ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1713/2020

Ședința publică din data de 25 martie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18.11.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) și Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili (ANAF-DGAMC), anularea comunicării CNAS transmise prin e-mail în data de 28 aprilie 2016, la ora 2:40 p.m.; anularea adresei nr. x/27.04.2016 emise de CNAS și primite de reclamantă în data de 28 aprilie 2016; anularea adresei de răspuns a CNAS nr. P/3488/26.05.2016 referitoare la contestația depusă; obligarea ANAF - DGAMC la restituirea sumei plătite cu titlu de contribuție clawback aferentă trimestrului I 2016, în temeiul notificărilor contestate, cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea din 23 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile aflate la dosar, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei și a respins proba cu înscrisurile solicitate de reclamantă pentru a fi depuse de pârâtă, proba cu expertiză financiar-contabilă și proba cu interogatoriul pârâtei CNAS, ca nefiind utile soluționării cauzei.

Prin sentința civilă nr. 1737 din 11 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile lipsei calității procesuale pasive și inadmisibilității, invocate de pârâți, ca neîntemeiate, și a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca neîntemeiată. De asemenea, a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1737 din 11 mai 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs principal, iar pârâta Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a formulat recurs incident. Totodată, reclamanta a formulat recurs și împotriva încheierii din 23 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în același dosar.

3.1. Prin recursul întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L. a solicitat admiterea recursului și, în principal, casarea încheierii din data de 23.03.2017 și a sentinței și trimiterea cauzei aceleiași instanțe în vederea administrării probei cu expertiză (inclusiv înscrisurile suplimentare în susținerea expertizei) și a rejudecării pe fond a cauzei. În subsidiar, a solicitat casarea în tot a sentinței în sensul admiterii acțiunii și obligării pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii de recurs a arătat că, în mod greșit, prin încheierea din data de 23.03.2017, instanța de fond a respins proba cu expertiza financiar-contabilă, precum și proba cu înscrisuri suplimentare, ca nefiind utile soluționării cauzei. Efectuarea unei astfel de expertize și, implicit, rezolvarea obiectivelor propuse se impuneau în mod imperios, date fiind natura litigiului, precum și specificul tuturor litigiilor având ca obiect contribuția clawback.

Astfel, reclamanta ar putea stabili, raportat la datele pe care le are la dispoziție, valoarea contribuției datorate pentru un anumit trimestru, însă numai dacă sistemul actual ar permite asumarea unei asemenea certitudini. Or, acest lucru nu este posibil în practică și, cu atât mai mult, o cuantificare a acestei certitudini apare ca imposibilă.

Dat fiind faptul că sistemul nu îi permite estimarea ori cuantificarea certă a valorii contribuției clawback datorate, comunicându-i-se niște valori care de cele mai multe ori nu au legătură cu valoare vânzărilor reclamantei, era absolut necesară admiterea probei cu expertiza financiar contabilă.

Nici măcar CNAS nu deține o evidență clară, înscrisuri contabile primare care să demonstreze și să probeze valorile pe care doar le primește prin sistemul de raportare de la casele județene și le centralizează, fără ca aceste validări să fie susținute în vreun fel de documente contabile care să confere certitudinea corectitudinii celor comunicate de către casele județene.

Recurenta susține că instanța de judecată nu a avut niciun temei sau justificare obiectivă pentru a respinge proba cu expertiza, cu atât mai mult cu cât această probă apărea ca un mijloc imperios necesar pentru stabilirea incorectitudinii datelor comunicate sau pentru dovedirea erorilor de raportare. Practic, i-a fost respinsă singura modalitate prin care ar fi putut să demonstreze erorile grave din sistemul de raportare, inclusiv aspectele relevante privind valorile comunicate de CNAS pentru medicamentele Detralex (Cod CIM W11615001) și Eurespal (cod CIM W03117002).

