ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 240/2023

Ședința publică din data de 19 ianuarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017, la data de 23.08.2017, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtele Casa Națională de Asigurări De Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea comunicării CNAS primită de A. prin e-mail în data de 30 ianuarie 2017, a adresei nr. x/30.01.2017 emisă de către CNAS și primită de A. în data de 30 ianuarie 2017, a adresei de răspuns a CNAS nr. P2123/02.03.2017 referitoare la contestația depusă de A. împotriva notificărilor și, pe cale de consecință, obligarea ANAF DGAMC la restituirea sumei plătite de către reclamantă cu titlu de contribuție clawback aferentă Trimestrului IV 2016, în temeiul notificărilor contestate, cu cheltuieli de judecată. Solicită obligarea ANAF DGAMC la restituirea sumei de 12.953.678 RON, dat fiind faptul că unul dintre efectele directe ale anulării notificărilor contestate îl reprezintă desființarea temeiului ce a justificat inițial achitarea de către reclamantă a acestei sume, cu titlu de contribuție clawback.

Prin sentința nr. 158 din 23 aprilie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de majorare a onorariului de expert ca nefondată, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 158 din 23 aprilie 2021, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

3.1. Printr-un prim motiv de recurs, recurenta-reclamantă susține că instanța de fond a ignorat faptul că menționarea unor medicamente în lista trimestrială depusă de către A. la CNAS, atâta vreme cât acestea nu se află pe lista medicamentelor compensate, nu dovedește per se faptul că medicamentele respective au fost suportate din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul IV 2016; față de această împrejurare revine cu siguranță exclusiv CNAS-ului obligația dovedirii faptului că sumele au fost suportate efectiv de la bugetul public, fiind eronată concluzia instanței de judecată potrivit căreia reclamantei îi revenea sarcina probei pentru a dovedi eroarea din cuprinsul datelor comunicate de CNAS.

Învederează instanței de recurs, totodată, faptul că societatea, precum și toți deținătorii de autorizații de punere pe piață diligenți, au declarat toate produsele aflate în portofoliu cu posibilitatea comercializării pe piața din România, indiferent că acestea au fost compensate în sistemul național de asigurări de sănătate sau nu, dar astfel cum am menționat, un astfel de demers nu poate constitui probă a consumului efectiv al acestor medicamente pe piața din România, în acest trimestru IV 2016.

În acest context, solicită a se avea în vedere aplicabilitatea în cauză a principiului in dubio contra fiscum, reținut de către CEDO în numeroase hotărâri, respectiv C-39766/05 Serkov impotriva Ucrainei, C-23759/03 și C-37943/06 Shchokin împotriva Ucrainei, în cadrul cărora Curtea a statuat, fără echivoc, faptul că "dacă legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple ale drepturilor și ale obligațiilor contribuabililor, autoritățile naționale sunt obligate să opteze pentru varianta mai favorabilă contribuabilului".

În opinia recurentei, rezultă cu evidență că A. a dovedit, inclusiv prin imposibilitatea efectuării expertizei de către expert, o stare de fapt diferită de cea comunicată de CNAS, care nu a reușit să probeze nicicum corectitudinea valorilor din Notificările T4 2016, drept pentru care se impune anularea acestora, susținând că în conformitate cu jurisprudența CEDO, CNAS avea obligația de a proba corectitudinea actelor contestate de A., demers ce nu a fost realizat în prezenta cauză.

Contrar soluției pronunțate de instanța fondului, susține recurenta, așa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, în mod vădit datele comunicate de către CNAS reclamantei în Trimestrul IV 2016 sunt incorecte, date fiind discrepanțele semnificative identificate.

