ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4066/2022

Ședința publică din data de 21 septembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

a) Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 iunie 2018 sub nr. x/2018, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat:

b) Prin încheierea pronunțată la data de 26 februarie 2019, în dosarul nr. x/2018, privind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, având ca obiect "anulare act administrativ - Decizia nr. 234/15.10.2018", Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția conexității și a dispus conexarea dosarului nr. x/2018 la dosarul nr. x/2018.

Prin sentința civilă nr. 2124 din 28 iunie 2019, astfel cum a fost îndreptată prin încheierea din 4 iulie 2019, Curtea de Apel București a admis cererea principală formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și, în consecință, a anulat Decizia nr. 1443/12.10.2017 și Decizia nr. 51/11.01.2018.

De asemenea, a disjuns soluționarea cererii conexe ce formează obiectul dosarului nr. x/2018

Împotriva sentinței civile nr. 2124 din 28 iunie 2019, pronunțată de instanța de fond, a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, recurenta-pârâtă susține că, admițând cererea de chemare în judecată, instanța de fond a dispus anularea Deciziei ASF nr. 1443/12.10.2017 și a Deciziei ASF nr. 51/11.01.2018, cu singura motivare că "aceste acte administrative nu cuprind motivele de drept și de fapt care justifică reținerea contravențiilor respective, decizia de soluționare a plângerii prealabile nu cuprinde motivele care au dus la respingerea acesteia".

Instanța de fond a anulat în totalitate Decizia nr. 1443/12.10.2017, deși, prin acțiunea introductivă, intimatul-reclamant a solicitat anularea în parte a menționatei decizii (din cele 11 puncte reținute în cuprinsul acesteia, acțiunea introductivă referindu-se doar la punctele 2, 4, 5, 6, 7, 8 și 10).

Recurenta-pârâtă ASF arată că, în calitate de autoritate administrativă autonomă a pieței de capital, în exercitarea prerogativelor cu care a fost învestită prin O.U.G. nr. 93/2012, a dispus un control periodic la B. S.A., efectuat în baza Planului de control aferent anului 2017 - Trimestrul I 2017, în perioada 13.03.2017 - 07.04.2017, perioada controlată fiind 14.10.2014-13.03.2017.

În urma controlului efectuat și în baza analizei și a propunerilor formulate de către direcția de specialitate, au fost dispuse o serie de măsuri, urmate de emiterea unor decizii, printre care și măsura sancționării domnului A., director general/conducător (conducător în perioada 30.06.2009 - 22.02.2016), cu amendă în cuantum de 22.500 RON, prin Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017.

Recurenta-pârâtă menționează că procesul-verbal de control întocmit ca urmare a acțiunii de control periodic desfășurate la B. S.A., care cuprinde detalierea tuturor faptelor constatate, a fost transmis societății prin adresa ASF nr. x/26.06.2017, iar prin adresa înregistrată la ASF cu nr. x/05.07.2017, societatea a transmis dovada informării cu privire la aspectele reținute în sarcina persoanelor vizate de faptele constatate, precum și obiecțiunile formulate de către acestea. Menționează, de asemenea, că aceste obiecțiuni au fost avute în vedere la stabilirea concluziilor finale referitoare la faptele reținute în sarcina acestor persoane.

Chiar dacă legislația aplicabilă societăților de servicii de investiții financiare prevede responsabilități și sarcini pentru persoana juridică, în speță B. S.A., entitate care a și fost sancționată de către ASF cu ocazia controlului inopinat, persoana juridică nu poate acționa în sine decât prin persoane fizice, angajați ai societății care pot fi persoane autorizate de către ASF sau persoane desemnate de către societate să desfășoare activități în acord cu legislația aplicabilă.

Potrivit legislației ASF, procesul-verbal de control este reținut ca temei al emiterii fiecărei decizii de sancționare contestate, document în care sunt descrise operațiunile care au condus la individualizarea în cadrul deciziilor de sancționare a faptelor reținute în sarcina persoanelor sancționate.

Conform mențiunilor finale ale procesului-verbal de control, societății controlate îi revine obligația informării angajaților proprii cu privire la constatările echipei de control a ASF ce vizează activitatea lor. Precizările acestora trebuie să facă parte integrantă a observațiilor întocmite de societate la procesul-verbal de control.

În cadrul procesului-verbal de control, transmis societății și la care angajații au avut acces, sunt detaliate toate elementele de identificare, toate tranzacțiile, clienții și persoanele subiect al constatărilor ASF.

