ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3653/2024

Ședința publică din data de 2 iulie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 08.04.2022 sub nr. x/2022, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploiești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației anularea "Notei de neconformitate AM POR nr. 51458.20/16.07.2021; anularea informării privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x în valoare de 396.132,61 RON înaintată prin adresa înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești sub nr. x/09.08.2021; anularea Deciziei nr. 240/11.10.2021 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești împotriva actelor administrative mai sus menționate, contestație înregistrată la sediul M.L.P.D.A. cu nr. x/09.09.2021; obligarea pârâtului la plata diferenței neachitate, în cuantum de 2.275.548,77 RON, în conformitate cu Cererea de rambursare nr. x formulată în cadrul Proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CPR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Șos. Vestului - limită oraș, inclusiv Terminal Multimodal" Cod SMIS 127262.

Prin sentința civilă nr. 407 din 13 martie 2023, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 407 din 13 martie 2023, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la soluția de menținere a actelor administrative contestate, prin care intimatul-pârât a aplicat o corecție financiară de 10%, în cuantum de 57.084,68 RON pentru Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014, pentru obiectivul "Modernizare Strada x în zona pasaj CFR Podul Înalt, prin lărgire la 4 (patru) benzi, reabilitare Strada x, Tronson Șoseaua Vestului - Limită oraș, inclusiv terminal multimodal", conform Anexa 3 la contract, criticile de nelegalitate vizează greșita aplicare de către instanța fondului a prevederilor art. 2, art. 199 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Conform dispozițiilor art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative", iar potrivit alin. (4):

"Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți."

Aceste dispoziții sunt detaliate prin prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În acest sens, în Fișa de date a achiziției, la Capitolul VII "Criteriul de atribuire", autoritatea contractantă a indicat criteriul de atribuire stabilit, anume "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii și subfactorii de evaluare uzitați în cadrul criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", precum și metodologia de acordare a punctajelor, aspect ce nu a fost avut în vedere de prima instanța la pronunțarea și motivarea sentinței atacate cu recurs.

Prin analiza fișei de date a achiziției, se poate observa că pentru factorii de evaluare a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că se permite verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Referitor la abaterea constând în încălcarea prevederilor art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 prin aceea că în documentația de atribuire nu s-ar fi prevăzut un algoritm de calcul clar și detaliat de acordare a punctajului pentru factorii de evaluare stabiliți, arată că algoritmul de calcul pentru factorii de evaluare, este următorul: se acordă câte un punct pentru fiecare din aspectele relevante identificate în ofertă pentru respectivul sub-criteriu; se scade câte un punct pentru fiecare din aspectele prezentate în ofertă în raport cu respectivul sub-criteriu de natură a întârzia atingerea obiectivelor contractelor subsecvente; se scade câte un punct pentru fiecare din aspectele omise a fi prezentate în ofertă în raport cu respectivul sub-criteriu, omitere de natură a întârzia atingerea obiectivelor contractelor subsecvente; cel mai mic număr de puncte va fi zero; oferta care prezintă numărul de puncte cel mai mare va primi punctajul maxim alocat acelui sub-criteriu, iar punctajul celorlalte oferte va fi stabilit conform regulii de trei simplă.

Instanța fondului a reținut în mod eronat faptul că Municipiul Ploiești a încalcat prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care stabilesc că "autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți."

Se critică soluția primei instanțe pentru motivul că prin aceasta nu s-a reținut, conform materialului probatoriu administrat în cauză, că Municipiul Ploiești a respectat procedura impusă de O.U.G. nr. 34/2006, iar prin fișa de achiziție prin care au fost stabiliți factorii de evaluare, au fost respectate principiile transparenței procedurii de achiziție, nediscriminării și promovării concurenței între operatorii economici.

Criticile de nelegalitate vizează și greșita aplicare de către instanța fondului a prevederilor art. 20 alin. (1), art. 83 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă a ales și aplicat procedura de achiziție publică "licitație restrânsă accelerată" în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (1), art. 83 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cu dispozițiile Ordinului nr. 51/2009 privind accelerarea procedurilor de licitație restrânsă și negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Autoritatea contractantă a beneficiat astfel de prezumția de urgență instituită de legiuitor (prezumție legală), conform celor mai sus menționate, dată fiind natura excepțională a situației economice existente la nivelul anilor 2009 - 2010 (și ulterior) și a optat pentru aplicarea licitației restrânse în regim accelerat, dispozițiile Ordinului nr. 51/2009 fiind preluate atât în Nota justificativă nr. x/06.04.2010, cât și în Anunțurile de participare nr. x/09.04.2010, publicat în SEAP și nr. 2010/S 70-105403, publicat în JOUE, documente existente în dosarul achiziției publice.

