ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3717/2023

Ședința publică din data de 30 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07.12.2020 pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2020, reclamanta Bursa Română de Mărfuri a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară:

- anularea dispoziției cu caracter normativ cuprinsă în art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 13/2018 privind locurile de tranzacționare, emis de ASF;

- anularea Deciziei ASF nr. 1102/17.09.2020, comunicată reclamantei la data de 22.09.2020, prin care i-a fost respinsă cererea de autorizare a constituirii și administrării SMT și, pe cale de consecință, obligarea pârâtei la reevaluarea cererii reclamantei privind autorizarea organizării și administrării Sistemului Multilateral de Tranzacționare ("SMT"), în sensul admiterii acesteia.

Prin sentința nr. 1171 din 8 iunie 2022, Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

A anulat art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul Autorității de Supraveghere Financiară nr. 13/2018 privind locurile de tranzacționare;

A anulat Decizia ASF nr. 1102/17.09.2020;

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 26.197 RON, cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței nr. 1171 din 8 iunie 2022, pronunțate de Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, ca nefondată.

În motivarea recursului arată în esență, că, în cadrul sentinței recurate, instanța de fond a analizat, cu prioritate, legalitatea dispozițiilor art. 75 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1040 din 7 decembrie 2018, modificat prin Regulamentul A.S.F, nr. 5/2019, regulament care a înlocuit cadrul legal oferit de Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, cu modificările și completările ulterioare (emis în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piața de capital).

În cadrul sentinței recurate, instanța de fond a realizat analiza legalității acestui regulament și a constatat faptul că acest act administrativ, face parte din categoria actelor administrative cu caracter normativ, supuse exigenței respectării principiului ierarhiei actelor normative, care presupune obligativitatea conformității actelor administrative cu caracter normativ cu actele normative cu forță juridică superioară in executarea cărora se emit/adoptă" (primul paragraf, pag. 18).

De asemenea, în continuare, instanța de fond a apreciat că, așa cum rezultă din conținutul art. 75 alin. (1), rigorile pentru organizarea și administrarea unui SMT sunt cele stabilite de Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016" (al treilea paragraf, pag. 18).

Totodată, prin sentința recurată, s-a reținut că, din analiza sistematică a prevederilor legale menționate și ținând cont de principiul general al ierarhiei actelor administrative, actul administrativ cu caracter normativ contestat în cauză poate avea ca obiect de reglementare exclusiv modul de aplicare, de punere în executare, în concret, a legii, respectiv a Regulamentelor adoptate de instituțiile UE, fără posibilitatea de a exceda sfera de reglementare stabilita de legiuitor, în sensul adăugării la lege sau a modificării acesteia prin normele de aplicare (penultimul paragraf, pag. 18).

Astfel, legalitatea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a fost examinată de către instanța de fond prin raportare la prevederile legale în aplicarea cărora prevederile au fost adoptate.

A arătat recurenta că, actele administrative normative (reglementările) care pot fi emise de A.S.F. sunt cele prevăzute expres de art. 6 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare O.U.G. nr. 93/2012, respectiv hotărâri, ordine, regulamente, norme și instrucțiuni.

Interpretarea instanței de fond asupra modulului de aplicare a normelor de drept material este nelegală, având în vedere faptul că prevederile art. 121 mai sus indicate reprezintă transpunerea fidelă a dispozițiilor art. 38 din Directiva MiFID II.

Regulamentul EMIR nu interzice posibilitatea impunerii unei obligații de compensare suplimentare celor menționate în cadrul acestuia, dacă acestea vizează alte instrumente financiare derivate și alte tipuri de locuri de tranzacționare.

Răspunsul formulat de ESMA se referă strict la clasele de instrumente ce sunt obligatoriu a fi compensate printr-o contraparte centrală, dar nu se referă la interzicerea dreptului statelor membre de a stabili reguli la nivel național pentru alte instrumente financiare derivate decât cele vizate de reglementarea europeană.

