la libertatea economică (art. 45 din Constituție) trebuie să fie permisă expres de lege.

Prin urmare, o autoritate de supraveghere nu poate exercita competențe de dictare a conținutului unui act constitutiv câtă vreme aceste competențe nu i-au fost oferite de legiuitor.

Apreciază recurenta-reclamantă că prevederile art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, reținute de instanța de fond, nu pot justifica Decizia emisă de ASF. Textul de lege privește doar posibilitatea ASF de a solicita o întrunire a membrilor consiliului de administrație - nu există nicio prevedere în textul normei care să permită ASF dictarea conținutului unui act constitutiv.

Mai mult, prima instanță omite că exercitarea competenței prevăzute de art. 236 alin. (3) lit. ț) este circumscrisă de legiuitor strict la "îndeplinirea prevederilor prevăzute la alin. (2)" alin. (2) al aceluiași articol stipulează: "A.S.F. deține toate competențele de supraveghere, inclusiv competențe de investigare administrative și competențe de a impune măsuri corective, necesare pentru a-și îndeplini atribuțiile în temeiul prezentei legi și al reglementărilor europene incidente prevederilor prezentei legi."

Prin urmare, contrar susținerilor Curții de Apel București, ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entități private cu excepția cazului în care o normă legală expresă îi conferă competența de a impune o anume modificare, specifică.

Nici art. 236 alin. (3) lit. ț), nici vreo altă prevedere legală nu conferă autorității naționale de supraveghere un rol de patron al unei entități private, care să dicteze după bunul plac și peste votul liber al acționarilor conținutul principiilor de asociere.

A decide contrariul, anume a permite unei autorități de supraveghere ASF o plenitudine de competență în impunerea regulilor de asociere, ar reprezenta o atingere gravă adusă însăși esenței conceptului de persoană juridică independentă, care presupune o organizare de sine stătătoare - "0rice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare și un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit și moral, în acord cu interesul general. " (art. 187 C. civ.).

Nici prima instanță, nici ASF nu pot transforma competențele stricte și limitate de supraveghere oferite de legiuitor într-o pârghie prin care o autoritate publică să dicteze pur și simplu modalitatea de organizare și conținutul actului constitutiv al unei structuri asociative private

În concluzie, o prevedere ce reglementează competențele ASF (art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018), nu poate fi interpretată ca reprezentând o normă de drept material, încălcată de către BRM, în ceea ce privește desemnarea membrilor consiliului de administrație și partajarea competențelor acestora - oricum, instanța nu a indicat de fapt prevederea legală de drept material pretins nesocotită de BRM la adoptarea Hotărârii nr. 1/1.04.2021 a adunării generale a acționarilor.

Așa fiind, prima instanță a interpretat greșit legea atunci când a statuat - preluând susținerile ASF - că art. 236 alin. (3) lit. ț) al Legii nr. 126/2018 permite autorității publice să dicteze prevederi ale actului constitutiv al BRM.

A doua critică este reprezentată de faptul că prima instanță a interzis în mod nelegal partajarea competențelor în cadrul Consiliului de administrație, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) și art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație.

În susținerea acestei critici, recurenta susține că BRM funcționează ca societate pe acțiuni, organizată în sistem unitar, având un număr impar de administratori, constituiți ex lege în organul colegial - consiliu de administratie și deservește două obiecte de activitate: i) activitatea întreprinsă în calitate de SSIF; ii) activitatea întreprinsă în calitate de bursă de mărfuri.

SSIF BRM S.A. functionează în baza autorizatiei ASF nr. 275/05.12.2015 și este înscrisă în Registrul ASF cu nr. PJROI SSIF/400079 . Astfel, BRM a început să presteze servicii specifice unui SSIF doar din anul 2015, aceste activități intrând în sfera de aplicare a Legii nr. 126/2018. Implicit, de la acest moment (05.12.2015) ASF a dobândit competența necesară pentru a supraveghea activitatea de SSIF a BRM.

Din însuși faptul că BRM desfășoară, în prezent, două tipuri de activități distincte (una dintre acestea nefiind supusă competenței. ASF) decurge firesc necesitatea separării atribuțiilor administratorilor BRM. Scopul urmărit este simplu: gestionarea cu un maxim de eficiență a sarcinilor aferente fiecăruia dintre obiectele de activitate a ASF în parte, de către administratorii cu competențe special delegate în acest sens.

