ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2746/2023

Ședința publică din data de 23 mai 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul acțiunii deduse judecății

Reclamantul, MUNICIPIUL RÂMNICU VÂLCEA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice si Administrației a solicitat la data de 08.07.2021 Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal să dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Lucrărilor Publice si Administrației (MDLPA) nr. 150/14.06.2021, înregistrată la sediul UAT Municipiul Rm. Vâlcea sub nr. x/15.06.2021, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021 și a Adresei de informare înregistrată la sediul UAT Râmnicu Vâlcea sub nr. SMIS 126678/26.04.2021.

Reclamantul a solicitat admiterea contestației și anularea reducerii procentuale 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON, în cadrul proiectului "Construirea unei artere de legătura intre b-dul x si b-dul x spre nord de la intersecția acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x si achiziționarea de autobuze cu combustibili alternativi.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1842/2021 din data de 07 decembrie 2021 Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul MUNICIPIUL RÂMNICU VÂLCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ȘI ADMINISTRAȚIEI, ca nefondată.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri - Sentința Civilă nr. 1842/2021 din data de 07 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal - a formulat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea și, încadrând criticile sale în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare, admiterea contestației, anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (MDLPA) nr. 150/14.06.2021 și anularea reducerii procentuale de 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON.

Recurentul susține că soluția instanței de fond este una netemeinică și nelegală.

Astfel, în ceea ce privește susținerea ministerului, referitoare la faptul că autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedură a operatorilor economici prin solicitarea unor cerințe restrictive în caietul de sarcini, arată recurentul că prevederile legale invocate dau dreptul autorității contractante de a stabili în caietul de sarcini condiții, specificații tehnice care să corespundă necesității autorității contractante, să aprecieze relevanța unei specificații tehnice sau avantajele impunerii anumitor specificații.

Deși instanța de fond recunoaște acest drept al autorității contractante, apreciază că s-au încălcat aceste limite, prin fixarea unor cerințe nelegale.

Consideră că reținerile instanței de fond nu sunt temeinice.

Conform prevederilor legale enumerate în contestație a procedat si UAT Municipiul Rm. Vâlcea când a stabilit cerințele impuse prin documentația de atribuire, acestea fiind stabilite și raportate permanent la obiectul contractului ce urma a fi achiziționat: Achiziționarea de 7 bucăți autobuze noi, articulate, cu planșeu jos (podea complet coborâta), cu facilitați pentru accesul nelimitat al pasagerilor cu mobilitate redusa (rampa, kneeling), fără etaj, caroserie x, conform Directivei nr. 2007/46/CE, cu nivelul de poluare provenit din gazele de evacuare EURO VI, etapa de emisii minim C, conform Regulamentului (CE) nr. 595/2009, a Regulamentului (UE) nr. 582/2011 de punere in aplicare si modificare a Regulamentului (CE) nr. 595/2009, modificat prin Regulamentul (UE) nr. 64/2012, destinate transportului urban de calatori in municipiul Ramnicu Vâlcea, cod CPV 34121200-3 - Autobuze articulate.

Caietul de sarcini se referă la condițiile tehnice și de calitate pe care trebuie să le îndeplinească autobuzele pentru a fi înmatriculate în vederea folosirii lor pe drumurile publice din România, acestea având omologările pentru vehicule complete, acordate de către autoritățile competente din statele membre ale Unuiunii Europene, în categoria M clasa I, în baza directivei cadru: Directiva 2007/46/CE sau Certificat de omologare de t RAR conform O.G. nr. 78/2000 și a OMLPTL nr. 211/2003-RNTC 2, OMTCT nr. 213 2005-RNTR4.

Apreciază că cerințele din caietul de sarcini nu sunt restrictive, fiind raportate specificațile bunurilor achiziționate și la obiectul contractului, autoriatea contractantă justificând necesitatea acestora.