De asemenea, răspunsurile ce pot fi date de ESMA au menirea de a clarifica prevederile deja cuprinse în legislația aplicabilă și nu extind în vreun fel drepturile și obligațiile care decurg din această legislație și nici nu introduc cerințe suplimentare față de cele deja existente. Răspunsurile sunt destinate doar asistenței persoanelor fizice sau juridice, inclusiv autorităților competente și instituțiilor și organismelor Uniunii în clarificarea aplicării sau implementării normelor relevante. Numai Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să facă interpretarea dreptului Uniunii.

Referitor la obligarea A.S.F. la plata către intimată a sumei de 26.197 RON, cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru și onorariu avocat, a arătat că, instanța de fond putea să observe faptul că, munca/activitatea efectivă depusă de reprezentanții convenționali ai intimatei, prin raportare la complexitatea cauzei, nu putea conduce la acordarea echitabilă a unor cheltuieli de judecată în cuantum de 26.197 RON., în aprecierea sa, impunând-se acordarea unor cheltuieli într-un mai mic decât cel acordat.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, ale art. 483, art. 486 și art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe dispozițiile O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările și completările ulterioare, pe dispozițiile Legii nr. 126/2018, precum și pe celelalte dispoziții aferente legislației primare, secundare și europene în ce privește piața de capital invocate în cererea de recurs.

Intimata-reclamantă Bursa Română de Mărfuri a formulat întâmpinare, prin care solicită, în principal constatarea nulității recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiat, și menținerea soluției de anulare a art. 75 alin. (1) lit. e) din regulamentul ASF nr. 13/2018, întrucât acesta a fost emis cu exces de putere, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Intimata-reclamantă a susținut prin întâmpinare, în esență următoarele:

ASF reia în calea de atac a recursului, în mod nestructurat, alegațiile formulate prin întâmpinarea sa depusă în fața Curții de Apel București.

Prin cererea de recurs, recurenta nu face decât să invite instanța de recurs la neaplicarea efectului obligatoriu și direct al Regulamentului EMIR și la pronunțarea unei soluții manifest contrare Legii nr. 126/2018.

Acest aspect este confirmat de ESMA, care, prin răspunsul său la întrebarea BRM, invalidează cu totul poziția adoptată de ASF încă de la începutul procesului și menținută în recurs și întărește raționamentul primei instanței.

Domeniul de aplicare al obligației de compensare printr-o C. proc. civ. a tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate extrabursiere, inclusiv cele încheiate prin intermediul unui SMT, este stabilit unitar, la nivel european, de Comisia Europeană, la propunerea ESMA, fiind consfințit în Secțiunea 1 a Registrului ESMA, potrivit Regulamentului EMIR. El nu include contractele futures cu active suport gaze naturale și energie electrică decontate în RON, care urmau a fi încheiate prin SMT al BRM, după cum a reținut și prima instanță.

Actele ASF atacate sunt în deplină contradicție cu aceste norme de drept unional, impunând obligația de compensare printr-o C. proc. civ. a tuturor contractelor derivate extrabursiere încheiate printr-un SMT, ca unică metodă de reducere a riscului operațional și a riscului de contraparte, cu depășirea cadrului Regulamentului EMIR și ignorarea competenței Comisiei Europene în materie.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 490 alin. (2) C. proc. civ., raportate la cele ale art. 471 indice 1 alin. (3) C. proc. civ., precum și toate prevederile legale indicate prin întâmpinare.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 4 ianuarie 2023, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 14 iunie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Recurenta-pârâtă a înțeles să critice sentința recurată prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Amintește Înalta Curte că potrivit acestor dispoziții legale, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

O primă critică adusă de recurenta-pârâtă vizează faptul că, prima instanță a reținut nelegalitatea dispozițiitor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018 cu aplicarea greșită a prevederilor art. 4-6 și ale art. 11 din Regulamentului EMIR și a normelor art. 121 din Legea nr. 126/2018.

Criticile recurentei-pârâte sunt întemeiate.