În acest context, BRM și-a desemnat 5 membri ai consiliului de administrație. Voința socială exprimată de BRM a fost în sensul că 2 dintre administratori vor gestiona exclusiv activitatea BRM ca bursă de mărfuri, iar ceilalți 3 vor exercita atribuțiile specifice BRM ca SSIF. Toți administratorii numiți răspund solidar față de BRM.

Prevederile art. 70 din Legea nr. 31/1990 impun ca administratorii să își îndeplinească sarcinile în cadrul organului colegial din care fac parte. Fiecare dintre aceștia trebuie să acționeze în limitele mandatului ce i-a fost încredințat. Nu există nicio dispoziție legală care să impună ca fiecare dintre administratori să aibă puteri depline de gestiune și reprezentare. Dimpotrivă, voința socială a BRM poate oricând stabili atribuții specifice în sarcina fiecăruia dintre administratori.

Posibilitatea separării atribuțiilor administratorilor în interiorul organului colectiv de conducere este evident reglementată de dispozițiile art. 8 al Legii nr. 31/1990, această soluție legală decurgând firesc din faptul că separarea atribuțiilor (sarcinilor) în interiorul consiliului de administrație crește gradul de eficiență și profesionalizare a societății. Interdicția specializării activității administratorilor frânează astfel eficientizarea BRM.

Este evident că răspunderea civilă a administratorilor față de societate este solidară și, conform art. 73 alin. (1) și art. 1442 alin. (1) din Legea Societăților, atât atunci când lucrează (decid) împreună, cât și atunci când lucrează separat, întrucât în ambele cazuri administrează același patrimoniu.

Însă solidaritatea de care sunt ținuți administratorii în exercitarea mandatelor lor nu poate fi confundată cu vreo obligație de identitate a atribuțiilor ce revin fiecărui membru al consiliului de administratie.

Așadar, societăților le este permis ca, prin actul constitutiv, să stabilească pe lângă atribuțiile comune, colective, și atribuții separate și individualizate în baza conținutului mandatului atribuit fiecăruia dintre administratori. Această individualizare a atributiilor membrilor organului de administrare prin actul constitutiv nu are efecte asupra răspunderii lor solidare față de societate, rolul solidarității fiind acela de a asigura o protecție societății păgubite, care se poate îndrepta împotriva oricăruia din ei și a tuturor, urmând ca apoi prejudiciul acoperit să fie repartizat între aceștia conform culpei fiecăruia.

Altfel spus, separarea atribuțiilor are un scop pur administrativ, de organizare internă, fără a repercuta în niciun fel asupra naturii și condițiilor răspunderii administratorilor față de BRM. De aceea, stoparea voinței sociale prin Decizia ASF reprezintă un abuz.

Concluzionând, arată că sentința recurată interzice BRM specializarea administratorilor în interiorul consiliului de administrație fără, însă, a preciza orice temei juridic în acest sens. În sprijinul acestui raționament eronat, prima instanță se limitează la a susține exclusiv că "în discuție intră și dispozițiile legilor speciale", fără a evoca vreo normă din Legea nr. 126/2018 sau din orice altă lege specială care ar prevala față de art. 8 și art. 70 din Legea nr. 31/1990.

Curtea de Apel București nu a putut indica realmente niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație, ipoteză în care instanța a interzis în mod nelegal partajarea competențelor în cadrul Consiliului de administrație, cu încălcarea art. 8 lit. g)

1

) și art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu motivele invocate prin recurs, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analiza motivelor de casare

Critica întemeiată pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., incidente atunci când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, este nefondată.

Motivul de recurs invocat include toate neregularitățile procedurale care atrag sancțiunea nulității, cu excepția celor menționate la punctele 1-4, precum și nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

Critica recurentei circumscrisă acestui motiv de casare vizează împrejurarea că instanța de fond a încălcat principiului contradictorialității (art. 14 C. proc. civ.), principiul dreptului la apărare (art. 13 C. proc. civ.), precum și principiul dreptului la un proces echitabil (art. 6 parag. 1 din CEDO și art. 6 C. proc. civ.) prin faptul că a omis să pună în discuția părților o cercetare de fapt, a stabilit de una singură o concluzie contrară realității, pe care apoi a utilizat-o în raționamentul său decizoriu.