Dintre procedurile de achiziție publică, licitația restrânsă, alături de licitația deschisă, reprezentau regula instituită de art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când valoarea estimată a contractului era egală sau mai mare decât cea prevăzută de art. 124 din același act normativ, astfel încât autoritatea contractantă nu poate fi sancționată pentru că a respectat o obligație legală imperativă. Din tot materialul probator administrat în cauză, reiese că procedura de achiziție publică s-a desfășurat în deplină conformitate cu legislația națională aplicabilă în domeniu la data inițierii acesteia.

Criticile de nelegalitate vizează greșita aplicare de către instanța fondului și a prevederilor art. 1 din Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 51/2009, potrivit cărora "(...) autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) și ale art. 89 alin. (6) din Ordonanța de urgență, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență", cu obligația de a menționa aceste dispoziții atât în nota justificativă privind accelerarea procedurii, cât și în conținutul anunțului de participare transmis în SEAP. Nota justificativă nr. x/06.04.2010 privind accelerarea procedurii de atribuire conține, pe lângă trimiterea la prezumția legală instituită de Ordinul nr. 51/2009, așa cum obligă, de altfel, acest act normativ, și motivele de fapt pe care autoritatea contractanta le-a avut în vedere pentru a justifica accelerarea procedurii, deși nu era stabilită în sarcina sa o astfel de obligație legală. Nota justificativă menționată a fost supusă analizei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, fiind parte din dosarul achiziției publice transmis acestei instituții în cadrul contestațiilor formulate de operatorii economici în diferite stadii ale procedurii; chiar dacă obiectul contestațiilor nu l-a constituit acest document justificativ ori procedura aplicată, C.N.S.C. nu a sesizat/reținut nelegalitatea ori caracterul inadecvat al acesteia.

Procedura de achiziție publică a fost supusă verificării, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, de la data publicării anunțului de participare până la semnarea contractului, de către observatorul desemnat din partea Ministerului Finanțelor Publice, Direcția Regională a Finanțelor Publice Ploiești, Compartimentul Verificare Achiziții Publice, care, de asemenea, nu a reținut nereguli/ilegalități cu privire la alegerea și aplicarea procedurii de licitație restrânsă accelerată.

De asemenea, în mod eronat a reținut prima instanță că urmarea directă a procedurii accelerate a fost că o singură ofertă a fost considerată acceptabilă și conformă, întrucât, așa cum reiese din Procesul-verbal nr. x/26.05.2010 al ședinței de deschidere, au depus candidaturi mai mulți operatori economici: S.C. A. S.R.L. ȘI S.C. B.; S.C. C.; S.C. D. ȘI S.C. E. S.A.; S.C. F. ȘI S.C. G. S.R.L. ȘI H.; S.C. I. S.R.L.

Împrejurarea potrivit căreia, în urma analizării documentelor de calificare depuse de operatorii economici mai sus menționați, o singură ofertă a fost considerată acceptabilă și conformă nu reprezintă o consecință a procedurii accelerate, având în vedere numărul operatorilor economici care au depus oferte.

Aspectele menționate anterior, precum și faptul că modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică nu au fost de natură să împiedice concurența au fost reținute în considerentele hotărârilor Curții de Apel București prin care au fost admise acțiunile U.A.T. Municipiul Ploiești în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în spețe identice din punctul de vedere al motivelor aplicării corecției (sentința civilă nr. 728/04.03.2014, pronunțată în dosarul nr. x/2013, rămasă definitivă prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2651/25.06.2015; sentința civilă nr. 1010/26.03.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2013), motiv pentru care inexistența abaterilor constatate și sancționate de către intimatul-pârât prin actele administrative atacate a intrat în puterea lucrului judecat, aspect ce nu a fost avut în vedere de către instanța fondului.

De asemenea, faptul că, față de procedura de achiziție aplicată, instanțele judecătorești au constatat corectitudinea și legalitatea acesteia rezultă și din sentința nr. 4227/22.06.2021, pronunțată de către Tribunalul București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2021, devenită definitivă ca urmare a respingerii recursului Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației de către Curtea de Apel București, prin decizia nr. 2193/30.09.2022.