Potrivit dispozițiilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018: "Cererea operatorului de piață/S.S.I.F. privind aprobarea constituirii și administrării SMT/SOT trebuie să fie însoțită de informațiile prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare privind conținutul și formatul descrierii funcționării sistemelor multilaterale de tranzacționare și a sistemelor organizate de tranzacționare și privind notificarea Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe în conformitate cu Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind piețele instrumentelor financiare, denumit în continuare Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 2016/824, precum și de următoarele documente:

a) hotărârea organului statutar al operatorului de piață/S.S.I.F. privind înființarea și administrarea unui SMT/SOT;

b) actul constitutiv sau actul adițional la acesta, cuprinzând informații cu privire la includerea în obiectul de activitate al operatorului de piață/S.S.I.F. a activității de administrare a unui SMT/SOT;

c) organigrama operatorului de piață; S.S.I.F.;

d) regulile de funcționare a SMT/SOT;

e) contractul cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz: (...)".

În cadrul sentinței recurate, instanța de fond a realizat analiza legalității acestui regulament și a constatat faptul că acest act administrativ, face parte din categoria actelor administrative cu caracter normativ, supuse exigenței respectării principiului ierarhiei actelor normative, care presupune obligativitatea conformității actelor administrative cu caracter normativ cu actele normative cu forță juridică superioară în executarea cărora se emit/adoptă".

Prin sentința recurată, s-a reținut că, din analiza sistematică a prevederilor legale menționate și ținând cont de principiul general al ierarhiei actelor administrative, actul administrativ cu caracter normativ contestat în cauză, poate avea ca obiect de reglementare exclusiv modul de aplicare, de punere în executare, în concret, a legii, respectiv a Regulamentelor adoptate de instituțiile UE, fără posibilitatea de a exceda sfera de reglementare stabilită de legiuitor, în sensul adăugării la lege sau a modificării acesteia prin normele de aplicare.

Legalitatea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a fost examinată de către instanța de fond prin raportare la prevederile legale în aplicarea cărora prevederile au fost adoptate.

Reține Înalta Curte că, actele administrative normative (reglementările) care pot fi emise de A.S.F. sunt cele prevăzute expres de art. 6 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare O.U.G. nr. 93/2012, respectiv hotărâri, ordine, regulamente, norme și instrucțiuni.

În exercitarea acestor prerogative și în aplicarea prevederilor art. 66 alin. (2) și (4), art. 129 alin. (3) și (7), art. 130, 131, 133, art. 134 alin. (2) lit. d), art. 135 alin. (6), art. 136 alin. (1), (6) și (7), art. 137 alin. (1) lit. g), art. 147 alin. (4), precum și ale art. 280 alin. (1) din Legea nr. 126/2018, a fost emis Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018.

Acest Regulament, împreună cu Legea nr. 126/2018, asigură transpunerea la nivel național atât a Directivei MiFID II, cât și a Regulamentului (UE) nr. 600/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 - denumit în continuare MiFIR, dar și a reglementărilor europene cu aplicabilitate directă în statele membre, emise în aplicarea MiFID II (ex. MiFIR), și a reglementărilor europene emise în aplicarea MiFID II și MiFIR), ce formează cadrul legal care guvernează începând cu anul 2018 cerințele aplicabile firmelor de investiții, locurilor de tranzacționare și prestatorilor de servicii în materia obligațiilor de raportare.

Astfel, așa cum, în mod corect a reținut și instanța de fond, Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a înlocuit cadrul legal oferit de Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, cu modificările și completările ulterioare (emis în aplicarea Legii nr. 297/2004), acesta din urmă fiind abrogat în prezent.

Cu privire la condiția regăsită în Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 referitoare la necesitatea existenței unui contract cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz, se constată că aceasta se regăsea și în Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, fiind preluată și adaptată în noua formă a regulamentului.

Astfel, potrivit Regulamentului nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare, abrogate de Regulamentul ASF nr. 13/2018

"Art. 64. (1) Cererea operatorului de sistem privind aprobarea constituirii și administrării sistemului alternativ de tranzacționare trebuie să fie însoțită de:

(…)

e) contractul cu societatea care administrează sistemul de compensare-decontare și/sau cu casa de compensare/contrapartea centrală".