Pentru a se putea verifica în ce măsură datele provenind de la furnizori (farmacii, spitale, centre de dializă) coincid cu datele pe care casele de asigurări de sănătate și, în final, CNAS le-au folosit la realizarea calculelor, este necesară o analiză temeinică și detaliată a tuturor documentelor justificative, începând cu momentul "o" - raportarea de către furnizori. O astfel de verificare nu poate avea loc decât prin efectuarea unei expertize contabile cu prilejul căreia expertul să răspundă la obiectivele propuse, care presupun verificarea tuturor verigilor de raportare, respectiv de la furnizori către casele județene și apoi către CNAS, mai precis, verificarea directă a acestor raportări ale furnizorilor primari și confruntarea datelor raportate cu cele centralizate ulterior de casele județene și folosite de CNAS.

Considerentele instanței referitoare la faptul că datele comunicate sunt incorecte și nu au fost calculate în conformitate cu legea sunt lipsite de temei, aceasta ignorând aspectele ce demonstrează că valoarea aferentă vânzărilor medicamentelor Valdoxan și Prestance nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării contribuției datorate pentru Trimestrul I 2016, precum faptul că nu i-au fost furnizate documentele relevante care dovedesc că aceste medicamente au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Mai mult, susținerile primei instanțe în legătură cu medicamentele Detralex și Eurespal nu sunt întemeiate, întrucât reclamanta nu contestă simpla raportare în sine a acestor medicamente, ci faptul că respectivele raportări depășesc cantitățile introduse de reclamantă pe piață, împrejurare ce induce un justificat indiciu de suspiciune a incorectitudinii valorii consumului raportat și care constituie baza de calcul a sarcinii fiscale. A arătat că diferențele înregistrate nu se pot justifica prin stocurile existente pe lanțul logistic la nivelul distribuitorilor și farmaciilor sau prin decalajul dintre momentul vânzării și momentul decontării medicamentelor din bugetul FNUASS și al Ministerului Sănătății. Prin urmare, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, cu atât mai mult cu cât în ultimele 8 trimestre consumul de medicamente raportat a depășit în mod semnificativ întreaga cantitate de medicamente care erau introduse de reclamantă pe piața din România, prin raportare atât la evidențele interne ale reclamantei, cât și la datele furnizate de companii independente specializate în studii de piață. Or, cât timp CNAS nu a dovedit consumul lor efectiv și suportarea lor din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătății, consideră că valorile menționate în Notificări pentru acestea nu ar trebui luate în considerare pentru calcularea contribuției aferente Trimestrului I 2016.

Recurenta a făcut referire la discrepanțele enorme între valorile comunicate de CNAS prin Notificări pentru medicamentele Servier ca fiind consumate și suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul I 2016 și cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România. Consumul respectiv comunicat de CNAS prin Notificări este în mod vădit eronat, întrucât depășește cu mult cantitățile de medicamente existente pe piața din România.

A precizat că nu a refuzat niciodată plata contribuției clawback, fiind întotdeauna de bună-credință și plătind contribuția în termenul legal (inclusiv pentru Trimestrul I 2016), ci a contestat valoarea excesivă, incorectă și nelegală a acesteia la care se ajunge din cauza incorectitudinii datelor comunicate. Nici deținătorul de APP B. și nici reclamanta, în calitate de reprezentant legal al acestuia, nu au obligația de a plăti o contribuție care nu este calculată conform legii.

CNAS nu doar că nu a reușit să demonstreze corectitudinea valorilor comunicate, fie și prin prezentarea prin sondaj a unor documente primare care să susțină aceste valori sau să dispună intern o verificare, dar s-a și opus solicitării reclamantei de a fi administrate probele judiciare corespunzătoare în sensul verificării acestui consum. În aceste condiții, afirmațiile primei instanțe potrivit cărora reclamanta ar fi trebuit să apeleze la controlul de constituționalitate apar ca vădit nefondate, astfel că și deciziile Curții Constituționale invocate de prima instanță apar ca nerelevante pentru speță. În plus, chiar Deciziile CCR nr. 263/2013 și nr. 344/2013 invocate de prima instanță aduc argumente în sprijinul anulării Notificărilor.