Anexează practica judiciară menționată: sentința nr. 4227/22.06.2021 (dosar nr. x/2021); sentința nr. 4250/08.09.2022 (dosar nr. x/2022).

Cu privire la soluția de menținere a actelor administrative atacate, prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 100%, în cuantum de 3.019.953,23 RON, din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2014, conform anexa 3 revizuită aferentă actului adițional nr. x/06.12.2018 - SMIS 127261, apreciază că și aceasta este nelegală prin prisma aceluiași art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Criticile de nelegalitate vizează greșita aplicare de către prima instanță a prevederilor art. 144 - 147 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 122 din același act normativ, în detrimentul prevederilor H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 stabilește în Anexa 1, partea I, lit. A), Secțiunea "Implementarea contractului", pct. 3, faptul că poate fi aplicată o corecție de 100% în situația în care atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului) are loc fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiții: o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; o circumstanță neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare. Față de acest temei, în baza căruia a fost aplicată corecția financiară, încheierea actelor adiționale nr. x, nr. 3 și nr. 4 la Contractul subsecvent de servicii nr. x/2014 s-a datorat unei situații de urgență, care a rezultat dintr-un eveniment imprevizibil, precum și unor circumstanțe neprevăzute, astfel încât nu au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006

Sunt îndeplinite condițiile de natură a justifica nederularea unei proceduri competitive pentru realizarea acestui obiectiv de investiții - situația imprevizibilă apărută, ce condus la modificarea titlului contractului de servicii, și necesitatea modificării temei de proiectare -, ce rezidă în următoarele aspecte, care au dus la inițierea actelor adiționale la Contractul subsecvent de servicii nr. x/22.09.2014: necesitatea încheierii Actului adițional nr. x se regăsește în referatul de necesitate aprobat. Prin Referatul de necesitate nr. DT/14070/29.11.2018, s-a propus încheierea unui act adițional la contractul subsecvent mai sus menționat, prin care erau modificate valorile prevăzute în Anexa 3, având în vedere adoptarea de către Consiliul Local a H.C.L. nr. 495/16.11.2018 privind aprobarea documentației tehnico-economice, faza Studiu de Fezabilitate și indicatorii tehnico-economici pentru obiectivul de investiții x. Prin H.C.L. nr. 495/2018 au fost aprobați indicatorii tehnico-economici și documentația tehnico-economică, faza SF, cu valoarea de C+M fără TVA de 40.860.010 RON. Conform art. 4.4 din Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014, odată cu modificarea C+M se modifică și sumele prevăzute în Anexa nr. 3.

Prin referatul de necesitate întocmit au fost menționate evenimentele imprevizibile (adoptarea unor hotărâri ale Consiliului Local al Municipiului Ploiești privind aprobarea Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană pentru Polul de Creștere Ploiești 2014 - 2020 și a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creștere Ploiești, lansarea în anul 2018 a Ghidului Solicitantului pentru POR 2014 - 2020, aprobarea și actualizarea fișei de proiect), care au generat situația urgentă de modificare a unor clauze contractuale din Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014.

Mai mult decât atât, în luna noiembrie 2018 a fost publicat Ghidul solicitantului Axa 4, Prioritatea de Investiții 4e, prin care Municipiul Ploiești putea beneficia de mijloace de transport electrice din fonduri nerambursabile, o condiție obligatorie fiind asigurarea depourilor/autobazelor pentru acestea. Astfel, în cadrul parteneriatului dintre M.D.R.A.P. și Municipiul Ploiești, încheiat pentru achiziția de vehicule de transport electrice, s-a stabilit obligația municipalității de a asigura servicii de întreținere și garare corespunzătoare pentru aceste vehicule, soluția optimă fiind reconfigurarea amplasamentului anterior menționat astfel încât în partea dinspre stradă să se organizeze stația de așteptare și peroanele de îmbarcare/debarcare, iar pe restul suprafeței să se amenajeze autobaza pentru troleibuze și autobuze, urmând ca staționarea troleibuzelor și, eventual, a unor autobuze (pentru timpul dintre doua curse) să se realizeze în interiorul autobazei și nu în zona de terminal. Prin urmare, acest amplasament trebuia proiectat în mod integrat și, în același timp, astfel încât să se poată realiza ambele funcțiuni: cea de terminal multimodal și cea de autobază. Circulațiile rutiere, proiectarea rețelei de energie electrică în scopul asigurării alimentării cu energie electrică a întregului amplasament, asigurarea continuității firului de contact atât pe zona de stradă, terminal multimodal, cât și autobază, amplasarea macazurilor, precum și rețelele edilitare trebuiau proiectate astfel încât să permită organizarea optimă și interconectată a ambelor zone, iar implicarea a doi proiectanți diferiți, în același timp, genera riscul necorelării soluțiilor tehnice. Din aceste motive, la punctul 7 din tema de proiectare a fost introdusă activitatea "Reabilitare bază materială de transport auto - autobază troleibuze și autobuze".