Potrivit Regulamentului ASF nr. 13/2018 privind locurile de tranzacționare, în vigoare:

"Art. 75. (1) Cererea operatorului de piață/S.S.I.F. privind aprobarea constituirii și administrării SMT/SOT trebuie să fie însoțită de informațiile prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare privind conținutul și formatul descrierii funcționării sistemelor multilaterale de tranzacționare și a sistemelor organizate de tranzacționare și privind notificarea Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe în conformitate cu Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind piețele instrumentelor financiare, denumit în continuare Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 2016/824, precum și de următoarele documente:

(…)

e) contractul cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz".

Prin urmare, reține Înalta Curte, din analiza comparativă a prevederilor celor două regulamente expuse mai sus, prevederi referitoare la necesitatea existenței unui contract cu o contraparte centrală, că, cerința existenței unui contract cu un depozitar central/o contraparte centrală se regăsea atât în vechea reglementare, cât și în cea nouă, nefiind introdusă, ca element de noutate, în Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 (în vigoare în prezent), modificările aduse asupra vechiului text fiind de adaptare a terminologiei în contextul noilor reglementări existente atât la nivel european, cât și național.

Instanța de fond a reținut că, așa cum rezultă din articolul 121 din Legea nr. 126/2018, nu este prevăzută obligativitatea încheierii prealabile a unui contract cu o contraparte centrală pentru a obține autorizarea unui SMT, și chiar dacă posibilitatea apelării la o contraparte centrală este prevăzută în legătură cu un alt stat membru, aceasta este facultativă și nu obligatorie (...).

Este nelegală interpretarea instanței de fond asupra modulului de aplicare a normelor de drept material, având în vedere faptul că prevederile art. 121 din Legea nr. 126/2018 reprezintă transpunerea fidelă a dispozițiilor art. 38 din Directiva MiFID II, potrivit cărora: "(1) Statele membre nu împiedică firmele de investiții și operatorii de piață care exploatează un MTF să convină cu o C. proc. civ., o casă de compensare sau un sistem de decontare din alt stat membru mecanisme adecvate pentru organizarea compensării și/sau decontării tuturor sau a unei părți din tranzacțiile încheiate de membrii sau participanții din cadrul sistemelor lor.

(2) Autoritatea competentă a firmelor de investiții și a operatorilor de piață care exploatează un MTF nu poate interzice apelarea la o C. proc. civ., la o casă de compensare și/sau la un sistem de decontare din alt stat membru, decât în cazul în care poate dovedi că această interdicție este necesară pentru a menține funcționarea ordonată a MTF-ului respectiv și ținând seama de condițiile impuse sistemelor de decontare la articolul 37 alin. (2).

Pentru a evita repetarea nejustificată a controalelor, autoritatea competentă ține seama de supervizarea și supravegherea sistemului de compensare și de decontare deja efectuate de către băncile centrale în calitate de supervizori ai sistemelor de compensare și de decontare sau de către alte autorități de supraveghere competente în ceea ce privește aceste sisteme".

În dreptul intern, norma europeană a fost implementată și au fost puse în aplicare, directivele europene fiind preluate atât în reglementările principale - Legea nr. 297/2004, Legea nr. 210/2017 și Legea nr. 126/2018, cât și în reglemetările secundare -Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, Regulamentul A.S.F. nr. 2/2014 și Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018.

Potrivit art. 121 din Legea nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare:

"(1) S.S.I.F. și operatorii de piață care administrează un SMT pot conveni cu o contraparte centrală, o casă de compensare sau un sistem de decontare din alt stat membru mecanisme adecvate pentru organizarea compensării și/sau decontării tuturor sau a unei părți din tranzacțiile încheiate de membrii sau participanții în cadrul sistemelor lor.