Referitor la faptul că nu a formulat o acțiune în anularea ordinului Președintelui CNAS prin care s-a stabilit procentul "p", menționează că nu a atacat în mod direct acest procent "p", ci valorile de calcul individual, care este cert că includ TVA. Desigur, incorectitudinea valorilor individuale cauzează și incorectitudinea procentului "p", ca efect imediat. Însă faptul că Bat și CTt nu includ TVA nu înseamnă nici pe departe că valorile consumului individual nu includ TVA. Or, în raport de dispozițiile Curții Constituționale, TVA trebuia eliminat din toate elementele ce configurează baza de calcul al sarcinii fiscale, în cazul contribuției clawback, valorile consumului individual fiind tocmai elementul ce particularizează valoarea acestei contribuții, în raport de alți contribuabili clawback, procentul "p" fiind unic. Instanța omite că acest ordin nu a fost comunicat reclamantei care a contestat în cadrul acestui dosar valorile consumului trimestrial calculat în mod eronat de către CNAS.

Concluzionează că Notificările contestate sunt emise de către CNAS cu nerespectarea prevederilor legale incidente în cauză.

Referitor la includerea TVA, a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de CNAS prin Notificări pentru calcularea contribuției clawback aferente Trimestrului I 2016, recurenta precizează că instanța a reținut în mod greșit că și această critică ar excede controlului instanței de contencios administrativ. Faptul că valorile comunicate de CNAS prin Notificări pentru Trimestrul I 2016 au fost calculate luând în considerare prețurile la care au fost compensate medicamentele suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății este în mod vădit un motiv pentru care instanța de contencios administrativ ar fi trebuit să anuleze Notificările și adresa de răspuns. Astfel, prețurile respective pot include nu numai prețul de producător al medicamentelor sau sumele încasate de reclamantă din vânzarea respectivelor medicamente, ci și adaosurile terților distribuitori angro, adaosurile farmaciilor, precum și TVA aplicabilă.

Subliniază că Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman prevede că, în cazul prețurilor medicamentelor aplicabile în România, adaosurile distribuitorilor angro sunt de până la 14%, iar adaosurile farmaciilor sunt de până la 24%. Datele comunicate de CNAS prin actele administrative contestate în prezentul dosar pot depăși cu peste 38% prețul de producător al medicamentelor, plus TVA, ceea ce înseamnă sume nejustificat de mari, rezultate în urma unui calcul vădit nelegal.

În condițiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres că adaosurile terților distribuitori angro și/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea contribuției, CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda altfel și pentru a include asemenea adaosuri în datele comunicate pentru Trimestrul I 2016. Potrivit O.U.G. nr. 77/2011, contribuția este calculată "prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente [...] aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție"; din moment ce, potrivit legii, contribuabilii sunt deținătorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor (sau reprezentanții legali ai acestora), valoarea vânzărilor ce trebuie luată în considerare de CNAS este cel mult prețul de producător al medicamentelor și nu prețurile la care medicamentele sunt vândute de distribuitorii angro sau de farmacii, în consecință, adaosurile suplimentare aplicate de terții distribuitori angro și farmacii trebuie excluse de CNAS.

În materie fiscală, interpretarea normei fiscale se face cu respectarea principiului în dubio contra fiscum potrivit căruia, în caz de dubiu, sensul legii va fi cel favorabil contribuabilului, sens în care a invocat hotărârea CEDO în cauza nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina, precum și jurisprudența C.A.B (sentința nr. 1777/19.06.2015, sentința civilă nr. 3159/19.11.2014)

În plus, contrar celor reținute de prima instanță, Curtea Constituțională a stabilit în mod constant faptul că neconstituționalitatea modalității de determinare de către CNAS a valorii taxei clawback, raportat inclusiv la faptul că în cazul medicamentelor ce se comercializează prin prescripție medicală, contribuabilii taxei clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin prin comercializarea medicamentelor compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente, [...] vizează probleme ce țin de modul de interpretare și aplicare a legii la cauza dedusă judecății, aspect ce excedează instanței de contencios constituțional [...] (Decizia nr. 52/2013).