În ceea ce privește susținerea din contestație, în sensul că documentația de atribuire a contractului de furnizare a făcut obiectul controlului ex ante al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 98/2017, dar instanța de fond a reținut că controlul ex ante al ANAP nu înlătură răspunderea autorității reclamante, ministerul are competență proprie de verificare și constatare a neregulilor, nefiind condiționat de activitățile desfășurate de ANAP, recurenta apreciază ca fiind nelegală reținerea instanței de fond, ANAP fiind instituția al cărei obiect de activitate este exclusiv verificarea conformității cu legislația aplicabilă din domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire aferentă contractelor de achiziție publică și de asemenea, să asigure conformitatea cu legislația din domeniu achizițiilor publice a procedurilor și a documentelor întocmite în timpul derulări acestora în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică.

A arătat în contestație și a demonstrat cu înscrisuri, că în urma verificării de către ANAP a documentației de atribuire (inclusiv caietul de sarcini), aceasta a fost respinsă de două ori înainte să fie validată, stabilindu-se și măsurile ce urmau să fii remediate de către autoritatea contractantă, respectiv Municipiul Rm. Vâlcea. Așa cun rezultă din motivele de respingere, niciunul nu face referire la motivele invocate de pârâtă în nota de neconformitate, ca fiind cerințe restrictive în caietul de sarcini "personalul de service va trebui sa aibă o vechime de cel puțin doi ani în specialitate" și "la ofertare se va prezenta licențierea RAR a atelierului de service... ".

Municipiul Rm. Vâlcea a remediat toate observațiile formulate de către ANAP, documentația de atribuire fiind validată, iar avizele emise de către reprezentanții acestei instituții asupra documentelor întocmite în toate etapele procedurii de achiziție publică, inclusiv după etapa de verificare a ofertelor tehnice, au fost "conforme necondiționat", neexistând abateri de la legislația privind achițiile publice, prin urmare reducerea procentuală aplicată este nelegală.

În ceea ce privește susținerea din contestație conform căreia autoritatea contractantă nu a menționat în documentația de atribuire acceptarea de cerificări similare "echivalente" pentru autorizarea RAR, arată recurentul că a demonstrat că, în caietul de sarcini (pag. 56) Municipiul Rm. Vâlcea a menționat "prezentul caiet de sarcini respectă art. 155 și 156 din Legea 98/2016 privind achizițiile publice cu precizarea că orice denumire de marca de fabrică, sursa, etc. trebuie citită cu «mențiunea sau echivalent», conform Ghid de bune practici în domeniul achizițiilor publice ".

Instanța de fond reține în mod greșit că această mențiune din caietul de sarcini, referitoare la acceptarea de certificări similare echivalente, nu este suficientă pentru a considera îndeplinită cerința unei certificări similare echivalente.

Solicită astfel a se observa că reținerea pârâtei și a instanței de fond este una greșită, întrucât Municipiul-Rm. Vâlcea a menționat în documentația acceptarea de certificări similare/" echivalente".

Mai susține recurentul că, în ceea ce privește reținerea instanței de fond în sensul că cerința prezentării la ofertare a licențierii RAR a atelierului de service și cerința vechimii în specialitate a personalului de service, este nelegală prin omisiunea autorității contractante, de a menționa în documentația de atribuire acceptarea de certificări "echivalente" din țările de origine ale operatorilor străini și nu de momentul folosirii atelierului service, această reținere este neîntemeiată, așa cum rezultă din decizia ministerului și din nota de neconformitate. Motivul pentru care a fost aplicată reducerea procentuală îl reprezintă împunerea exigenței deținerii licențierii RAR de către atelierul service la momentul depunerii ofertelor pentru licitație. De asemenea, s-a reținut de către "intimată, că nu au fost menționate acceptarea de certificări similare "echivalente".

Deși în mod corect a reținut instanța de fond că intimata nu ar fi trebuit să facă aprecieri asupra momentului la care atelierul de service urma să fie folosit, reținând apărările sale din contestația formulată, deopotrivă, eronat a reținut aceeași instanță lipsa mențiunilor din documentația de atribuire privind acceptarea de certificări "echivalente", în condițiile în care a făcut dovada că în caietul de sarcini (pag. 56), a menționat că oferantul putea prezenta la ofertare astfel de certificări similare echivalente pentru autorizarea RAR a service-ului în țara sa de stabilire, urmând ca în situația câștigării1icitației să asigure condițiile de service în perioada de garanție într-un service de pe teritoriul României.