(2) A.S.F. nu poate interzice apelarea la o contraparte centrală, la o casă de compensare și/sau la un sistem de decontare din alt stat membru decât în cazul în care se poate demonstra că această interdicție este necesară pentru a menține funcționarea ordonată a SMT-ului respectiv și ținând seama de condițiile impuse sistemelor de decontare în conformitate cu prevederile art. 120 alin. (4) și (5).

(3) Pentru a evita repetarea nejustificată a verificărilor, A.S.F. ține seama de supervizarea și supravegherea sistemului de compensare și de decontare deja efectuate de către băncile centrale în calitate de supervizori ai sistemelor de compensare și de decontare sau de către alte autorități de supraveghere competente în ceea ce privește aceste sisteme".

Reține Înalta Curte că, alin. (1) al art. 121 din Legea nr. 126/2018 nu poate fi interpretat distinct de celelalte două alineate ale aceluiași articol.

Susținerile intimatei referitoare la faptul că, până în prezent, în România nu există o contraparte centrală, nu reprezintă un motiv pentru nerespectarea de către aceasta a dispozițiilor legale.

Prin urmare, față de dispozițiile art. 121 mai sus indicate, care prevăd că, pentru a se evita repetarea nejustificată a controalelor, autoritatea competentă ține seama de supervizarea și supravegherea sistemului de compensare și de decontare și faptul că, dreptul uniunii dă posibilitatea statului de origine să stabilească mecanismele de supraveghere prevăzute de către Regulamentul UE nr. 648/2012, mecanisme care să nu pună în pericol stabilitatea financiară, reiese că, interpretarea instanței de fond a dispozițiilor art. 121 din Legea nr. 126/2018 este eronată.

O altă critică a recurentei-pârâte a vizat faptul că, instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018, dispoziții care, potrivit instanței de fond, nu conferă A.S.F. dreptul de a stabili, prin reglementări secundare, reguli suplimentare privind documentația necesară privind aprobarea constituirii unui SMT, cu atât mai mult cu cât acestea sunt contrare și regulamentelor europene incidente.

De asemenea, a susținut recurenta -reclamantă că, instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, reținând, în mod eronat, faptul că, art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018 conferă A.S.F. dreptul de a stabili, prin reglementări secundare, reguli privind documentația necesară privind aprobarea constituirii SMT-ului sau SOT-ului, nu înseamnă că acesta ar putea extinde domeniul de aplicare al obligației de compensare printr-o C. proc. civ. a tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate încheiate prin intermediul unui SMT, dincolo de limitele stabilite unitar, la nivel european, prin Regulamentul EMIR.

Susținerile recurentei sunt întemeiate.

Potrivit prevederilor art. 66 din Legea nr. 126/2018:

"(1) S.S.I.F. și operatorii de piață care administrează un SMT sau un SOT supun aprobării A.S.F. intenția de constituire a SMT-ului sau a SOT-ului.

(2) Se supune aprobării A.S.F. administrarea SMT-ului sau SOT-ului, inclusiv descrierea completă a caracteristicilor acestora și a regulilor de funcționare ale acestor sisteme cu respectarea prevederilor prezentei legi, a reglementărilor A.S. F. emise în aplicarea acesteia și a reglementărilor europene emise în aplicarea Directivei 2014/65/UE.

(3) A.S.F. poate solicita modificarea procedurilor emise de operatorul de piață sau de S.S.I.F. care administrează un SMT sau un SOT.

(4) A.S.F. stabilește prin reglementări reguli privind:

a) documentația necesară privind aprobarea constituirii SMT-ului sau SOT-ului;

b) documentația necesară privind retragerea aprobării de constituire a SMT-ului sau a SOT-ului".