În primul rând, din compararea (a) datelor certificate privind medicamentul Detralex prevăzute de Adresa B. S.R.L. din data de 18.02.2019 cu (b) datele comunicate de CNAS prin Adresa nr. x/30.01.2017 (contestată în prezentul dosar), rezultă următoarele:

- pentru Trimestrul IV 2016, există diferențe de peste 2.000.000 RON între consumul pe circuit deschis (farmacii) comunicat de CNAS și consumul pe circuit deschis decontat conform B., în legătură cu medicamentul Detralex (Cod CIM W11615001); astfel, consumul comunicat de CNAS este cu peste 2.000.000 RON mai mare decât consumul aferent datelor certificate B.;

- există diferențe semnificative (de peste 2.700.000 RON, respectiv de peste 2.300.000 RON) între consumul pe circuit deschis (farmacii) comunicat de CNAS și consumul pe circuit deschis decontat conform B. și în legătură cu trimestrele anterioare Trimestrului IV 2016 (i.e., trimestrele I, II si III 2016)

Prin extrapolarea diferențelor identificate în mod concret cu privire la medicamentul Detralex, la totalitatea medicamentelor Servier, reiese fără echivoc diferențele enorme între valorile reale și cele comunicate de CNAS în vederea calculării taxei clawback, în condițiile în care în urma efectuării raportului de expertiză în fața primei instanțe de judecată, doamna expert a concluzionat în mod clar că raportările electronice transmise de farmaciile cu circuit deschis și unitățile sanitare cu paturi către casele județene nu conțin date suficiente pentru a se putea răspunde la obiectivele stabilite de instanța de judecată.

În lipsa verificării documentelor relevante și în lipsa comparării fiecărei etape parcurse de medicamente până la momentul eliberării, este eronată soluționarea cauzei prin raportare la concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză.

Contrar considerentelor eronate ale Curții de Apel București, CNAS nu a dovedit faptul că medicamentele menționate, care nu erau compensate în sistemul de asigurări de sănătate, au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Recurenta face trimitere la Decizia nr 75 din 16 ianuarie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și arată că, întrucât faptul că nu i-au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, coroborat cu faptul ca aceste medicamente nu sunt incluse pe lista stabilită prin H.G. nr. 720/2008, rezultă că există o prezumție de neincludere a acestora în consumul aferent T4 2016, valoarea aferentă vânzărilor acestora neputând fi luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul IV 2016.

Consideră recurenta că prima instanță a ignorat întru totul aspectele ce demonstrează că valoarea aferentă vânzărilor medicamentelor Valdoxan și Prestance nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul IV 2016, precum jurisprudența relevantă în legătură cu aceleași medicamente și faptul că nu i-au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, cât timp CNAS nu a dovedit consumul lor efectiv și suportarea lor din FNUASS sau din bugetul MS, cu toate că acest lucru a fost cerut inclusiv prin cererea de chemare în judecată, decurge în mod logic concluzia potrivit căreia valorile menționate în Notificări pentru acestea nu ar trebui luate în considerare pentru calcularea Contribuției aferente Trimestrului IV 2016.

Arată că în decursul anilor 2014, 2015 și 2016 nici deținătorul de APP (C.) și nici D. S.R.L., în calitate de reprezentant al deținătorului de APP sau A., entitatea care introduce medicamentele Servier pe piața din România și le distribuie ulterior către diverse entități române, nu au primit nicio notificare de import paralel a acestor produse în România, în conformitate cu Regulamentul (EC) nr. 726/2004, Directiva 2001/83/EC cu modificările și completările ulterioare și Comunicarea Comisiei COM(2003)839. În lipsa unei asemenea notificări, rezultă că pentru a determina cantitățile totale de medicamente Servier care au intrat și au existat pe piața din România, raportarea trebuie să se facă la vânzările efectuate de A. pe piața din România, și în mod logic cantitățile de medicamente raportate ca fiind consumate în țară nu pot depăși cantitățile întroduse de A. pe piață.

Din datele oficiale publicate de ANMDM cu privire la exporturile de medicamente, rezultă că o parte semnificativă din cantitățile totale introduse de A. pe piață, a fost exportată din România de către diverși distribuitori terți și, în consecință, nu putea fi suportată din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății.

Drept urmare, din cantitatea totală de medicamente introdusă de A. pe piața din România în Trimestrul IV 2016, trebuie reduse exporturile de medicamente pentru a afla cantitatea maximă care teoretic putea fi suportată din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății. Or, valoarea reprezentând cantitatea maximă teoretic posibilă pentru România este cu mult mai mică față de valoarea care rezultă din Notificări, ceea ce arată cu evidență incorectitudinea Datelor Comunicate de CNAS pentru Trimestrul IV 2016.