Drept urmare, fiind o taxă de natură fiscală, reglementarea sa este integrată sistemului legal de impuneri la care face referire art. 56 alin. (2) din Constituție, sistem care cuprinde toate impozitele, taxele, contribuțiile și sarcinile fiscale. Iar sistemul legal de impuneri se identifică prin asigurarea justei așezări a sarcinilor fiscale, a egalității în materie fiscală, precum și a certitudinii impunerii fiscale (art. 3 din Codul fiscal). Rezultă că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori propriilor beneficii. Or, determinarea taxei clawback la o valoare ce include adaosurile practicate de distribuitori și farmacii reprezintă o încălcare a principiilor fiscale enunțate, prin prisma faptului că, pe de o parte, titularul obligației de plată a taxei clawback nu încasează aceste adaosuri și nu are niciun fel de control, iar, pe de altă parte, întrucât ar urma să se considere că baza de calcul include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor. Deci, în viziunea actuală a sistemului legal de impuneri românesc, integral raportat la cel european, niciun contribuabil nu poate fi obligat să suporte sarcini fiscale aferente activităților și beneficiilor altor contribuabili.

O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback.

Prima instanță înțelege să își fundamenteze hotărârea exclusiv pe Decizia nr. 484/2014 a Curții Constituționale, care nu este sub nicio formă în măsură a justifica includerea adaosurilor terților în datele comunicate.

Recurenta mai precizează că decontările efectuate de la bugetul public se opresc la nivelul furnizorilor primari (e.g., o casă de asigurări de sănătate dintr-un anumit județ decontează medicamente vândute de farmaciile din județul respectiv, în baza unor documente justificative depuse de farmaciile în cauză; prin urmare, sumele de bani sunt plătite direct de casa de asigurări către furnizorii respectivi (farmacii), neexistând relație de decontare directă pentru medicamente între CNAS și reclamantă. Deci, nu se justifică temeinicia includerii adaosurilor practicate și încasate de către terții distribuitori și farmacii în baza de calcul a contribuției impuse ca sarcină fiscală pe seama reclamantei, pentru motivul că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu sunt dezavantajați.

Chiar CNAS recunoaște includerea TVA în datele comunicate, care nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul, ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate de către reclamantă, valori ce includ în mod cert, TVA. Mai mult, instanța de fond se limitează la invocarea art. 7 din O.G. nr. 17/2012 ignorând efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/05.02.2013, precum și legislația aplicabilă la nivelul Trimestrului I 2016.

În ceea ce privește nerespectarea principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale arată că datele comunicate prin Notificări depășesc complet posibilitatea de predicție a reclamantei și a B. și nu ar trebui utilizate pentru calcularea contribuției datorate. Nu există nicio legătură directă între datele comunicate prevăzute în Notificări, vânzările sau veniturile B. și contribuție, iar cuantumul contribuției nu depinde numai de vânzările de medicamente realizate de societățile din cadrul grupului B., ci și de factori externi, care nu se află sub controlul reclamantei și/sau al B., iar aceștia nu dețineau nicio informație în acest sens. Datele referitoare la consum comunicate de CNAS în Notificări, care ar trebui folosite pentru calcularea contribuției datorate pentru Trimestrul I 2016, sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor părți interesate, în afară de CNAS, ceea ce înseamnă că datele comunicate nu pot fi verificate; în acest sens, subliniază că practica folosită în trecut cu privire la datele comunicate de CNAS pentru Trimestrul I 2012 demonstrează că informațiile colectate de CNAS pe baza sistemului de raportare și comunicate sunt incorecte și inexacte; în legătură cu acest aspect, CNAS a recunoscut în mod expres că informațiile furnizate pentru Trimestrul I 2012 au fost incorecte, deoarece au apărut erori în sistemul de raportare.

Contribuția nu ar trebui stabilită prin raportare la date și informații ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilității fiscale prevăzut de Codul fiscal; conform informațiilor disponibile la nivel public în legătură cu acest subiect, există o discrepanță semnificativă între consumul de medicamente pentru Trimestrul I 2016 și valorile comunicate de CNAS în Notificări și care, pretinde aceasta din urmă, au fost suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Prin urmare, a fost imposibil pentru reclamantă și/sau B. să urmărească și să înțeleagă sarcina fiscală ce le revine în legătură cu contribuția datorată pentru Trimestrul I 2016, sens în care a invocat Hotărârea nr. 4367 pronunțată de Curtea de Apel București, menținută de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 4349.