Observă Înalta Curte că, în cauză are relevanță Considerentul (1) din Regulamentul (UE) 2019/2099 din 23 octombrie 2019 care modifică Regulamentul (UE) nr. 648/2012, în ceea ce privește procedurile și autoritățile implicate în autorizarea contrapărților centrale și cerințele pentru recunoașterea contrapărților centrale din țări terțe, care menționează faptul că Regulamentul (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului prevede obligația compensării contractelor cu instrumente financiare derivate extrabursiere standardizate prin intermediul unei contrapărți centrale (C. proc. civ.) în concordanță cu cerințe similare din alte țări care fac parte din G20. Regulamentul respectiv a introdus, de asemenea, cerințe prudențiale, organizatorice și de conduită profesională stricte pentru C. proc. civ. și a stabilit mecanismele de supraveghere prudențiată a acestora pentru a reduce la minimum riscurile pentru utilizatorii C. proc. civ. și pentru a consolida stabilitatea financiară", iar la pct. 6 din același regulament, tezele I și II prevăd faptul că "Mecanismele de supraveghere, prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 648/2012 se bazează, în principal, pe autoritatea din țara de origine. C. proc. civ. stabilite în Uniune sunt, în prezent, autorizate și supravegheate de autorități competente din statele membre în cooperare cu colegii formate din supraveghetori naționali, ESMA, membrii relevanți ai Sistemului European al Băncilor Centrale (SEBC) și alte autorități relevante".

Așadar, dreptul uniunii europene dă posibilitatea statului de origine să stabilească mecanismele de supraveghere prevăzute de către Regulamentul UE nr. 648/2012, mecanisme care să nu pună în pericol stabilitatea financiară.

Totodată, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 210/2017 privind stabilirea unor măsuri de punere în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 4 iulie 2012 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărțile centrale și registrele centrale de tranzacții, potrivit cărora: "Prezenta lege stabilește măsurile necesare punerii în aplicare, la nivel național, a dispozițiilor Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 4 iulie 2012 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărțile centrale și registrele centrale de tranzacții, denumit în continuare Regulamentul (UE) nr. 648/2012, în ceea ce privește stabilirea autorității competente și a regimului sancțiunilor aplicabil în cazul încălcării dispozițiilor titlului II și ale art. 87 din Regulamentul (UE) nr. 648/2012 în scopul asigurării protecției drepturilor operatorilor de sisteme care furnizează garanții altor operatori de sisteme în cazul în care aceștia din urmă fac obiectul unor proceduri de insolvență".

În raport de prevederile legale sus enunțate, instanța de control judiciar reține că, prin compensarea centralizată, participanții la un SMT beneficiază de o protecție suplimentară prin eliminarea expunerii la riscul de credit al contrapartidei, garantându-se în același timp decontarea tranzacțiilor în caz de eșec la decontare al unui participant. Este relevant faptul că, la nivel unional s-a considerat că este necesară existența unei departajări între cele două sisteme/locuri de tranzacționare și, legislația națională a transpus în mod fidel reglementările europene, în legislația națională fiind arătate diferențele dintre cele două locuri de tranzacționare.

În ceea ce privește locurile de tranzacționare, din perspectiva Directivei 2014/65/UE, se reține diferențierea noului sistem de tranzacționare - SOT, de cele două sisteme de tranzacționare deja existente - piața reglementată și SMT.

Diferențierea cerințelor dintre sistemele de tranzacționare este subliniată în considerentul (14) din preambulul Directivei 2014/65/UE privind piețele instrumentelor financiare și de modificare a Directivei 2002/92/CE și a Directivei 2011/61/UE:

"Toate locurile de tranzacționare, și anume piețele reglementate, sistemele multilaterale de tranzacționare (multilateral trading facilities – MTF-uri) și OTF-urile, ar trebui să instituie reguli transparente și nediscriminatorii care să reglementeze accesul la sistem. Cu toate acestea, în timp ce piețelor reglementate și MTF-urilor ar trebui să li se aplice cerințe similare privind acceptarea de membri sau participanți, OTF-urile ar trebui să poată să stabilească și să restricționeze accesul, printre altele, pe baza rolului și a obligațiilor pe care le au față de clienții lor. În acest sens, locurile de tranzacționare ar trebui să poată specifica parametrii care guvernează sistemul, cum ar fi timpul minim de latență, cu condiția ca acest lucru să se realizeze într-un mod deschis și transparent și să nu implice un tratament discriminatoriu aplicat din partea operatorului platformei".