Astfel, argumentele instanței de fond, conform cărora contravențiile reținute nu sunt descrise, sunt eronate, partea având posibilitatea de a realiza obiecțiunile în cunoștință de cauză, atât prin observațiile formulate la procesul-verbal de control, la care, de altfel, s-au și făcut obiecțiuni punctuale cu privire la constatările ASF, cât și ulterior, prin contestația formulată.

În cuprinsul deciziei contestate în cauză sunt menționate împrejurările de fapt care conturează elementul material al contravențiilor reținute. Decizia ASF nr. 1443/2017 cuprinde principalele elemente de fapt și de drept necesare și suficiente pentru a permite intimatului-reclamant exercitarea corespunzătoare a dreptului la apărare, iar instanței de contencios administrativ, exercitarea controlului specific de legalitate.

Nu în ultim rând, având în vedere motivele de fapt și de drept ale Deciziei ASF nr. 1443/12.10.2017, raportate la punctele contestate efectiv în instanță de către intimatul-reclamant, recurenta-pârâtă precizează următoarele:

La pct. 2 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, s-a reținut și sancționat faptul că B. S.A. nu a menținut o structură organizatorică care să precizeze, în mod clar și documentat, structurile ierarhice de raportare, precum și care să aloce funcțiile și responsabilitățile aferente acestor structuri.

Remedierea deficiențelor constatate nu înlătură fapta săvârșită în decursul perioadei controlate și sancționată de către ASF.

B. are obligația legală să se asigure că persoanele numite în funcții de conducători și în funcții de membri ai consiliului de administrație sunt responsabile pentru asigurarea respectării de către societate a obligațiilor sale. În acest sens, conducătorii și membri consiliului de administrație trebuie să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficiențelor.

La pct. 4 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, s-a reținut că, prin stabilirea unor criterii de evaluare/modalitate de remunerare a agenților pentru servicii de investiții financiare, respectiv agenților delegați care au la bază comisioanele încasate de la clienți, comisioane care se calculează la rulajul înregistrat de clienți sau depind de achiziționarea de către clienți a produselor structurate cu capital protejat emise de B. S.A., se înregistrează un conflict de interese, astfel:

• agenții pentru servicii de investiții financiare sunt direct interesați să stimuleze clienții arondați lor pentru a realiza tranzacții cât mai multe/de valoare mare, pentru realizarea criteriilor de performanță stabilite pe cheltuiala clienților;

• agenții delegați sunt direct interesați să stimuleze clienții arondați lor pentru a realiza tranzacții cât mai multe/de valoare mare, înregistrând astfel venituri în procente raportat la comisionul înregistrat de societate pe cheltuiala clienților.

Potrivit art. 96 alin. (2) lit. a) și b) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, B. trebuie să ia toate măsurile astfel încât să se asigure că situațiile de conflict de interese sunt identificate și apoi prevenite și gestionate astfel încât interesele clienților să nu fie afectate, ori această obligație nu a fost respectată.

Intimatul-reclamant A. a fost sancționat în calitate de conducător în perioada 26.08.2009 - 21.02.2016, pentru faptul că nu a identificat potențialul conflict de interese atunci când a emis Decizia nr. 8255/09.12.2014, prin care a stabilit criteriile de evaluare/modalitatea de remunerare a agenților ai căror clienți vor achiziționa produsele structurate cu capital protejat emise de B. S.A. și pentru că nu a identificat situațiile de conflict de interese.

Menționează că în cadrul observațiilor la procesul-verbal de control, reprezentanții societății nu au contestat fapta reținută.

La pct. 5 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, situația care justifică constatarea referitoare la existența conflictului de interese este descrisă atât în actul de sancționare cât și pe larg în cadrul procesului-verbal de control.

Contrar susținerii instanței de fond, sancțiunea aplicată este motivată atât în fapt cât și în drept, astfel încât este posibilă atacarea în justiție a actului respectiv, nelipsind de eficiență controlul judecătoresc al actului administrativ, exemplele elaborate în susținerea acestui aspect din jurisprudenta comunitară, Decizia ÎCCJ nr. 4489/2010, art. 41 din Carta drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, neavând nicio relevanță juridică în speță.

La pct. 6 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017 a fost reținută încălcarea prevederilor art. 148 alin. (1) întrucât evidențele B. S.A., în legătură cu ordine/instrucțiuni și tranzacții pe care le-a efectuat în contul clienților, constând în înregistrările telefonice aferente, nu sunt corespunzătoare pentru că nu conțin toate datele și informațiile relevante, și nu faptul că ordinele telefonice nu au fost înregistrate pe suport electronic/optic, așa cum în mod greșit susține reclamantul.