În domeniul sarcinilor fiscale nu se poate discuta la modul general despre posibilitatea cunoașterii modului în care o contribuție fiscală urmează a fi calculată. Certitudinea valorii sarcinii fiscale are în vedere faptul că întinderea acestei obligații trebuie să constituie o posibilitate certă a fiecărui contribuabil, prin instituirea unei proceduri transparente, accesibile, în cadrul căreia contribuabilul să poată realiza verificarea realității elementelor în funcție de care urmează a fi determinată valoarea contribuției. Or, o astfel de certitudine este evident că nu există, atâta vreme cât contribuabilul clawback nu are nicio posibilitate legală de verificare a informațiilor comunicate de CNAS și nici acces la aceste date, nici măcar în cadrul procedurilor judiciare, chiar pe fondul existenței unei discrepanțe severe între aceste date și propriile date financiare referitoare la vânzările realizate. Deci, certitudinea sarcinii fiscale obligă la o evaluare individuală a poziției fiscale a fiecărui contribuabilul clawback, neavând nicio relevanță procedura de formare și reglementare a prețurilor maximale, respectiv a celor de referință, sau a prețului de producător, atunci când discutăm de incidența acestui principiu de drept fiscal.

În privința cheltuielilor de judecată a susținut că prima instanță a respins în mod greșit cererea sa de acordare a acestora.

3.2. Pârâta Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a formulat recurs incident, prin care a solicitat casarea în parte a sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea excepției lipsei calității sale procesuale pasive.

În motivarea recursului a arătat că, deși soluția instanței îi este în aparență favorabilă, nu este emitenta actelor administrative atacate, în cauză CNAS având calitate procesuală pasivă, ca organ emitent al acestor acte.

Instanța de fond a interpretat în mod greșit disp. art. 4, art. 5 și art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011, DGAMC având obligația să încaseze taxa și imediat să o vireze FNUASS din subordinea Ministerului Sănătății, sens în care a invocat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF (Decizia nr. 3762/10.10.2014, Decizia nr. 75/16.01.2015).

DGAMC nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei și beneficiarul acesteia, având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și să o vireze FNUASS, în același sens fiind și art. 9 pct. 8 și 9 din același act normativ.

În consecință, calitate procesuală pasivă în cauză poate avea doar beneficiarul sumelor a căror restituire se solicită și nu DGAMC care desfășoară doar o activitate de preluare a acestor sume și de virare imediată către Ministerul Sănătății. Mai mult, DGAMC nu poate fi obligată la restituirea către reclamantă a sumelor rezultate ca fiind plătite în plus după rectificare, restituire ce se va efectua în condițiile legii fiscale, deoarece sumele colectate cu titlu de contribuție clawback nu sunt folosite în interesul DGAMC, fiind virate imediat FNUASS.

4.1. Recurenta reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul incident prin care a solicitat respingerea acestuia susținând că prin competențele stabilite în sarcina ANAF i se conferă capacitatea și obligația de a fi parte în dosarele pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția clawback, astfel cum rezultă din disp. art. 4 alin. (3), art. 5 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Intrarea în vigoare a acestei ordonanțe a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice, potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Acest act normativ nu face nicio distincție în privința creanțelor născute anterior sau ulterior intrării sale în vigoare, efectul legii constând exclusiv în transferul (de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) calității de creditor bugetar de la CNAS către ANAF.

ANAF-DGAMC este autoritatea administrativă competentă care administrează contribuția datorată de reclamantă pentru Trimestrul I 2016, având atribuții specifice prevăzute de lege în legătură cu administrarea și plata contribuției, care dovedesc și justifică în mod elocvent necesitatea implicării ANAF, prin DGAMC, în litigiile având ca obiect contribuția clawback.

4.2. Recurenta pârâtă Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului reclamantei și menținerea ca legală și temeinică a sentinței recurate.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinări și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Prin adresa nr. x/27.04.2016, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I al anului 2016, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă, pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 15,62%. Reclamanta a formulat contestație împotriva acestor date comunicate, ce a fost soluționată de către CNAS prin adresa nr. x/26.05.2016.