3.2. Referitor la includerea TVA, a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în Datele Comunicate de CNAS către reclamantă prin Notificări, arată că în ceea ce privește includerea de către CNAS a TVA în valorile de consum comunicate pentru calcularea Contribuției, instanța de fond în mod greșit a constatat legalitatea includerii acesteia în valorile comunicate de intimată.

În acest sens, arată că deși Curtea de Apel București a făcut trimitere la cele statuate de Curtea Constituțională în cuprinsul Deciziei nr. 39/2013, care este în sensul nelegalității includerii TVA, instanța de fond a reținut în mod nefondat și contrar propriilor considerente că includerea TVA este legală.

În ceea ce privește TVA, în acord cu unele dintre considerentele reținute chiar de Curtea de Apel, arată că, într-adevăr Curtea Constituțională a României a apreciat că datele comunicate de CNAS trimestrial nu ar trebui să includă TVA, reținând în acest sens prin Decizia nr. 39/05.02.2013 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100/20.02.2013) următoarele:

"contribuția trimestrială reprezintă, așadar, un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA aplicată prețului medicamentelor ceea ce echivalează cu un impozit la impozit". Prin această Decizie, Curtea Constituțională a stabilit că sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată", referitoare la includerea TVA-ului în valorile vânzărilor utilizate pentru calcularea Contribuției claw-back în Trimestrul I/2012 - Trimestrul III/2012, este neconstituțională.

Contrar opiniei Curții de Apel, recurenta susține că Datele Comunicate nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate de către Subscrisa, valori ce includ în mod cert, TVA.

Referitor la incidența O.U.G. nr. 69/2014 cu privire la posibilitatea deducerii TVA-ului de către A., se solicită a se avea în vedere împrejurarea că deducerea TVA prin aplicarea cotei de 9%, în condițiile în care, pe de o parte, ordonanța nu prevede posibilitatea aplicării acestei cote în mod nediferențiat, iar pe de altă parte din punct de vedere al dreptului comun fiscal, anumite segmente de comercializare sunt scutite de TVA, generează un impediment semnificativ cât privește valoarea exactă ce poate fi dedusă, în condițiile în care A. nu are niciun fel de control asupra acesteia (datele fiind în gestiunea CNAS ca urmare a serviciilor de decontare prestate către furnizorii primari - plătitori de TVA).

De asemenea, instanța susține în mod nefondat că societatea ar fi trebuit să formuleze o acțiune în anularea ordinului Președintelui CNAS prin care s-a stabilit procentul "p" aferent T4 2016. Menționează că A. nu a atacat în mod direct acest procent "p", ci valorile de calcul individual, care este cert că includ TVA. Pe de altă parte, este cert că actul administrativ ce cointeresează A. este notificarea privind valorile consumului individual și centralizat și răspunsul CNAS la contestația prealabilă îndreptată împotriva acesteia, respectiv cele ce formează obiectul prezentului dosar. Ordinul președintelui reprezintă o operațiune administrativă în structura determinării taxei clawback, ce urmează desigur a suferi modificări implicite și opozabile exclusiv părților din dosar, în situația admiterii prezentei acțiuni, întrucât incorectitudinea valorilor individuale cauzează și incorectitudinea procentului "p", ca efect imediat.

Învederează că în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile, CNAS nu trebuia să includă adaosurile distribuitorilor angro și/sau adaosurile farmaciilor în valorile comunicate prin Notificări, susținerile CNAS din fața primei instanțe de judecată denotând nu doar lipsa înțelegerii corecte a mecanismului de impunere fiscală și derulare a activității de comercializare a medicamentelor, dar și o vădită lipsă de disponibilitate în evaluarea corectă, justă și echitabilă a modului de impunere a unor taxe fiscale în sarcina unui contribuabil, în lumina jurisprudenței și a reglementărilor comunitare, deci doar prin raportare la propriile venituri realizate de contribuabil.