Referitor la Adresa nr. x/29.05.2020, prin care a precizat că producătorii de autobuze puteau să îndeplinească cerința prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat între ofertant și un operator economic care deținea un service auto dedicat mărcii producătorului acreditat RAR, fără să fi fost obligat să aibă deschisă reprezentanță în România, menționează recurentul că aceasta nu reprezintă o clarificare la documentația de atribuire, așa cum reține instanța de judecată iar operatorii economici puteau folosi această posibilitate, încă de la momentul depunerii ofertelor.

Consideră astfel că simplele afirmații ale intimatei nu sunt suficiente pentru aplicarea unor reduceri procentuale, aceasta nedovedind că au fost operatori economici restricționați să participle la procedură, în condițiile în care la procedura de atribuire a contractului de lucrări au participat 3 operatori economici, și doar în situația în care nu se prezenta niciun operator economic, ne puteam afla într-o situație de restricționare a accesului la procedură.

În ceea ce privește reținerea din Nota de neconformitate, că în timpul procedurii de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă a modificat specificațiile tehnice și a evaluat incorect oferta depusă de unul dintre ofertanți, instanța de fond înlătură apărările sale, reținând că în caietul de sarcini se menționează dotările atelierului, dar nu și activitățile concrete pentru care este necesară deținerea autorizației RAR, aceasta invocând Ordinul nr. 1022/2013-privind activitățile pentru care este necesară deținerea autorizației RAR.

Apreciază această reținere a instanței de fond ca fiind netemeinică, deoarece, așa cum rezultă din caietul de sarcini, pct. 5.2 Service în perioada de garanție s-a solicitat prezentarea licențierii RAR a atelierului service, atelier dedicat mărci producătorului -caroserie și motor și care va 11 dotat cu elevatoare, ateliei vopsitorie, atelier reparații electrice, banc de probe frâne si reglat direcție, astfe încât să fie asigurate toate condițiile privind buna desfășurare a intervențiilor la autobuzt în perioada de garanție.

Activitățile pentru care este necesară deținerea autorizației tehnice eliberate de RAR sunt menționate în Anexa 1 din Ordinul nr. 1.022/2013, care modifică și completează Ordinul nr. 2131/2005, pentru aprobarea Reglementărilor privind autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități de reparații, de întreținere, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucție a vehiculelor rutiere, precum și de dezmembrare a vehiculelor scoase din uz - RNTR 9, printre care enumeră:

Al. l Motor și sisteme auxiliare

A1.3 Sistemul de rulare

Al .5 Sistemul de frânare

A 1.7 Caroserie

A2.1 înlocuire de: A2.1.3.placute de frână.

A3.1 Reglarea geometriei sistemului de frânare.

Prin urmare, activitățile pentru care atelierul service S.C. B. nu deținea autorizație tehnică (enumerate în raportul procedurii) au fost menționate în caietul de sarcini ca fiind necesare, făcând parte din domeniile de autorizare enumerate mai sus.

Astfel, consideră ca fiind nejustificată reținerea pârâtei că "autoritatea contractantă nu a precizai nicio activitate pentru care este necesară autorizarea RAR în caietul de sarcini ".

Pentru toate aceste motive recurentul solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate, iar cu ocazia rejudecării fondului să se dispună admiterea contestației, anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (MDLPA) nr. 150/14.06.2021 și anularea reducerii procentuale de 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a formulat întâmpinare intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, actualmente Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, în cadrul căreia a invocat excepția nulității recursului, pe considerentul că recurentul nu a indicat normele de drept material încălcate de către instanța de fond, limitându-se a relua doar apărările formulate prin cererea de chemare în judecată. Solicită astfel, în principal, anularea recursului, ca nemotivat.

Pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat și menținerea sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică.

Procedura de soluționare a recursului

În cauză, a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 18.03.2022, a fost fixat primul termen pentru judecata recusului la data de 23.05.2023, în ședință publică, cu citarea părților, când, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 248 alin. (1) C. proc. civ., deliberând mai întâi cu privire la excepția nulității recursului, invocată de intimatul - pârât în cadrul întâmpinării, în sensul respingerii acesteia, pentru considerentele arătate în practicaua acestei hotărâri, luând act de cererea recurentului - pârât, de judecare a cauzei în lipsă, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reținând cauza spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea este nefondat, motiv pentru care urmează a fi respins, ca atare, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Recurentul-reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 150/14.06.2021 privind soluționarea contestației, precum și a Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021, cu consecința anulării reducerii procentuale (corecției financiare) de 25 % la contractul de furnizare, adică 3.018.058,75 RON.

Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantului, ca nefondată, reținând că actele atacate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind însușită și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Astfel, reține Înalta Curte că Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiția neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit, simpla potențialitate de prejudiciu fiind suficientă pentru existența faptei culpabile.

În cauză, se constată că raporturile dintre părți vizează contractul de finanțare a proiectului având cod SMIS 126678, cu titlul "Construirea unei artere de legătură între b-dul x și b-dul x spre nord de la intersecția acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x și achiziționarea de autobuze cu combustibili alternativi".

Prin Nota de neconformitate nr. x/15.04.2021, atașată la informarea nr. x/23.04.2021, aferentă cererii de plată 1, s-a aplicat o reducere procentuală (corecție financiară) de 25% la contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, în valoare de 3.018.058,75 RON, contractul fiind încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Reducerea procentuală de 25%, a fost stabilită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, - Partea 1 - Achiziții publice, lit. A) - conform pct. 11 - Specificații tehnice discriminatorii, respectiv potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, pct. 1 - Modificarea criteriilor de calificare și de selecție (sau a specificațiilor tehnice) după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora.

Contestația reclamantei formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021 a fost respinsă prin Decizia nr. 150/14.06.2021 emisă de pârât.

În cadrul Notei de neconformitate s-a retinut că autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedură al operatorilor economici prin solicitarea unei cerințe restrictive în caietul de sarcini.

Astfel, prin caietul de sarcini, pct. 5.2 Service în perioada de garanție, recurentul - reclamant, în calitate de autoritatea contractantă, a solicitat: "Ofertantul va prezenta personalul și dotarea tehnică necesare asigurării asistenței tehnice și service-ului în perioada de garanție și postgaranție a autobuzelor. Personalul de service va trebui sa aibă o vechime de cel puțin doi ani in specialitate, anexând dovada în acest sens (extras Revisal, extras CIM, certificate de atestare/pregătire profesionale emise de producătorul autobuzului). Service-ul trebuie să fie echipat cu aparate și instrumente moderne de diagnosticare și remediere a diverselor defecte apărute la autobuze. Softurile utilizate îh activitatea de service trebuie să fie ale producătorului de autobuz și trebuie sa fie de ultima generație. La ofertare se va prezenta licențierea RAR a atelierului de service, atelier dedicat mărcii producătorului (caroserie si motor) și care va fi dotat cu elevatoare, atelier vopsitorie, atelier reparații electrice, banc de probe frâne și reglat direcție, astfel încât să fie asigurate toate condițiile privind buna desfășurare a intervențiilor".

În ceea ce privește susținerea recurentului, în sensul că documentația de atribuire a contractului de furnizare a făcut obiectul controlului ex ante al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 98/2017, Înalta Curte reține că respectivul control nu poate înlătura legalitatea celor constatate prin actele administrative atacate, cum greșit susține recurentul.

Conform dispozițiilor art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (act normativ în vigoare la data desfășurăr achiziției publice, "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări al legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corect financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirec constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sa a fondurilor publice naționale aferente acestora. în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate d ANRMAP si UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323".

Deși H.G. nr. 457/2008 a fost abrogată prin H.G. nr. 398/2015 - pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, publicat în Monitorul Oficial nr. 488/03.07.2015, prevederile ce reglementau activitățile ANRMAP și UCVAP au fost preluate la art. 29 din ultimul act normativ, având următorul conținut: "În condițiile O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/201 cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 d Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) potrivit dispozițiil art. 27 si 28".

Se constată, așadar, că, atât în conformitate cu H.G. nr. 457/2008, cât și cu H.G. nr. 398/2015, incidente în prezenta cauză, autoritatea de management nu a fost condiționată în luarea măsurilor ce se impun în cazul încălcării legislației europene și naționale privind achizițiile publice (aplicare de reduceri procentuale/corecții financiare), de activitățile desfășurate de ANRMAP, în prezent ANAP.