Reclamanta a solicitat proba cu înscrisuri în cadrul căreia a solicitat depunerea la dosar a tuturor documentelor prin care casele de asigurări de sănătate au raportat lunar către CNAS consumul centralizat de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul în discuție pentru medicamentele B. menționate în actele contestate; a tuturor documentelor prin care unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă au raportat lunar către casele de asigurări de sănătate consumul centralizat de medicamente sus menționat (formulare de raportare, situații centralizate, rapoarte); a tuturor documentelor prin care farmaciile cu circuit deschis au raportat lunar către casele de asigurări de sănătate consumul centralizat de medicamente sus menționat (facturi, borderouri centralizatoare, rapoarte); a tuturor documentelor vizând consumul cantitativ al medicamentelor B. menționate în actele contestate. De asemenea, a solicitat proba cu expertiza financiar contabilă și proba cu interogatoriul pârâtei CNAS.

La termenul de judecată din 23.03.2017, instanța de fond a încuviințat părților proba cu înscrisurile aflate la dosar și a apreciat că nu este necesar a fi depuse la dosar înscrisurile solicitate de reclamantă, ce vizează totalitatea documentelor raportate lunar de către unitățile sanitare cu paturi, centrele de dializă și farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate.

Referitor la proba cu expertiza contabilă, a apreciat că nu este pertinentă, concludentă și utilă soluționării cauzei, întrucât instanța are de examinat conformitatea actelor administrative contestate cu legea analizând documentația ce a stat la baza emiterii acestor acte, respectiv înscrisurile depuse deja la dosar.

Instanța de fond a respins acțiunea reținând, în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei DGAMC, că existența calității procesuale pasive a unui pârât presupune o identitate între persoana pârâtului și subiectul pasiv din raportul juridic obligațional dedus judecății. Începând cu data de 01.10.2011, ANAF administrează contribuția clawback, respectiv asigură executarea creanței. În condițiile în care reclamanta susține că a achitat contribuția clawback aferentă trimestrului I 2016 către ANAF-DGAMC, iar ca urmare a anulării actelor administrative emise de pârâta CNAS solicită restituirea sumelor încasate de ANAF-DGAMC, Curtea apreciat că aceasta are calitate procesuală pasivă în cauză.

Pe fondul cauzei, Curtea a observat că împrejurarea invocată de reclamantă, în sensul că este imposibilă verificarea realității datelor indicate în cuprinsul notificării, prin raportare la comunicările făcute de casele județene de asigurări de sănătate, nu poate conduce la anularea notificării, din moment ce aceasta a fost emisă cu respectarea dispozițiilor legale.

În ceea ce privește medicamentele Valdoxan 25 mg, Prestance 10mg/10mg, Prestance 10mg/5mg, Prestance 5mg/10mg și Prestance 5mg/5mg, a reținut că, deși acestea nu se aflau pe lista medicamentelor compensate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, au fost raportate de unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, rezultând că au fost utilizate fără ca pacientul să achite contravaloarea lor, fiind suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. De altfel, art. 1 și art. 12 din O.U.G. nr. 77/2011 nu fac trimitere exclusiv la medicamentele care sunt incluse în lista medicamentelor compensate, ci se referă la orice medicament a cărui contravaloare a fost suportată din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Referitor la produsele Detralex și Eurespal, instanța a apreciat că, în vederea stabilirii valorii procentului "p" și a consumului de medicamente, trebuie avut în vedere momentul la care medicamentele au fost raportate de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă la casa de asigurări de sănătate, ca medicamente eliberate pacienților la nivelul trimestrului I al anului 2015.

De asemenea, nu se pot face comparațiile indicate de reclamantă, între valoarea vânzărilor sale pe o anumită perioadă de timp, astfel cum rezultă din propriile estimări, și valoarea consumului de medicamente înregistrat într-un trimestru în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, având în vedere că pot apărea decalaje între momentul vânzării medicamentelor de reclamantă către distribuitori sau direct către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă și momentul eliberării medicamentelor către pacienți.