Astfel, în mod greșit, valorile comunicate societății prin Notificările emise de CNAS, au fost calculate luând în considerare prețuri semnificativ mai mari decât sumele încasate de A. (respectiv prețurile maximale la care au fost compensate medicamentele, care au fost suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății) deoarece acestea includ, în mod eronat: nu numai sumele încasate de reclamantă, din vânzarea respectivelor medicamente, ci și adaosurile distribuitorilor angro, adaosurile farmaciilor și TVA aplicabilă.

Or, A. nu ar trebui să fie obligată să plătească o contribuție care se întemeiază pe sume încasate de terți, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terților distribuitori și farmacii, inclusiv din TVA.

În acest sens, reiterează următoarele aspecte cu privire la nelegala includere a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele prevăzute în Notificările contestate:

- în condițiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback, CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda altfel și pentru a include asemenea adaosuri în valoarea vânzărilor comunicate societății;

- conform O.U.G. nr. 77/2011, Contribuția este calculată "prin aplicarea procentului "P" asupra valorii consumului de medicamente […] aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție"; din moment ce potrivit legii contribuabilii sunt distribuitorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor (sau reprezentanții lor legali desemnați), valoarea vânzărilor care trebuie să fie luată în considerare de către CNAS este valoarea suportată din prețul de producător al medicamentelor și nu prețurile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii; astfel, adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro și farmacii, precum și TVA-ul, trebuie excluse de către CNAS;

- în materie fiscală, interpretarea normei fiscale se face cu respectarea principiul in dubio contra fiscum, potrivit căruia, în caz de dubiu sensul legii va fi cel favorabil contribuabilului. Astfel că dacă legea nu prevede expres posibilitatea includerii adaosurilor de pe lanțul de distribuție înseamnă că interpretarea regimului juridic fiscal al acestei plăți nu poate fi decât în sensul inadmisibilității includerii acestora in baza de calcul a contribuției clawback.

Menționează că A. a comercializat medicamentele în discuție în principal către terți distribuitori angro care ulterior, au vândut medicamentele respective către diverse entități în baza politicii lor comerciale independente. Însă ceea ce i se impută cu titlu de contribuție clawback are la bază valori superioare prețului de comercializare practicat de A., adaosul neregăsindu-se în profitul realizat de societate în urma acestei activități ci exclusiv la terții distribuitori angro și la farmacii.

De asemenea, subliniază că includerea adaosurilor practicate de către farmacii și terții distribuitori angro în valorile menționate în Notificări, este în mod cert nu doar injustă, dar și nelegală, de vreme ce consecința aplicării legii de către CNAS în această formă are ca efect stabilirea unei sarcini fiscale prin raportare la o valoare superioară prețului încasat de către A.. Impunerea A. la o sarcină fiscală raportată la o valoare diferită de cea încasată cu titlu de preț excede în mod evident intenției.

Recurenta susține că includerea adaosurilor practicate de către farmacii și terții distribuitori angro, precum și a TVA-ului în valorile menționate în Notificări, este în mod cert nu doar injustă, dar și nelegală, de vreme ce consecința aplicării legii de către CNAS în această formă are ca efect stabilirea unei sarcini fiscale prin raportare la o valoare superioară prețului încasat de către A..

3.3. Referitor la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale, recurenta arată că hotărârea a fost pronunțată prin interpretarea și aplicarea greșită a art. 3 (b) din Codul fiscal, având în vedere că datele comunicate de CNAS prin Notificări sunt generate de un sistem de raportare ce nu este accesibil contribuabilului, imposibilitatea expertei de verificare a datelor în cadrul expertizei, confirmând, în mod expres, opacitatea și lipsa transparenței modului de determinare a bazei de calcul.

Astfel, impredictibilitatea acestei taxe fiind un lucru dovedit și confirmat prin raportul de expertiză, de natură a elimina prezumția de legalitate asociată de drept actului administrativ, unica soluție ce se impunea a fi luată în cauză era anularea actelor administrative obiect al litigiului, contrar opiniei Curții de Apel București.

Întrucât Notificările au fost emise cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, Datele Comunicate nu ar trebui să fie considerate un element obiectiv în baza căruia A. și/sau C. să fie obligate să plătească Contribuția.