Înalta Curte constată că susținerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură.

În acest sens, din analiza sentinței recurate, reiese că, instanța de fond, în analiza contextului factual al interacțiunii dintre părți, a reținut faptul că "Din datele dosarului și verificările din oficiu, nu rezultă că deciziile nr. 544 și nr. 545/26.04.2021 au fost contestate în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (7) din Regulamentul nr. 1/2019"

Mai mult decât atât, reținerea primei instanțe nu are nicio relevanță în prezenta speță, contestarea sau necontestarea Deciziilor A.S.F. nr. 544/26.04.2021 și nr. 545/26.04.2021 fiind un aspect tangențial speței, lipsit de orice relevanță prin raportare la problematica individualizării/separării atribuțiilor administratorilor în interiorul organului de conducere, analizată în prezenta cauză.

Prin urmare, aceste considerente ale primei instanțe nu pot afecta legalitatea sentinței atacate.

Referitor la faptul că prima instanță a încălcat principiul contradictorialității, principiul dreptului la apărare, principiul legalității și principiul la un proces echitabil, analizând conținutul încheierii de ședință de la termenul din 05.11.2021, Înalta Curte constată că instanța de fond a respectat întru totul dreptul la apărare al recurentei reclamante, aceasta având posibilitatea la termenul de judecată mai sus menționat și, respectiv, în cadrul probei cu înscrisuri, să depună la dosar toate documentele pe care le considera necesare, utile și concludente cauzei.

Critica întemeiată pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este, de asemenea, nefondată.

Motivul de recurs vizează împrejurarea că sentința recurată nu răspunde în mod efectiv temeiurilor majore care au întemeiat acțiunea introductivă

Înalta Curte reține că, prin acțiunea introductivă, s-au invocat drept motive de nelegalitate a actului administrativ atacat, faptul că ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entități private cu excepția cazului în care o normă legală expresă îi conferă competența de a impune o anume modificare, specifică și faptul că nu există nicio prevedere legală, generală sau specială, care să interzică specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sancționează hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și nu lipsa răspunsului la un argument sau o analiză implicită a acestuia, în cadrul expunerii considerentelor referitoare la unul dintre motivele de nelegalitate invocate de parte.

Examinarea considerentelor primei instanțe invalidează însă susținerile recurentei.

Astfel, din analiza hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde argumentelor invocate de reclamantă (filele x), fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, în limitele permise de normele legale aplicabile, ceea ce face ca motivul de casare ce vizează nemotivarea hotărârii să nu-și găsească incidența în cauză.

Faptul că alegațiile recurentei nu sunt în acord cu raționamentul expus de judecătorul fondului nu poate echivala însă cu o motivare contradictorie sau cu o motivare insuficientă, fiind posibil controlul hotărârii în căile de atac datorită judecăților de valoare, formulărilor concrete, specifice, față de exigențele impuse de art. 425 alin. (1) C. proc. civ.

În concluzie, nu pot fi primite criticile ce vizează motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acesta nefiind întrunit în cauză.

Mai mult decât atât, argumentele invocate de reclamantă cu privire la acest aspecte sunt reluate în cadrul motivului de recurs întemeiat pe pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ., urmând a fi analizate de instanța de control în cadrul acestei critici a sentinței recurate.

Criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt nefondate, urmând a fi respinse.

În cadrul criticii întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că prima instanță a interpretat în mod greșit art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, precum și faptul că instanța de fond a interzis în mod nelegal partajarea competențelor în cadrul Consiliului de administrație, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) și art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație.

Înalta Curte reține că, prin Decizia nr. 546/26.04.2021, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, s-a instituit în sarcina Societății de servicii de investiții financiare C., în art. 1, obligația membrilor consiliului de administrație de a se întruni, în termen de 5 zile de la comunicarea deciziei, în vederea:

- adoptării unei hotărâri cu privire la numirea administratorilor provizorii sau convocarea adunării generale ordinare a acționarilor în vederea completării componenței consiliului de administrație, acesta urmând a avea loc într-un termen ce nu poate depăși 45 de zile de la data comunicării prezentului act individual;

- efectuarea demersurilor în vederea eliminării din actul constitutiv al societății, cu ocazia proximei adunări generale extraordinare a acționarilor, a modificărilor aprobate prin Hotărârea AGEA nr. 1/01.04.2021 referitoare la posibilitatea individualizării/separării atribuțiilor administratorilor în interiorul organului de conducere, luând în considerare că aceasta este contrară opiniei exprimată de autoritate prin intermediul adresei SI-DRA 8184.3/28.01.2021.

