ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4535/2023

Ședința publică din data de 12 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 10 și urm. din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 44 din 16.05.2018 privind soluționarea contestației formulate înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 12.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică -blocuri sector 3" și a notei de neconformitate AMPOR nr. 85186/12.07.2017, înscris comunicat unității prin intermediul informării de referință, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, iar pe cale de consecință desființarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului și obligarea autorității pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanțare nr. x/31.05.2017.

Prin sentința civilă nr. 44 de la data de 15 februarie 2022 a fost respinsă cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

3 Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac și, în consecință, casarea sentinței civile atacate, iar în rejudecare, admiterea acțiunii introductive de instanță.

În esență, în motivare a arătat faptul că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, reținând în mod greșit susținerile în ceea ce privește acțiunea formulată.

Recurentul susține că, deși a adus critici reale cu privire la actele contestate, instanța le-a găsit neîntemeiate datorită împrejurărilor că a reținut ca și întemeiată existența neregulilor constatate de către organismul de control.

Prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce privește modalitatea de stabilire și acordare a contractului ofertantului declarat câștigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislației în ceea ce privește atribuirea contractului.

În opinia recurentului, M.D.R.A.P., prin actele emise, se referă la nerespectarea legislației în ceea ce privește contractul de finanțare încheiat pentru proiectul "Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3".

Recurentul consideră că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Instanța de fond reține că autoritatea contractantă prin lipsa indicării mențiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerință care a determinat restricționarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinței prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menționate în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției.

Interpretările instanței de fond sunt eronate, întrucât contravin dispozițiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176".

Potrivit Cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din Fișa de date a achiziției, în cazul persoanelor juridice/fizice străine se pot depune orice documente edificatoare pentru dovedirea eligibilității-eliberate de autorități ale țării de origine (certificate, cazier fiscal, alte documente echivalente) prin care să dovedească o formă de înregistrare/atestare, ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, însoțite de traducerea în limba română.

Mai mult, orice ofertant se putea prevala de dispozițiile legale aplicabile în materie, având dreptul de a depune orice înscris pe care-l considera necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, recurentul invocă prevederile art. 151 ale Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, astfel că apreciază că existența deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autorități la momentul depunerii ofertelor este pe deplin justificată și relevantă.

Aceeași concluzie se desprinde și în privința auditorului energetic, având în vedere art. 1 alin. (2) și 17 din Ordinul nr. 2237/2010.

În opinia recurentului, au fost respectate pe deplin prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerințelor minime de calificare precum și ale H.G. nr. 925/2006, cerințele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului și nici nu au condus la restricționarea procedurii de atribuire.

Astfel, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, recurentul arată că a fost nevoit să impună, pentru asigurarea derulării contractului cu toate premisele de calitate necesare, solicitarea unor cerințe minime de calificare pentru experții nominalizați.

Practic, prin prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, legiuitorul a acordat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Pentru prestarea în conformitate cu dispozițiile legale a serviciilor ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuție, ofertantul declarat câștigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al UE, ori al Spațiului Economic European, avea obligația de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții conform dispozițiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003, respectiv de auditor energetic.

Contrar celor reținute de instanța de fond, inclusiv ofertanții străini pot face dovada că dispun de un astfel de responsabil tehnic.

Criticile echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, mai ales că nu a existat un impact asupra bugetului UE și a bugetului de stat.

Intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de recurs, cu menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile atacate, apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea dispozițiilor legale incidente cauzei.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod temeinic și legal a reținut că toate motivele de nelegalitate și de netemeinicie invocate de reclamantă, ca motiv de nulitate a informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 12.04.2018 și la reclamantă sub nr. x din 12.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013, având ca obiect Servicii de arhitectură și servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3, prin care s-a dispus aplicarea unei corecții procentuale de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate conform Notei de neconformitate AMPOR nr. 85186/12.07.2017, definitivă prin Decizia nr. 44/16.05.2018 emisă de MDRAP, au fost analizate în mod definitiv prin sentința civilă nr. 5400 din data de 17 decembrie 2018 pronunțată de Curtea Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, definitivă prin Decizia nr. 4423 din 5.10.2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, astfel încât dezlegările în fapt și în drept anterioare nu mai pot fi contrazise într-un alt litigiu, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești.

Instanța de control judiciar reține că sentința civilă nr. 5400/17.12.2018 a fost pronunțată în dosarul nr. x/2018, care a fost soluționat definitiv de Înalta Curte de Casație și Justiție, în sensul respingerii ca nefondat a recursului declarat de UAT Sectorul 3 împotriva hotărârii Curții de Apel București.

Inițial, prin Nota de neconformitate nr. x/18.08.2015, au fost constatate abateri de la legislația incidență și a fost stabilită reducerea procentuală de 5%, în legătură cu Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013, act administrativ care până la acest moment nu a fost atacat.

Ulterior, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/12.07.2017, referitoare la contractul subsecvent Acordului-cadru, astfel că argumentele dezvoltate de recurenta-reclamantă împotriva acestui act administrativ individual nu sunt întemeiate și nu pot fi primite.

Din analiza actului atacat, a rezultat calificarea explicită a raportului de subordonare dintre Contractele de servicii nr. x/09.12.2014 și nr. y/04.09.2015 și respectivul Acord-cadru nr. 10755/04.11.2013, arătându-se faptul că primele două se află în relație de subordonare, fiind subsecvente acestuia, iar la punctul 18 din Nota de neconformitate nr. x/12.07.2017, se precizează că reducerea procentuală este aplicată conform Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, în timp ce la punctele 20 și 21 sunt prezentate și descrise abaterile constatate în legătură cu Acordul-Cadru.

Astfel, în prezentul litigiu nu mai pot fi desființate cele constatate prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/12.07.2017, întrucât sunt preluate integral din Nota de Neconformitate nr. x/18.08.2015, prin care a fost identificată și sancționată abaterea în discuție, dar neatacată pe cale administrativă.

Prin urmare, neregula în cauza de față constă în acțiunea recurentei-reclamante de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, prin modificarea criteriilor de selecție lupă deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant.

Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, că autoritatea contractantă, prin lipsa indicării mențiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autoritățile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerință care a determinat restricționarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinței prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menționate în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției.

Este evident faptul că impunerea în sarcina autorităților de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun o asemenea cerință suplimentară, ar lipsi de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate, dar care nu sunt eligibile, pentru că în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, au fost încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri.

În același timp, contractul de achiziție publică se încheie în baza regulilor și cerințelor solicitate în documentația de atribuire aferentă procedurii, reguli și cerințe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovării liberei concurențe și cel al garantării tratamentului egal.

De asemenea, Înalta Curte reține că susținerile recurentei-reclamante, în sensul că anterior încheierii contractului de achiziție publică, procedura de atribuire a fost validată de reprezentanții ANRMAP nu pot fi primite.

Conform dispozițiilor art. 324 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Aceleași prevederi sunt cuprinse și în art. 29 din H.G. nr. 398/2015, potrivit cărora:

"în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 in Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28".

Nici susținerea potrivit căreia nu a existat un impact asupra bugetului UE nu poate fi primită, practica instanței supreme fiind consolidată în sensul că pentru a se constata o abatere sau neregulă nu trebuie să existe un prejudiciu.

În raport cu cele reținute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurentul - reclamant Sectorul 3 Al Municipiului București, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 44 din 15 februarie 2022 pronunțate de Curtea de Apel București - Veche, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 octombrie 2023.