Față de cele anterior prezentate, s-au relevat motivele tehnice și de interdependență a lucrărilor, din care rezultă faptul că implicarea a doi proiectanți diferiți, în același timp, genera riscul necorelării soluțiilor tehnice și care justifică opțiunea autorității contractante de a se adresa proiectantului inițial, în cadrul aceluiași contract subsecvent.

Din toate aspectele menționate reies evenimentele imprevizibile și circumstanțele neprevăzute care au generat urgența ce a condus la necesitatea încheierii actelor adiționale la Contractul subsecvent de servicii nr. x/2014, fără derularea unei proceduri competitive.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Curtea de Apel București a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploiești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației anularea "Notei de neconformitate AM POR nr. 51458.20/16.07.2021; anularea informării privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x în valoare de 396.132,61 RON înaintată prin adresa înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești sub nr. x/09.08.2021; anularea Deciziei nr. 240/11.10.2021 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești împotriva actelor administrative mai sus menționate, contestație înregistrată la sediul M.L.P.D.A. cu nr. x/09.09.2021; obligarea pârâtului la plata diferenței neachitate, în cuantum de 2.275.548,77 RON, în conformitate cu Cererea de rambursare nr. x formulată în cadrul Proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CPR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Șos. Vestului - limită oraș, inclusiv Terminal Multimodal" Cod SMIS 127262.

Prima instanță a respins acțiunea introductivă, reținând în esență că, în speță, este evident că încălcarea normelor legale din materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecința utilizării eficiente a fondurilor europene nerambursabile), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Criticile recurentei-reclamante relative la greșita aplicare de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2, art. 199 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 10% pentru contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 pentru obiectivul "Modernizare str. x în zona pasaj CFR Podul Înalt lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, Tronson Șoseaua Vestului-Limită oraș, inclusiv terminal multimodal", sunt nefondate, Înalta Curte considerând că în cauză au fost aplicate în mod fundamentat prevederile legale incidente, prin raportare la corecta analiză a situației de fapt reținută prin hotărârea recurată.

Astfel, potrivit art. 199 alin. (1) coroborat cu alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

Aceste dispoziții legale impun așadar autorității contractante ca în cuprinsul fișei de date a documentației de atribuire să se detalieze în mod explicit ponderile relative pentru fiecare factor de evaluare și ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că în fișa de date a achiziției aferentă proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Șos. Vestului - limită oraș, inclusiv Terminal Multimodal" nu a existat o detaliere clară a factorilor de evaluare care ar fi fost de natură să asigure verificarea ponderii relative ale acestora, algoritmul de calcul, metodologia de punctare a avantajelor conforme dispozițiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta enumeră în cuprinsul motivelor de recurs criteriile aferente algoritmului de calcul pentru factorii de evaluare, fără însă a preciza cum au fost stabilite ponderile relative pentru fiecare factor de evaluare și fără a preciza avantajele rezultate din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, astfel încât, Înalta Curte va înlătura aceste critici, reținând că în mod corect intimatul-pârât a stabilit încălcarea dispozițiilor pct. 19 -partea 1 lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora se impune reducerea procentuală prevăzută de Hotărârea Guvernului nr. 519/2014 dacă prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Relativ la criticile recurentei-reclamante vizând greșita reținere de către prima instanță a incidenței dispozițiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă" și art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puțin 37 de zile. (2) În cazul în care, din motive de urgență, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puțin de 15 zile. (3) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) se poate reduce cu 7 zile și perioada prevăzută la alin. (2) se poate reduce cu 5 zile.", instanța de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate, neputându-se primi teza recurentei potrivit căreia a beneficiat de prezumția de urgență instituită prin art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009 potrivit cărora "Cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare ordonanță de urgență, autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) și ale art. 89 alin. (6) din ordonanța de urgență, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență", prezumție legală transpusă în nota justificativă nr. x/06.04.2010 care ar fi fost supusă analizei CNSC în cadrul altor dosare aferente unor proceduri de achiziții publice distincte.