Împotriva deciziei nr. 546/26.04.2021, reclamanta a formulat plângere prealabilă, soluționată de către A.S.F. prin decizia nr. 890/16.07.2021.

În contencios, reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A a solicitat anularea deciziei nr. 546/26.04.2021 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

În ceea ce privește critica privind interpretarea greșită de către prima instanță a art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018.

Autoritatea de Supraveghere Financiară, potrivit art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012, este o autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independență, autofinanțată, ale cărei atribuții sunt prevăzute de O.U.G. nr. 93/2012.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, A.S.F. exercită atribuții de autorizare, reglementare, supraveghere și control asupra:

a) intermediarilor de operațiuni cu instrumente financiare; societăților de servicii de investiții financiare; (...)

d) tuturor entităților, instituțiilor, operatorilor de piață și emitenților de valori mobiliare, precum și operațiunilor și instrumentelor financiare (...)

Potrivit art. 3 din același act normativ, supravegherea exercitată de A.S.F., prevăzută la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, se realizează prin:

a) acordarea, suspendarea, retragerea ori refuzul acordării, după caz, în condițiile legii, de autorizații, aprobări, avize, atestate, derogări;

b) emiterea de reglementări, care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I;

c) realizarea controlului asupra entităților și operațiunilor prevăzute la art. 2 alin. (1) pe baza raportărilor primite și prin verificări la fața locului;

d) dispunerea de măsuri și aplicarea de sancțiuni (art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012).

Autoritatea de Supraveghere Financiară este autoritatea competentă care aplică prevederile Legii nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare, cum se arată expres în art. 2 alin. (1) din lege.

Potrivit art. 236 alin. (1), alin. (2) și alin. (3) lit. ț) și u) din Legea nr. 126/2018,

"(1) A.S.F. își exercită atribuțiile și competențele ce îi revin în conformitate cu prevederile prezentei legi în oricare din următoarele moduri:

a) direct;

b) în colaborare cu alte autorități sau entități ale pieței;

c) sub responsabilitatea sa, prin delegare către alte autorități sau alte entități ale pieței;

d) prin sesizarea autorităților judiciare competente.

(2) A.S.F. deține toate competențele de supraveghere, inclusiv competențe de investigare administrative și competențe de a impune măsuri corective, necesare pentru a-și îndeplini atribuțiile în temeiul prezentei legi și al reglementărilor europene incidente prevederilor prezentei legi.

(3) În îndeplinirea prevederilor prevăzute la alin. (2), A.S.F. are următoarele competențe:

ț) de a solicita motivat consiliului de administrație sau, după caz, consiliului de supraveghere, respectiv membrilor directoratului sau directorilor al/ai unei entități supravegheate și reglementate conform prevederilor prezentei legi întrunirea membrilor acestora;

u) de a solicita motivat consiliului de administrație sau, după caz, directoratului unei entități supravegheate și reglementate conform prevederilor prezentei legi convocarea adunării generale a acționarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi sau, în cazul în care consiliul de administrație/directoratul nu dă curs solicitării A.S.F. menționate, de a solicita tribunalului competent să dispună convocarea de adunări generale ale acționarilor."

Înalta Curte va respinge criticile aduse sentinței recurate din perspectiva interpretării greșite de către prima instanță a art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, constatând că prima instanță a interpretat și a aplicat corect dispozițiile legale incidente.

Astfel, din analiza textelor de lege mai sus evocate, reiese, în mod evident, că A.S.F. deține toate competențele de supraveghere, competențe de a impune măsuri corective (plenitudine asigurată de art. 236 alin. (2) din Legea privind piețele de instrumente financiare), putând solicita motivat consiliului de administrație întrunirea membrilor entității supravegheate și convocarea adunării generale a acționarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi (competențe date de art. 236 alin. (3) lit. ț) și u) din Legea nr. 126/2018).