În acest context, menționează faptul că certitudinea valorii sarcinii fiscale are în vedere faptul că întinderea acestei obligații trebuie să constituie o posibilitate certă a fiecărui contribuabil, prin instituirea unei proceduri transparente, accesibile în cadrul căreia contribuabilul să poată realiza verificarea realității elementelor în funcție de care urmează a fi determinată valoarea contribuției. Or, o astfel de certitudine este evident că nu există, atâta vreme cât contribuabilul clawback nu are nicio posibilitate legală de verificare a informațiilor comunicate de către CNAS și nici acces la aceste date, nici măcar în cadrul procedurilor judiciare cum se poate constata, chiar pe fondul existenței unei discrepanțe severe între aceste date și propriile date financiare referitoare la vânzările realizate.

În fine, în conformitate cu art. 451, 453 și următoarele din C. proc. civ., solicită obligarea intimatelor CNAS și ANAF-DGAMC la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului recurs, alături de totalitatea cheltuielile de judecată decurgând din soluționarea în fond a cauzei.

4.1. Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili nu are calitate procesuală pasivă pentru capătul de cerere privind restituirea sumei plătite de către reclamantă cu titlu de contribuție clawback aferentă trimestrului IV 2016.

Referitor la motivul de recurs privind nelegalitatea actelor contestate și necesitatea anulării în integralitate a acestora, în raport de includere TVA și a adaosurilor angro ale a farmaciilor în datele comunicate de către CNAS pentru trimestrul IV 2016, intimata apreciază că instanța de fond a stabilit în mod corect că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată.

În ce privește motivul de recurs referitor la principiul certitudinii impunerii, arată că instanța de fond, în mod corect, a stabilit că formula de calcul a taxei clawback conține și alte variabile prin raportare la fiecare reglementare legală în parte, ce conduc la concluzia că taxa aplicată este una globală.

4.2. Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința prin prisma motivelor de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cauză, prin adresa nr. x/30.01.2017, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV al anului 2016, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 18,89%. De asemenea, CNAS a solicitat DAPP "să deducă" TVA din cadrul consumului individual comunicat.

Reclamanta a formulat contestație împotriva acestor date comunicate de către CNAS, ce a fost soluționată de către pârâtă cu adresa nr. x/02.03.2017.

Din cercetarea motivelor de recurs formulate de recurentă, se constată că acestea sunt centrate pe câteva aspecte esențiale, pe larg dezvoltate de recurentă în cadrul memoriului de recurs:

- critici referitoare la incorectitudinea datelor comunicate menționate în Notificări, inclusiv din perspectiva includerii anumitor valori pretins a fi suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru anumite medicamente care nu se află pe Lista medicamentelor compensate în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România;

- critici privind includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru Trimestrul IV 2016;

- critici referitoare la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiul predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale.

2.1. Referitor la criticile reclamantei vizând faptul că datele comunicate prin notificare sunt incorecte și nu au fost calculate în conformitate cu legea.

În privința acestei critici se reține că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deținătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoțită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziție a medicamentelor de către farmacii și spitale.

După cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate", consumul de medicamente comunicat este cel centralizat, înregistrat pe baza datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste date au la bază raportările prevăzute de art. 5 alin. (4) din același act normativ, respectiv cele ale farmaciilor cu circuit deschis (în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate) și cele ale unităților sanitare cu paturi și centrelor de dializă (pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate). Centralizarea acestor raportări se face de către casele de asigurări de sănătate care raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte reține că din probele administrate nu s-a constatat că notificarea atacată ar conține alte date decât cele obținute conform procedurii mai sus descrise și că jurisprudența Curții Constituționale a confirmat în mod constant constituționalitatea dispozițiilor legale care reglementează această procedură (spre exemplu, Decizia nr. 701/2018), reținându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituție cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) și (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) și (3) care consacră accesul liber la justiție, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică și art. 56 alin. (2) referitor la așezarea justă a sarcinilor fiscale și nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil și ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și ale art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.

De asemenea, nu a rezultat încălcarea prevederilor ordinelor la care fac referire alin. (4) lit. b) și alin. (6) din art. 5 al O.U.G. nr. 77/2011 și nici nu s-a dovedit că acestea ar fi fost anulate într-o procedură jurisdicțională, astfel că ordinele menționate se bucură de prezumția de legalitate specifică oricărui act administrativ.