La pct. 7 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, fapta constatată și sancționată se referă la faptul că procedura internă privind piețele externe nu este adecvată, contrar prevederilor art. 64 lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Menționează că în cadrul obiecțiunilor transmise la procesul-verbal de control nu au fost formulate observații cu privire la această constatare.

La pct. 8 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, s-a constatat și reținut că membri conducerii societății nu au notificat cu maximă urgență ASF cu privire la abaterile grave de la reglementările în vigoare din activitatea C., nerespectând astfel prevederile art. 78 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și respectiv art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Face precizarea că, în legătură cu activitatea desfășurată de C. s-au făcut mențiuni în cadrul procesului-verbal de control, iar reprezentanții societății nu au formulat obiecțiuni cu privire la fapta constatată, în cadrul observațiilor la procesul-verbal de control.

La pct. 10 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, s-a reținut și sancționat faptul că procedura în baza căreia s-a realizat activitatea de tranzacționare pe contul D., în perioada 05.05.2015 - 16.03.2017 este neadecvată, fiind incompletă prin lipsa anexei respective și, implicit, prin lipsa menționării instrumentelor financiare care sunt cuprinse în portofoliul tranzacționabil.

Prin urmare, instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală care se impune a fi casată de instanța de recurs, cu consecința menținerii în totalitate a deciziilor emise de ASF.

Intimatul-reclamant A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susținând, în esență, că instanța de fond a reținut în mod corect că deciziile atacate nu sunt motivate, astfel că soluția de admitere a acțiunii și de anulare a lor este legală. De asemenea, a solicitat obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că excepția nulității recursului este neîntemeiată, iar recursul este fondat, pentru considerentele expuse în continuare.

II.1. În ceea ce privește excepția nulității recursului

Analizând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepția nulității recursului, invocată de intimatul-reclamant la termenul din data de 21 septembrie 2022, Înalta Curte urmează să o respingă, ca neîntemeiată, având în vedere că, prin cererea de recurs, recurenta-pârâtă a formulat critici care se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., astfel că nu se poate reține lipsa motivelor în sensul prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

II.2. În ceea ce privește fondul recursului

Instanța de fond, soluționând cauza, a admis acțiunea în anulare și a anulat decizia de sancționare a reclamantului de către ASF, precum și decizia de respingere a plângerii prealabile, reținând că acestea nu cuprind motivele de fapt și de drept care să justifice constatarea contravențiilor, drept pentru care nu a mai analizat motivele de nelegalitate invocate de reclamant în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat prezentul recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Înalta Curte reține că pentru exercitarea controlului de legalitate, modalitatea cercetării fondului este un element esențial întrucât situația de fapt corect determinată constituie fundamentul aplicării dispozițiilor legale și presupune luarea în examinare a tuturor elementelor care ar putea duce la stabilirea situației de fapt, pornind de la raporturile juridice care au existat între părțile din proces.

Astfel, în cazul în care instanța nu a lămurit pe deplin situația de fapt a cauzei, considerentele hotărârii făcând imposibilă examinarea legalității soluției pronunțate, devine incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată caracterul fondat al recursului din această perspectivă.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prezentată la pct. 1 a) al prezentei decizii, intimatul-reclamant A. a investit instanța de contencios administrativ competentă, în principal, cu acțiune în anularea Deciziei nr. 1443/12.10.2017, prin care ASF a dispus sancționarea sa cu amendă în cuantum de 22.500 RON și a Deciziei nr. 51/11.01.2018, prin care ASF a respins plângerea prealabilă formulată de reclamant împotriva menționatei decizii, invocând, în esență, următoarele aspecte de nelegalitate ale actelor administrative atacate, respectiv că reclamantul nu este și nu poate fi subiect pasiv al încălcărilor reținute prin decizia de sancționare, în acest sens făcând referire exclusiv la punctele 2, 4, 5, 6, 7, 8 și 10 din Decizia ASF nr. 1443/12.10.2017, precum și că amenda aplicată, în cuantum de 22.500 RON, este excesivă, fiind rezultatul unei greșite individualizări a sancțiunii de către ASF.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanței, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât si cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă, în motivarea sa, argumentele pro si contra care au format, în fapt si în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susținerile si apărările părților, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar, fiind lipsită de suport probator și legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor textului de lege anterior menționat. Motivarea este, așadar, un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare, de către instanța superioară, a atribuțiilor de control judiciar, de legalitate si temeinicie.

Din considerentele sentinței analizate nu rezultă acest examen efectiv al argumentelor și probelor administrate, iar hotărârea, în întregul ei, nu corespunde exigențelor anterior descrise. Aceasta deoarece, așa cum a susținut recurenta, pe drept cuvânt, judecătorul fondului s-a limitat la a menționa doar că "aceste acte administrative nu cuprind motivele de drept și de fapt care justifică reținerea contravențiilor respective, decizia de soluționare a plângerii prealabile nu cuprinde motivele care au dus la respingerea acesteia".