Ordinul nr. 51/2009 reglementează o situație juridică distinctă, antamând o prezumție de urgență care trebuie justificată în alegerea procedurii de licitație restrânsă accelerată prin raportare la împrejurări care pot afecta bunul mers al proiectului, astfel cum reiese din dispozițiile art. 3 ale acestuia, potrivit cărora "decizia de a aplica prevederile art. 1 sau ale art. 2 trebuie să ia în considerare numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție precum și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurilor să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici".

În cauză, nici în faza judecării în fond a cauzei, nici în dezvoltarea motivelor de recurs, nu s-a probat necesitatea alegerii de către autoritatea contractantă a procedurii restrânse accelerate prin raportare la criteriile anterior menționate, astfel încât, în mod legal a reținut Curtea de Apel că doar invocarea Ordinului nr. 51/2009 privind accelerarea procedurilor de licitație restrânsă și negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare nu este suficientă în adoptarea acesteia.

Înalta Curte reamintește că recurentei-reclamante nu i s-a aplicat corecția financiară de 10% din valoarea contractului-cadru nr. x/27.09.2010 pentru alegerea procedurii restrânse accelerate, ci pentru faptul că aceasta nu a probat necesitatea acestei opțiuni rezultând din insuficienta detaliere și cuantificare a factorilor de evaluare, astfel încât argumentele cuprinse în memoriul de recurs referitoare la depunerea mai multor oferte în cadrul procedurii nu sunt de natură a susține eventuala nelegalitate a actului administrativ contestat.

Nu pot fi primite nici susținerile referitoare la legalitatea modalității de desfășurare a procedurii de achiziție publică prin prisma hotărârilor judecătorești pronunțate în dosarele nr. x/2023 și y/2013 ale Curții de Apel București, aceste cauze având ca obiect alte proceduri, distincte față de prezenta speță, obiect expus în analiza notei de conformitate contestate.

De altfel, însăși recurenta-reclamantă arată în cuprinsul motivelor de recurs că nota justificativă nu a făcut obiectul celorlalte contestații analizate de CNSC, apoi de către instanțele de judecată în cauzele menționate anterior, astfel încât nu se poate reține o eventuală putere de lucru judecat, nefiind întrunite niciuna dintre condițiile prevăzute de dispozițiile art. 430 alin. (1) și art. 431 C. proc. civ. potrivit cărora "(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată", "(1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect.(2) Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.".

Înalta Curte reține că prin nota de neconformitate nr. x/16.02.2021 autoritatea publică pârâtă, în adoptarea măsurii corecției financiare, a avut în vedere în principal analiza factorilor de evaluare descriși insuficient atât în documentația de atribuire cât și în nota justificativă nr. x/06.04.2010 a cărei legalitate o invocă recurenta în susținerea excepției autorității de lucru judecat.

În consecință, instanța fondului a făcut o corectă apreciere a dispozițiilor legale incidente în cauză, în raport de susținerile expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată referitoare la aplicarea corecției financiare de 10%, valorificând corespunzător materialul probator administrat în cauză.

Criticile recurentei subsumate cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitoare la soluția primei instanțe de menținere a actelor administrative contestate prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 100% în cuantum de 3.019.953,23 RON din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2014, conform anexei 3 revizuită, aferentă actului adițional nr. x/06.12.2018 sunt nefondate în considerarea următoarelor argumente de fapt și de drept relevante.

Anexa 1 partea I lit. A) pct. 3 la H.G. nr. 519/2014 prevede faptul că se poate aplica o corecție de 100% în situația în care atribuirea de contracte de lucrări servicii/bunuri suplimentare și care constituie o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului are loc fără o procedură competitivă dacă nu au fost respectate următoarele condiții: o situație de urgență care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil, o circumstanță neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare.

Recurenta-reclamantă a modificat contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 privind "servicii de consultanță, proiectare, tehnică pentru realizarea documentațiilor de finanțare (documentații tehnico-economice, cereri de finanțare, studii de impact de mediu, documente licitație, etc.) pentru proiecte de dezvoltare/modernizare a infrastructurii în Municipiul Ploiești pentru obiectivul "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Șos. Vestului - limită oraș, inclusiv Terminal Multimodal" prin patru acte adiționale încheiate în perioada 30.05.2018-18.01.2019, susținând că prin referatele de necesitate avute în vedere la încheierea cestora s-a justificat îndeplinirea condițiilor legale anterior menționate, respectiv s-a probat faptul că încheierea acestora s-a datorat unor situații de urgență, rezultate din evenimente imprevizibile, precum și unor situații de urgență. În consecință, arată recurenta-reclamantă, nu au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care impun prin dispozițiile art. 144 alin. (2) "Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între autoritatea/autoritățile contractante și operatorul/operatorii economici, care sunt parte a acordului respectiv."