Deopotrivă, se constată că instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management (MDLPA), în temeiul un norme legale și contractuale specifice, în timp ce verificările efectuate de alte organisme (cum fi ANAP) se realizează conform unei alte baze legale și au o altă întindere a competențelor, relevant fiind însă faptul că cele două categorii de proceduri de verificare nu se pot exclude reciproc, neexistând nicio dispoziție legală care să prevadă exonerarea autorității contractante de orice răspundere în cazul în care ANAP a verificat documentația de atribuire.

Pentru aceste motive, instanța de control judiciară constată că nu sunt relevante susținerile recurentului privind efectuarea de către ANAP a unui control prealabil al documentației de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către intimatul - pârât, în temeiul dreptul conferit de contractul de finanțare și potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, nu poate fi acceptată nici susținerea conform căreia, prin realizarea controlului ex ante de către ANAP, ar fi fost acoperite orice alte nereguli pe care acest organism nu le-a sesizat în prima instanță, deoarece acest control prealabil nu reprezintă o cauză legală/contractuală de exonerare răspunderii reclamantului, răspunderea recurentului subzistând și în cazul în care pârâtul constată nereguli în desfășurarea oricăror proceduri de achiziție publică, concretizate prin efectuarea unei verifici ex-post conform prevederilor contractului de finanțare și în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Nici faptul că recurentul a remediat toate observații făcute anterior de ANAP nu poate conduce la exonerarea recurentului de sancțiunea aplicată pentru elementele noi de nelegalitate constatate de intimatul - pârât în nota de neconformitate, acesta din urmă deținând o competență proprie de verificare și constatare a neregulilor stabilită de O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ nefăcând vorbire de imposibilitatea unui control ex post sau de imposibilitatea sancționării în cazul în care ex ante ANAP nu a prezentat obiecțiuni referitor la neregulile constatate de pârâtă.

În ceea ce privește critica recurentului ce vizează susținerea intimatului - pârât conform căruia autoritatea contractantă nu a menționat în documentația de atribuire acceptarea de certificări similare " echivalente" pentru autorizarea RAR, Înalta Curte nu-și poate înșuși argumentul recurentului, în sensul că ar fi menționat în caietul de sarcini acceptarea de certificări similare echivalente pentru autorizarea RAR întrucât în caietul de sarcini s-a menționat obligația respectării art. 155 și 156 din Legea nr. 98/2016.

În acord cu instanța de fond și Înalta Curte reține că simpla trimitere, în caietul de sarcini, la prevederile art. 155 și 156 din Legea nr. 98/2016 nu este suficientă pentru a se considera îndeplinită cerința unei certificări similare echivalente, întrucât aceasta ar fi trebuit să rezulte în mod clar din conținutul cerinței concrete din caietul de sarcini, adică ar fi trebuit menționată în mod expres/explicit în caietul de sarcini sintagma "prin echivalent" în cazul formulării unor cerințe prin care se solicită certificări. Cum în documentația de atribuire nu s-a menționat ca fiind acceptabile certificările similare " echivalente" în țara de origine a ofertantului, susținerile recurentului nu sunt întemeiate.

Și în ceea ce privește cea de-a doua abatere reținută, respectiv faptul că recurentul a modificat în timpul procedurii de evaluare a ofertelor specificațiile tehnice și că ar fi evaluat incorect oferta depusă de unul de ofertanți, Înalta Curte constată că ofertantul C. a depus în cadrul ofertei contractul de prestări servicii nr. x/06.12.2017 încheiat între S.C. C. S.A. și S.C. B. S.R.L.

Pentru atelierul service S.C. B. S.R.L. a prezentat autorizația tehnică nr x/01.11.2006.

Prin Adresa x/25.10.2019 acesta a răspuns clarificărilor astfel: "pentru activități de service care nu sunt specifice unei anumite mărci de vehicul (adică activități de service ce nu necesit autorizarea producătorului vehicului) s-a făcut dovada existenței unei relații contractuale cu D., service autorizat RAR."

Din conținutul autorizația tehnice cu nr. x/01.11.2006, astfel cum și pârâtul a reținut în mod corect, reiese că service-ul nu este autorizat RAR pentru mai multe operațiuni importante, cum ar fi:

Activități de reparare.