Curtea a constatat că reclamanta contestă chiar obligația legală de plată a contribuției clawback, fiind evident că acest aspect excede controlului instanței de contencios administrativ și nu poate fi valorificat ca motiv de nelegalitate a notificării atacate, astfel de susțineri implicând obligatoriu un control de constituționalitate, atribuție ce nu intră în competența instanțelor de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României.

Instanța de fond a făcut referire la mai multe decizii ale Curții Constituționale prin care au fost soluționate excepții de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, respectiv: decizia nr. 1007/27.11.2012; decizia nr. 52/12.02.2013; decizia nr. 245/21.05.2013; decizia nr. 249/21.05.2013; decizia nr. 263/21.05.2013; decizia nr. 344/24.09.2013; decizia nr. 268/07.05.2014; decizia nr. 484/25.09.2014.

Susținerea reclamantei conform căreia notificările conțin în continuare TVA a fost considerată nefondată, Curtea reținând în acest sens disp. art. 7 din O.G. nr. 17/2012. Împrejurarea că prin eliminarea TVA atât din CTt, cât și din Bat s-ar ajunge la același rezultat cu cel obținut în ipoteza în care cele două elemente ar fi conținut TVA, nu ar putea determina concluzia că procentul "p" ar conține TVA, excluderea TVA fiind expresă. De asemenea, chiar în cuprinsul notificării contestate este menționat faptul că elementele CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Reclamanta a mai susținut că, în lipsa oricărei justificări a modului de calcul al valorilor comunicate prin notificare, nu se poate presupune decât că aceasta se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la prețul de vânzare al societății, incluzând astfel și adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, elemente de formare a prețului care nu sunt prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011. În aceste condiții, reclamanta a învederat că valoarea consumului determinată de C.N.A.S. depășește cu mult valoarea consumului aferent vânzărilor societății, baza de calcul devenind astfel supradimensionată și imprevizibilă. În consecință, reclamanta a apreciat că această interpretare și aplicare de către CNAS a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 duce la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, prevăzut de art. 56 alin. (2) din Constituție, contribuabilul taxei clawback fiind practic obligat să suporte sarcini fiscale aferente activității altor agenți economici.

Curtea a constatat că și aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate. Sub acest aspect a reținut decizia nr. 484/22.09.2014 a Curții Constituționale prin care a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, respectiv considerentele de la paragrafele 33, 35, 36 și 37, considerente similare fiind redate și în cuprinsul deciziei nr. 665/12.11.2014, al deciziei nr. 668/12.11.2014. În cadrul acestei ultime decizii, unul dintre judecătorii Curții Constituționale a formulat opinie separată, în sensul că dispozițiile art. 3 și art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, contravenind prevederilor art. 56 alin. (2) din Constituție.

Până la momentul actual, Curtea Constituțională nu a revenit însă asupra jurisprudenței sale majoritare, astfel că prevederile în discuție ale O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt afectate de un viciu de neconstituționalitate, neputând fi înlăturate de la aplicare de către instanța de contencios administrativ, în cadrul unui litigiu având ca obiect anularea notificării emise în temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, întrucât lipsește temeiul legal care să atribuie instanței judecătorești competența de a proceda de o asemenea manieră.

1.1. În privința recursului declarat de reclamantă împotriva încheierii din 23 martie 2017, Înalta Curte constată că este nefondat, prima instanță apreciind în mod corect că înscrisurile deja depuse la dosar sunt suficiente pentru analizarea legalității actelor administrative contestate și că proba cu expertiza contabilă nu este pertinentă, concludentă și utilă soluționării cauzei.

În privința probei cu expertiză, instanța de recurs are în vedere faptul că primele două obiective ale expertizei propuse de reclamantă vizează aspecte necontestate în cauză de către CNAS, respectiv faptul că valorile menționate în adresa contestată includ TVA, adaosurile distribuitorilor angro din România și adaosurile farmaciilor, aferente vânzărilor de medicamente înregistrate pentru trimestrul I 2016.