Înalta Curte, contrar susținerilor recurentei-reclamante, apreciază că acele împrejurări invocate atât în faza judecării fondului cauzei, cât și în cuprinsul memoriului de recurs referitoare la adoptarea unor hotărâri ale Consiliului Local al Municipiului Ploiești privind aprobarea Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană și a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creștere Ploiești precum și lansarea în anul 2018 a Ghidului Solicitantului pentru POR 2014-2020 sau aprobarea și actualizarea fișei de proiect nu fi considerate ca având un caracter imprevizibil care să atragă incidența pct. 3 al Anexei 1 partea I lit. A) din H.G. nr. 519/2014.

Constată instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, faptul că potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data încheierii acordului-cadru) autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractele de achiziție publică subsecvente acordului cadru numai cu respectarea condițiilor tehnice și financiare stabilite în acordul-cadru respectiv ceea ce presupune cu evidență ca acel acord-cadru să fie aplicabil la momentul emiterii contractelor subsecvente. Ori, în cauză, acordul cadru nr. x/27.09.2018 nu mai era în perioada de valabilitate la data încheierii actului adițional nr. x, respectiv la 18.10.2018, astfel încât autoritatea contractantă nu se mai putea prevala de dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd situațiile de excepție în care aceasta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Dintr-o altă perspectivă, Înalta Curte observă că în cuprinsul memoriului de recurs, recurenta nu critică în mod efectiv concluzia instanței de fond potrivit căreia adoptarea hotărârilor Consiliului Local nu poate fi calificată ca imprevizibilă întrucât reprezintă voința autorității publice, astfel încât se apreciază că elaborarea acestora nu putea încadra situația reclamantei în dispozițiile legale de excepție invocate de aceasta.

Nici susținerea recurentei potrivit căreia se impunea încheierea actelor adiționale întrucât implicarea a doi proiectanți diferiți pentru proiectul "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Șos. Vestului - limită oraș, inclusiv Terminal Multimodal" ar fi generat riscul necorelării soluțiilor tehnice (astfel încât se impunea ca opțiune viabilă încheierea contractului subsecvent cu proiectantul inițial) nu poate fi primită întrucât, contrar alegațiilor reclamantei, nu interesa în aplicarea corecției, modificarea obiectivului general, ci faptul că această modificare s-a realizat fără respectarea condițiilor tehnice și financiare stabilite în acordul cadru, generând simultan și obiective și servicii suplimentare.

Așadar, întrucât valoarea actelor adiționale încheiate de către recurentă a depășit 50% din contractul inițial și nu a fost probată existența unor situații excepționale conform art. 122 lit. i) și j) din O.U.G. nr. 34/2006 în mod legal a fost aplicată corecția de 100% conform anexei 1 lit. A) implementarea contractului, pct. 3 din H.G. nr. 6519/2014.

În concluzie, în mod corect, pârâtul a reținut abaterea prevăzută în anexă Partea 1 lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011, punctul 1.3 "Nerespectarea (de către autoritatea contractantă) a termenului limită de depunere a ofertelor sau a datei de primire a candidaturilor (din partea potențialilor ofertanți)" și a aplicat potrivit H.G. nr. 519/2014 reducerea procentuală de 10%.

De asemenea, s-a arătat de către judecătorul fondului că prin încheierea actelor adiționale nr. x, 3 reclamanta a încălcat art. 144, 145, 147 alin. (2) și 122 din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili ca durata unui acord-cadru să depășească mai mult de 4 ani, decât în cazuri excepționale și pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv."

Nu sunt incidente nici situațiile de excepție prevăzute la art. 122 lit. i) și j), având în vedere pe de o parte, că serviciile noi sunt aferente unor noi obiective față de tema de proiectare inițială, iar pe de altă parte faptul că valoarea actului adițional 3 depășește 20% din valoarea contractului inițial și totodată valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii nu s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior.

În consecință, criticile cuprinse în memoriul de recurs sub acest aspect sunt nefondate, urmând a fi respinse.

III. Temeiul legal al soluției pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, precum și recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploiești împotriva sentinței civile nr. 407 din 13 martie 2023 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 2 iulie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.