A 1.1.1 mas și mac:

Al. 1.1.2 cu injecție cu gestiune electronică șisisteme de depoluare;

A 1.1.1.3 cu injecție directă de înaltă presiune și sisteme de depoluare;

A 1.3.1 roți

A 1.5 sistemul de frânare;

Analizând cerința din caietul de sarcini se constată că aceasta a fost formulată astfel:" "La ofertare se va prezenta licențierea RAR a atelierului de service, atelier dedicat mărcii producătorului (caroserie și motor), și care va fi dotat cu elevatoare, atelier vopsitorie, atelier reparații electrice, banc de probe frâne și reglat direcție, astfel încât să fie asigurate toate condițiile privind buna desfășurare a intervențiilor".

Se constată astfel că, în caietul de sarcini se menționează dotările atelierului, dar nu și activitățile concrete pentru care este necesară deținerea autorizației RAR, niciuna din activitățile constatate ca neautorizate nefiind precizate ca necesare în caietul de sarcini, recurentul neprecizând care este în concret activitatea pentru care este necesară autorizarea RAR, cu titlu de cerință minimă de îndeplinit.

Cum Comisia de evaluare a respins oferta depusă pentru că nu avea autorizarea RAR pentru niște activități pe care autoritatea contractantă nu a considerat necesar să le precizeze în caietul de sarcini, în mod corect instanța de fond a reținut legalitatea notei de neconformitate, dat fiind faptul că pentru o evaluare transparentă și aplicarea unui tratament egal tuturor ofertanților, domeniile/activitățile pentru care se solicita autorizare RAR trebuiau precizate în clar în cadrul caietului de sarcini.

Înalta Curte reține ca fiind relevante în cauză dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea "nr. 98/2016, conform cărora "Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică si a organizării concursurilor de soluții sunt: b) tratamentul egal;".

Deopotrivă, Art. 154 din Legea nr. 98/2016 prevede că: "Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire."

Totodată, conform art. 207 din același act normativ enunțat anterior: "(1) Autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația de participare/anunțul de participare și în documentele achiziției, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

a) oferta respectivă îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin anunțul de participare și documentele achiziției, având în vedere, dacă este cazul, dispozițiile ort. 162;

b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție și nu se află sub incidența motivelor de excludere."

Iar art. 127 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 dispune: "în raport cu sarcinile și responsabilitățile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuții:

f) verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini;"

Cum, raportat la prevederile legale enunțate anterior, niciuna din activitățile constatate ca neautorizate nu au fost precizate ca necesare în caietul de sarcini, autoritatea contractantă nemenționând nicio activitate pentru care este necesara autorizarea RAR în caietul de sarcini, ca cerință minimă de îndeplinit, judicios prima instanță a reținut ca fiind corectă reducerea procentuală de 25% aplicată de pârât în conformitate cu Partea I, lit. A), Secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 11 - Specificații tehnice discriminatorii din H.G. nr. 519/2014, fiind încălcate dispozițiile art. 2 (2) lit. a) și b), art. 50 (1) și (2), art. 154, art. 155 alin. (6), art. 207 (1) din Legea 98/2016, precum și art. 127 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016.

În acord cu instanța de fond și Înalta Curte reține că invocarea Ordinului nr. 1022/2013 privind activitățile pentru care este necesară deținerea autorizației RAR, respectiv indicarea în concret a activităților pentru care este necesară autorizației RAR, nu se poate face pentru prima dată în raportul procedurii de atribuire, ci aceste elemente trebuiau incluse în însăși documentația de atribuire, în vederea asigurării respectării unei competiții echitabile între ofertanți.

Astfel, întrucât au fost stabilite mai multe abateri, intimatul - pârât a aplicat în mod corect reducerea procentuală cea mai mare, conform art. 6 alin. (3)

4

din O.U.G. nr. 66/2011, ce prevăd că " în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse."

În acest context, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a menținut Decizia de soluționare a contestației administrative și implicit Nota de neconformitate și adresa de informare, ca legale, respingând, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantului.

Prin urmare, instanța de control judiciar apreciază că sentința recurată este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente circumstanțelor factuale reținute, motivele invocate de reclamant prin memoriul de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, cu consecința menținerii, ca legale, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea împotriva sentinței civile nr. 1842/2021 din 7 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 23 mai 2023.