Totodată, potrivit considerentului (15) din preambulul Directivei 2014/65/UE "Contraparte centrală (C. proc. civ.) înseamnă, conform definiției din Regulamentul (UE) nr. 648/2012, o persoană juridică care se interpune între părțile la contractele tranzacționate pe una sau mai multe piețe financiare, devenind cumpărător pentru fiecare vânzător și vânzător pentru fiecare cumpărător. C. proc. civ.-urile nu intră sub incidența definiției termenului OTF în conformitate cu prezenta directivă".

De asemenea, o altă diferențiere între piața reglementată/SMT și SOT o reprezintă interdicția administratorului unei piețe reglementate/SMT de a executa ordine ale unui client prin angajarea capitalurilor proprii și de a se implica în cumpărări și vânzări simultane pe cont propriu. Pe de altă parte, administratorului unui SOT îi este permisă implicarea în cumpărări și vânzări simultane pe cont propriu cu obligațiuni, produse financiare structurate, certificate de emisii și anumite instrumente financiare derivate, numai în cazul în care clientul și-a dat acordul cu privire la acest proces.

Dispozițiile art. 20 alin. (7) din Mi Fit) II, prevăd că, atunci când se solicită autorizarea în calitate de SOT, autoritatea competentă poate solicita o descriere detaliată a motivelor pentru care sistemul nu corespunde unei piețe reglementate sau unui SMT.

Prevederile art. 20 alin. (8) din MiFID II, art. 24, art. 25, art. 27 și art. 28, ce cuprind dispoziții referitoare la cerințele aplicabile SSIF-urilor, în ceea ce privește garantarea protecției investitorilor referitoare la evaluarea caracterului adecvat al clienților și raportarea către clienți, obligația de a executa ordinele în condițiile cele mai favorabile pentru client și normele de prelucrare a ordinelor clienților, se aplică tranzacțiilor încheiate în cadrul unui SOT.

Dispozițiile art. 19 alin. (4) din MiFID II, arată că, cerințele menționate anterior "nu se aplică tranzacțiilor încheiate în conformitate cu regulile aplicabile unui MTF între membrii sau participanții săi sau între MTF și membrii sau participanții săi, în ceea ce privește utilizarea MTF-ului".

Așadar, din noile cerințe impuse de MiFID II referitoare la sistemele de tranzacționare, rezultă alinierea prevederilor referitoare la SMT cu cele referitoare la piețele reglementate, pentru crearea unei legislații unitare și echitabile între cele două sisteme.

Relevanță în speță, o au și prevederile privind accesul la mecanismele de compensare și decontare prevăzute la art. 38 și art. 55 din MiFID II, care sunt similare în situația piețelor reglementate și a SMT-urilor, în timp ce pentru SOT nu sunt introduse prevederi în acest sens.

Prin urmare, cerința de compensare a tranzacțiilor executate în cadrul unui SMT prin intermediul unei contrapărți centrale contribuie la creșterea protecției participanților și implicit a investitorilor pe acest sistem, prin preluarea de către contrapartea centrală a riscului de credit al contrapartidei.

Prin adoptarea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018, s-a urmărit realizarea unei diferențieri între cerințele aplicabile în cazul unei cereri de aprobare a constituirii și administrării unui sistem multilateral de tranzacționare (SMT) față de cele aplicabile în cazul unei cereri de aprobare a unui sistem organizat de tranzacționare (SOT), loc de tranzacționare nou introdus prin Directiva 2014/65/UE.

În situația SMT-ului (denumit anterior, în Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, "sistem alternativ de tranzacționare"), s-a prevăzut obligativitatea compensării printr-o contraparte centrală (CCP) a tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate executate în cadrul sistemului.

Este de reținut că, legislația primară aplicabilă și anume prevederile art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018 conferă A.S.F. dreptul de a stabili prin reglementări secundare reguli suplimentare privind documentația necesară privind aprobarea constituirii unui SMT.