Prin urmare, în acord cu instanța fondului, Înalta Curte constată că A.S.F este abilitată de către legiuitor să exercite atribuții de autorizare, reglementare, supraveghere și control asupra entităților reglementate de către aceasta și, în vederea exercitării atribuțiilor de supraveghere, este competentă în a impune măsuri corective prin solicitarea motivată adresată consiliului de administrație, de adoptare a unor măsuri în concordanță cu legislația aplicabilă, măsuri care nu pot fi catalogate drept dictări ale conținutului unui act constitutiv și a modalității de organizare a unei structuri asociative private.

În ceea ce privește critica referitoare la faptul că instanța de fond a interzis în mod nelegal partajarea competențelor în cadrul Consiliului de administrație, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) și art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuțiilor administratorilor în interiorul consiliului de administrație, este, de asemenea, nefondată, urmând a fi respinsă, prima instanță analizând în mod judicios și aceste apărări ale reclamantei.

Cu privire la această critică, Înalta Curte reține că Bursa de mărfuri este societatea comercială pe acțiuni având ca obiect principal de activitate administrarea piețelor organizate, potrivit Legii nr. 357/2005 (art. 4 alin. (1), activitatea curentă de administrare a bursei de mărfuri fiind asigurată de consiliul de administrație al acesteia ales de adunarea generală a acționarilor, membrii săi fiind reprezentanții acționarilor.

Consiliul de administrație al bursei de mărfuri are, pe lângă atribuțiile stabilite conform prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și pe lângă cele din actul constitutiv al bursei de mărfuri (art. 10 alin. (1) și (2).

Conchizând, Bursa Română de Mărfuri, potrivit actului constitutiv, are ca obiect de activitate administrarea piețelor de interes public, organizate potrivit Legii nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri, potrivit Legii nr. 126/2018 și Legii nr. 24/2017; își desfășoară activitatea în conformitate cu Legea nr. 31/1990, Legea nr. 126/2018, Legea nr. 24/2017 și Legea nr. 357/2005.

Potrivit art. 2 alin. (1) teza I din Legea nr. 126/2018 "Autoritatea de Supraveghere Financiară, denumită în continuare A.S.F., este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi (...)", având atribuții de autorizare, reglementare, supraveghere și control și asupra altor persoane fizice sau juridice care își desfășoară activitatea conform Legii nr. 297/2004 privind piața de capital; intimata-pârâtă ASF are atribuții de supraveghere, investigare administrativă și de a impune măsuri corective în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă.

Înalta Curte constată că, deși societățile de servicii de investiții financiare aflate sub supravegherea A.S.F. sunt societăți constituite și funcționează în temeiul Legii societăților nr. 31/1990, acestea trebuie să respecte a priori legislația incidentă pieței de capital, ca fiind legea specială aplicabilă acestora.

Prin urmare, susținerile recurentei-reclamante doar la dispozițiile Legii nr. 31/1990 (evocând art. 70 - limitele mandatului administratorului prin raportare la dispozițiile actului constitutiv; art. 8 lit. g)

1

) privind puterile conferite administratorilor, cu posibilitatea de a le exercita împreună sau separat ori art. 73 alin. (1) și art. 1442 alin. (1) nu sunt suficiente, întrucât în discuție intră și dispozițiile legilor speciale.

Contrar celor susținute de recurenta-reclamantă cu privire la posibilitatea separării atribuțiilor administratorilor în interiorul organului colectiv de administrare, din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 8 lit. g)

1

), art. 70 alin. (1) și (2), art. 72, art. 73 alin. (1) și (2), art. 1372, art. 1401, art. 142, art. 1432 alin. (2) și (5), art. 1442 alin. (1), art. 1433 din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte constată că consiliul de administrație al BRM este un organ colegial care își exercită atribuțiile solidar, în mod colectiv, fără a putea fi separate/limitate puterile membrilor consiliului, individual în funcție de obiectele de activitate ale societății.

Partajarea competențelor în cadrul consiliului de administrație al BRM ar eluda dispozițiile Legii nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare și a Regulamentelor A.S.F. nr. 5/2019 și nr. 1/2019.