Or, pe lângă faptul că acest motiv de nelegalitate nici măcar nu a fost invocat de către reclamant în cuprinsul cererii de chemare în judecată, așa cum se arată în preambulul Deciziei nr. 1443/12.10.2017 prin care a fost sancționat contravențional intimatul-reclamant, aceasta a fost emisă având în vedere controlul inopinat efectuat la B. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control, obiecțiunile societății la acesta și concluziile finale ale controlului.

În procesul-verbal de control care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 1443/12.10.2017 se descriu în mod detaliat faptele pentru care s-a aplicat sancțiunea contravențională ce face obiectul prezentei cauze, inclusiv aspectele ce au determinat stabilirea răspunderii contravenționale.

Prin recurs, s-a arătat că procesul-verbal de control întocmit ca urmare a acțiunii de control periodic desfășurate la B. S.A., care cuprinde detalierea tuturor faptelor constatate, a fost transmis societății cu adresa nr. x/26.06.2017, iar prin adresa înregistrată la ASF sub nr. x/05.07.2017, societatea a transmis dovada informării cu privire la aspectele reținute în sarcina persoanelor vizate de faptele constatate, precum și obiecțiunile formulate de către acestea, toate aceste susțineri ale recurentei-pârâte fiind probate cu înscrisul aflat la dosarul de fond.

A mai susținut recurenta și că aceste obiecțiuni au fost avute în vedere la stabilirea concluziilor finale referitoare la faptele reținute în sarcina persoanelor vizate, inclusiv a reclamantului.

În acest context, se reține în calea controlului judiciar că instanța de fond a apreciat greșit că decizia de sancționare a reclamantului este nemotivată, fără să țină cont de specificul controlului exercitat de ASF, în calitate de autoritate administrativă autonomă a pieței de capital.

Procesul-verbal de control nu constituie un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 (care definește actul administrativ ca fiind actul cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice), ci reprezintă un act premergător emiterii deciziei, care nu produce efecte juridice prin el însuși, nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice.

Procesul-verbal de control face corp comun cu Decizia nr. 1443/12.10.2017, ce reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, având în vedere că prin aceasta din urmă s-a dispus măsura sancționării contravenționale a reclamantului.

În conformitate cu dispozițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, actele și operațiunile administrative prealabile care au stat la baza emiterii unui act administrativ, astfel cum acesta este definit la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, pot fi supuse controlului de legalitate numai odată cu actul final (în speță decizia).

De altfel, în motivarea plângerii prealabile formulată împotriva Deciziei nr. 1443/12.10.2017, reclamantul a susținut nelegalitatea deciziei contestate și a procesului-verbal de control, contestând efectiv punctele 2, 4, 5, 6, 7, 8 și 10 (petentul referindu-se în mod eronat la punctul 9) din cele 11 puncte ale deciziei contestate, aspect ce rezultă din cuprinsul Deciziei nr. 51/11.01.2018, prin care ASF a respins plângerea prealabilă, ca neîntemeiată, răspunzând punctual fiecăruia dintre motivele de nelegalitate invocate de reclamant.

Astfel, contrar celor reținute de instanța de fond, se constată că cele două acte administrative sunt motivate, acestea cuprinzând principalele elemente de fapt și de drept necesare și suficiente care permit reclamantului să își exercite corespunzător dreptul la apărare, iar instanței de contencios administrativ, exercitarea controlului specific de legalitate.

Pe de altă parte, instanța de fond a anulat în mod greșit în totalitate Decizia nr. 1443/12.10.2017, în condițiile în care, atât prin plângerea prealabilă, cât și prin acțiunea introductivă, reclamantul a solicitat anularea în parte a menționatei decizii, cricile referindu-se doar la punctele 2, 4, 5, 6, 7, 8 și 10, nu și la punctele 1, 3, 9, 11 din decizie.

În consecință, se reține că, practic, hotărârea a fost dată fără cercetarea fondului cauzei, neputându-se realiza o astfel de analiză direct de către instanța de recurs, întrucât s-ar afecta dreptul părților la un proces echitabil.

Așa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu ocazia rejudecării, instanța de fond va analiza toate susținerile, argumentele și apărările părților, urmând a se analiza și aspectele de fond invocate în susținerea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și pe care Înalta Curte nu le-a mai analizat, față de soluția casării cu trimitere.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, ca neîntemeiată.

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 2124 din 28 iunie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 septembrie 2022.