În ceea ce privește prevederile Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărțile centrale și registrele centrale de tranzacții, cunoscut drept EMIR (European Market Infrastructure Regulation) referitoare la obligația de compensare printr-o CCP autorizată în temeiul articolului 14 sau recunoscută în temeiul articolului 25 din Regulamentul (UE) 648/2012 în situația contractelor derivate extrabursiere care fac obiectul obligației de compensare în temeiul art. 4 din același regulament, reține Înalta Curte că, legislația europeană nu interzice/restricționează ca celelalte contracte derivate extrabursiere (în speță, commodities derivatives, care nu fac obiectul obligației de compensare) să fie compensate la nivel centralizat, existând în acest sens CCP autorizate conform EMIR, care oferă servicii de compensare pentru commodities derivatives tranzacționate OTC.

În raport de cele menționate anterior, reiese că, cerința de compensare a tranzacțiilor executate în cadrul unui SMT prin intermediul unei contrapărți centrale nu contravine legislației europene în vigoare, această măsură contribuind la creșterea protecției participanților și implicit a investitorilor pe acest sistem, prin preluarea de către contrapartea centrală a riscului de credit al contrapartidei.

Înalta Curte reține că, intimata-reclamantă a susținut, totodată, în apărarea sa, că prin răspunsul ESMA la întrebarea BRM, aceasta a confirmat că, din simpla parcurgere a Secțiunii 1 a Registrului ESMA, se poate observa lipsa oricărei mențiuni referitoare la instrumentele financiare derivate extrabursiere cu active suport energie electrică, respectiv gaze naturale și că, lipsa unei astfel de mențiuni conduce la concluzia clară că instrumentele financiare derivate extrabursiere care urmau a fi tranzacționate prin intermediul SMT al BRM nu fac obiectul obligației de compensare printr-o C. proc. civ.

Intimata-reclamantă a mai susținut că, prin urmare, ASF a depășit abuziv limitele domeniului de aplicare al obligației de compensare printr-o C. proc. civ., stabilite conform art. 4-6 din Regulamentul EMIR, impunând BRM să compenseze printr-o C. proc. civ. tranzacționarea unor instrumente financiare derivate extrabursiere ce nu fac obiectul acestei obligații, atât prin Regulamentul ASF nr. 13/2018, cât și prin Decizia ASF nr. 1102 din 17 septembrie 2020.

Susținerile intimatei-reclamante nu pot fi primite.

Astfel, constată Înalta Curte că, în ceea ce privește răspunsul ESMA, prima instanța a făcut o interpretare greșită. Din răspunsul transmis, nu rezultă că statele membre nu pot impune la nivel național cerințe suplimentare care să asigure o funcționare prudentă și eficientă a unor piețe pe care se tranzacționează instrumente financiare derivate altele decât cele vizate de obligația de compensare impusă de regulamentul european, cum sunt instrumentele financiare derivate având ca activ suport energia sau gazele naturale.

Regulamentul EMIR nu interzice posibilitatea impunerii unei obligații de compensare suplimentare celor menționate în cadrul acestuia, dacă acestea vizează alte instrumente financiare derivate și alte tipuri de locuri de tranzacționare.

Răspunsul formulat de ESMA se referă strict la clasele de instrumente ce sunt obligatoriu a fi compensate printr-o contraparte centrală, dar nu se referă la interzicerea dreptului statelor membre de a stabili reguli la nivel național pentru alte instrumente financiare derivate decât cele vizate de reglementarea europeană.

Concluzionând, reține Înalta Curte că, sunt neîntemeiate apărările intimatei-reclamante, și constatările instanței de fond, în sensul că, dispozițiile art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018 sunt nelegale. Astfel, în mod eronat, instanța de fond a constatat că se impune anularea Deciziei ASF nr. 1102/17.09.2020, emisă de recurenta-pârâtă, ca urmare a neîndeplinirii de către intimată-reclamantă a condițiilor prevăzute la art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018.

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta-pârâtă prin cererea de recurs sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care nu reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând: va respinge acțiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței nr. 1171 din 8 iunie 2022, pronunțate de Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 30 iunie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.