Înalta Curte va avea în vedere și împrejurarea că Legea nr. 31/1990 reglementează, pentru societățile în nume colectiv/societățile în comandită simplă/societătile cu răspundere limitată, la nivelul art. 76 alin. (1) coroborat cu art. 90 și art. 97 alin. (3) faptul că:

"Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergență între administratori, vor decide asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Din analiza textelor legale mai sus evocate, reiese că numai în cazul societăților în nume colectiv/societăților în comandită simplă/societăților cu răspundere limitată, legiuitorul a reglementat în mod expres posibilitatea includerii în actul constitutiv a ipotezei în care administratorii lucrează împreună (...), per a contrario existând posibilitatea ca membrii consiliului de administrație al acestor tipuri de societăți să lucreze și separat, prevederi care nu se regăsesc și în cazul societăților pe acțiuni. Astfel, decizia ce va fi adoptată de consiliul de administrație presupune pluralitatea de administratori pentru validitate și vot, adică, în acest caz, consiliul de administrație este un organ colegial care își desfășoară activitatea împreună, în integralitatea sa.

În îndeplinirea atribuțiilor sale, ASF are posibilitatea de a solicita întrunirea membrilor consiliului de administrație, în temeiul art. 236 alin. (3) lit. ț) din Legea nr. 126/2018, pentru a asigura aplicarea prevederilor legale anterior redate și, astfel, reclamanta să își desfășoare activitatea în conformitate cu dispozițiile legale

Înalta Curte constată că, pe parcursul procesul procesului de autorizare a noii componențe a Consiliului de Administrare, respectiv în îndeplinirea obligației reclamantei de a obține autorizarea componenței Consiliului de administrare și a persoanei care asigură funcția cheie de administrare a riscului societății, în respectarea dispozițiilor art. 76 din Legea nr. 126/2018, ASF a constatat faptul că două dintre persoanele propuse nu mai îndeplinesc condițiile de eligibilitate referitoare la onestitate, reputație și integritate, întrucât acestea au fost sancționate de către ASF.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 1/2019 "(1) În scopul asigurării unui management prudent și corecta al entităților reglementate, persoanele evaluate îndeplinesc și mențin, pe toată durata de desfășurare a activității, cerințele cuprinse în prezentul regulament referitoare la:

a) cunoștințe, competențe și experiență profesională;

b) reputație, onestitate și integritate;

c) guvernanță."

(2) Verificarea îndeplinirii cerințelor de adecvare individuală a persoanelor evaluate se realizează de către entitățile reglementate și, respectiv, de către A.S.F. în următoarele situații:

b) în cazul modificărilor efectuate la nivelul structurii de conducere, incluzând:

(i) desemnarea unor noi membri în structura de conducere, inclusiv ca urmare a proiectelor de achiziție a unor participații calificate în cadrul entităților reglementate, caz în care evaluarea adecvării se efectuează doar pentru persoanele nou-numite în structura de conducere;

(ii) numirea persoanei/persoanelor într-o calitate diferită decât cea evaluată anterior sau dacă cerințele funcției s-au modificat;

(iii) numirea pentru un nou mandat a unei persoane care a fost anterior aprobată de către A.S.F. în consiliu, respectiv în conducerea executivă/conducerea superioară la aceeași entitate reglementată;

d) în cazul desemnării unor persoane noi pentru exercitarea funcțiilor-cheie;

e) în cadrul procesului de monitorizare și supraveghere a entităților reglementate."

Prin urmare, validând raționamentul primei instanțe, având în vedere că unii din membrii Consiliului de Administrare nu îndeplineau condițiile prevăzute de lege, instanța de control reține ASF era îndreptățită să ceară modificarea actului constitutiv cu privire la membrii consiliului.

De altfel, prin Hotărârea AGEA nr. 2/20.05.2021, recurenta-reclamantă s-a conformat obligației instituite prin dispozitivul deciziei din litigiu, în prezent, Consiliul de Administrație al SIIF Bursa Română de Mărfuri fiind alcătuit din 3 membri, autorizați de către A.S.F. (domnii D., E. și doamna F.), conform actului constitutiv, astfel cum a fost modificat și aprobat prin Hotărârea nr. 2/20.05.2021.

În aceste condiții, constatând că nu a fost demonstrată nelegalitatea hotărârii recurate și că nu sunt întrunite în cauză motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., sentința de fond fiind motivată cu respectarea rigorilor prevăzute de lege, pronunțată cu respectarea regulilor de procedură aplicabile în cauză, precum și cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în materie, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul și va menține sentința de fond atacată.

Pentru argumentele expuse, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondat recursul și va menține sentința de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A. împotriva sentinței civile nr. 2049 din 29 decembrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 17 octombrie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.