Totodată, este de menționat că potrivit art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, se constată că notificarea ce conține comunicarea către deținătorul APP a consumului de medicamente are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Reclamanta invocă îndoieli in abstracto cu privire la corectitudinea consumului de medicamente comunicat, fără să arate, în mod concret și punctual, cu excepția câtorva medicamente, împrejurările de fapt care au condus-o la concluzia incorectitudinii datelor comunicate. Ca urmare, se constată că susținerile reclamantei referitoare la lipsa de corectitudine a datelor comunicate nu sunt decât simple aprecieri personale, care nu pot avea drept consecință lipsirea de efecte a unui act administrativ emis cu respectarea procedurilor instituite de legiuitor pentru emiterea sa.

Totodată, se reține că existența unor erori de raportare a consumului de medicamente în anii precedenți, invocată de recurenta-reclamantă, nu poate constitui o prezumție de nelegalitate a actului în discuție, nulitatea actului neputând fi dispusă decât în condițiile dovedirii certe a nerespectării dispozițiilor legale prevăzute pentru emiterea sa valabilă.

Referitor la Adresa din 18 februarie 2019, emisă de B. S.R.L. și un tabel comparativ între datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru consumul în circuit deschis (farmacii) privind medicamentul Detralex și datele certificate de B. cu privire la același medicament, pentru trimestrul IV 2016, instanța de control judiciar reține că, potrivit mențiunilor din adresa depusă la dosar, grupul B. este o companie de tehnologie și servicii inovatoare în domeniul managementului fluxului de date digitale pentru sistemele de îngrijire a sănătății și pentru B2B și un dezvoltator de software pentru profesioniștii din domeniul sanitar și sistemele de asigurări de sănătate. În adresă sunt prezentate date cu privire la medicamentele Detralex și Eurespal, rezultate dintr-un studiu Rx Dispenser în perioada 2016-2018, studiu privind rețetele eliberate prin farmaciile de circuit deschis, cu referire la ponderea produselor compensate pe nivele de compensare, pacienți și patologii, la nivelul unui segment de aproximativ 3.000 de farmacii, printre care și aproximativ 2.000 farmacii de retail echipate cu softul E.. Datele din acest studiu provin din prelucrarea informațiilor din aproximativ 15 milioane de rețete pe an, ceea ce reprezintă o treime din numărul total de prescripții raportat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, conform rapoartelor anuale de activitate (2016 și 2017).

Recurenta reclamantă susține că din aceste înscrisuri rezultă că pentru Trimestrul IV 2016, există diferențe de peste 2.000.000 RON între consumul pe circuit deschis (farmacii) comunicat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și consumul pe circuit deschis decontat conform B., în legătură cu medicamentul Detralex.

Se constată că datele rezultate din acest studiu nu au relevanță juridică în prezenta cauză, din moment ce ele reprezintă date estimate furnizate de companii de analiză și studii de piață privind industria farmaceutică.

Stabilirea cuantumului contribuției clawback se face pe baza datelor furnizate în temeiul legii, conform procedurii la care s-a făcut referire anterior, și nu pe baza unor date estimate, cuprinse în studiile de piață privind industria farmaceutică, studii ce pot prezenta relevanță pentru strategiile de vânzări, deci pentru strategia de marketing a unui DAPP.

Conform legii, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite fiecărui DAPP, respectiv reprezentantului legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Este vorba despre date din sistemul de asigurări sociale de sănătate, astfel că datele estimative menționate în studii de piață, care au ca scop obținerea unor informații utile pentru stabilirea unor strategii de marketing eficiente nu pot fi avute în vedere la analizarea legalității actelor administrative prin care Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite datele necesare pentru calcularea cuantumului contribuției clawback.

Prin urmare, nu se poate reține că aceste date de piață justifică eventuala aplicare în cauză a principiului in dubio contra fiscum.

Înalta Curte reține că, în ceea ce privește medicamentele Valdoxan și Prestance, reclamanta nu susține absența acestor medicamente de pe lista depusă conform art. 4 alin. (2

1

)

din O.U.G. nr. 77/2011, ci lipsa lor de pe lista medicamentelor compensate. Această din urmă împrejurare nu exclude însă folosirea respectivelor medicamente în tratamentul spitalicesc, caz în care, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, există obligația de plată a contribuției trimestriale aferente acestor medicamente. Aceste medicamente au fost raportate de unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă rezultând că au fost utilizate fără ca pacienții să achite contravaloarea lor, fiind suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

În cererea de recurs se face referire la discrepanțele enorme între valorile comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru medicamentele Servier ca fiind consumate și suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul IV 2016 și cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că medicamentele în discuție au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul trimestrului IV 2016, caz în care consumul de medicamente aferent acestui trimestru poate proveni și din stocurile anterioare. Întrucât consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din achiziția curentă, dar și din stocurile anterioare, rezultă că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum a medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează este data consumului de medicamente (data eliberării efective de către consumatorul final - pacientul) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angro, farmacii cu circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).

În contextul în care CNAS este obligată să verifice datele comunicate de casele județene de asigurări de sănătate doar în măsura contestării punctuale de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor a datelor transmise, iar reclamanta a invocat erori de raportare doar în ceea ce privește codurile CIM W55198002, W03117002, W11615001 și W07058001, în mod corect instanța de fond a reținut că acestea au fost utilizate și raportate de toate canalele de eliberare prevăzute de art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, aspect confirmat și de raportul de expertiză.

2.2. Referitor la criticile reclamantei vizând includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate societății A. prin notificări

Înalta Curte constată că potrivit art. 3

2

din O.U.G. nr. 77/2011, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată, astfel că nu poate fi reținută aprecierea recurentei că intimata-pârâtă CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a le include în valoarea datelor comunicate.

De asemenea, potrivit art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală.

În acest context este de amintit Decizia Curții Constituționale nr. 665/2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele acestei decizii s-au menționat următoarele:

"17. (...) în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). La punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc (...)".

1

din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit (...).

Și în Decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

De asemenea, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenței unui dubiu și deci nici problema aplicabilității principiului in dubio contra fiscum.

Înalta Curte constată că este nefondată și critica recurentei-reclamante prin care susține că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activități ori beneficii, în condițiile în care această susținere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale prin care s-a constatat constituționalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale.

Se mai susține în cererea de recurs că însăși Casa Națională de Asigurări de Sănătate recunoaște includerea TVA în datele comunicate, care nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul, ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate de reclamantă, valori ce includ în mod cert TVA, fiind totodată ignorate de instanța de fond efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, precum și legislația aplicabilă la nivelul trimestrului IV 2016.

În această privință, se reține că soluția recurată nu ignoră cadrul legal aplicabil trimestrului în discuție, iar în acest sens trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit cărora stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de CNAS conform alin. (7) (...). Prin urmare, deținătorul de autorizație de punere pe piață a medicamentelor are obligația legală de deducere a TVA-ului.

În cauză nu poate fi vorba despre ignorarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, care a analizat textul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 110/2011, și a statuat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din acest articol este neconstituțională. La momentul la care a fost pronunțată această decizie cadrul legal era diferit de cel aplicabil trimestrului II 2016, în sensul că actul normativ nu reglementa obligația deținătorului de autorizație de punere pe piață a medicamentelor de deducere a TVA-ului. În consecință, este nefondată critica privind pretinsa eroare în care s-a aflat instanța în prezentarea argumentelor legate de includerea TVA.

De altfel, la pct. 3 final al notificării contestate se menționează că valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2016, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, este prevăzută în Anexă și conține TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuției trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, aprobată prin Legea 184/2015, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, este de necontestat împrejurarea că în consumul raportat de farmacii și distribuitori către CNAS sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Nu este fondată susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii de autorizație de punere pe piață, ci de distribuitori și farmacii întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător. În acest sens sunt considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25 septembrie 2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Totodată, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din Decizia nr. 249 din 21 mai 2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Așadar, în cauză nu a fost demonstrată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

Totodată, instanța de control judiciar are în vedere că recurenta-reclamantă nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorului contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

Prin urmare, în mod corect intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de