Referitor la celelalte obiective ale expertizei și la proba cu înscrisurile suplimentare, se reține că propunerea lor a avut în vedere pretinsa incorectitudine a datelor transmise prin notificarea contestată și erorile de raportare, apreciindu-se necesară părerea unui expert care să verifice aceste date prin analiza temeinică și detaliată a tuturor documentelor justificative începând cu momentul 0 - raportarea de către furnizori.

Întrucât problema incorectitudinii datelor comunicate de CNAS pentru calcularea contribuției clawback pe trimestrul I 2016 a fost invocată ca motiv de nelegalitate a notificării ce face obiectul prezentului litigiu, considerentele ce vor fi expuse de Înalta Curte sub aspectul criticilor recurentei care vizează nereținerea de către prima instanță a acestui motiv de nelegalitate constituie argumente valabile și în ceea ce privește respingerea criticii referitoare la probatoriul încuviințat de instanță.

1.2. Referitor la recursul formulat de reclamantă împotriva sentinței se reține că și acesta este nefondat, pentru următoarele argumente:

Prima critică vizează, așa cum s-a arătat, faptul că datele comunicate prin notificare sunt incorecte și nu au fost calculate în conformitate cu legea.

În privința acestei critici se reține, dincolo de împrejurarea inexistenței unor dispoziții legale care să stipuleze că sarcina probei legalității actului administrativ îi revine emitentului acestuia, că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deținătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoțită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziție a medicamentelor de către farmacii și spitale.

După cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente comunicat este cel centralizat, înregistrat pe baza datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste date au la bază raportările prevăzute de art. 5 alin. (4) din același act normativ, respectiv cele ale farmaciilor cu circuit deschis (în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate) și cele ale unităților sanitare cu paturi și centrelor de dializă (pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate). Centralizarea acestor raportări se face de către casele de asigurări de sănătate care raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte reține că la dosar nu există dovezi potrivit cărora notificarea atacată ar conține alte date decât cele obținute conform procedurii mai sus descrise și că jurisprudența Curții Constituționale a confirmat în mod constant constituționalitatea dispozițiilor legale care reglementează această procedură (a se vedea, spre exemplu, decizia nr. 701/2018), reținându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituție cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) și (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) și (3) care consacră accesul liber la justiție, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică și art. 56 alin. (2) referitor la așezarea justă a sarcinilor fiscale și nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil și ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și ale art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu se susține încălcarea prevederilor ordinelor la care fac referire alin. (4) lit. b) și alin. (6) din art. 5 al O.U.G. nr. 77/2011 și nici nu s-a dovedit că acestea ar fi fost anulate într-o procedură jurisdicțională, astfel că ordinele menționate se bucură de prezumția de legalitate specifică oricărui act administrativ.

Totodată, este de menționat că potrivit art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, se constată că notificarea ce conține comunicarea către deținătorul APP a consumului de medicamente are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS.

Înalta Curte apreciază și că, prin motivele cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă temeri și îndoieli in abstracto cu privire la corectitudinea consumului de medicamente comunicat, fără să arate, în mod concret și punctual, cu excepția câtorva medicamente, împrejurările de fapt care au condus-o la concluzia incorectitudinii datelor comunicate. Ca urmare, se constată că susținerile reclamantei referitoare la lipsa de corectitudine a datelor comunicate nu sunt decât simple aprecieri personale, care nu pot avea drept consecință lipsirea de efecte a unui act administrativ emis cu respectarea procedurilor instituite de legiuitor pentru emiterea sa.

În consecință, în mod corect instanța de fond nu a reținut acest motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate și a respins proba cu expertiza contabilă și proba cu înscrisurile suplimentare solicitate de reclamantă, acestea nefiind utile și concludente în soluționarea cauzei.

La termenul de judecată din 12.03.2020, recurenta reclamantă a depus la dosar două înscrisuri, respectiv: adresa din 18.02.2019 emisă de C. S.R.L. și un tabel comparativ între datele comunicate de CNAS pentru consumul în circuit deschis (farmacii) privind medicamentul Detralex și datele certificate de C. cu privire la același medicament, pentru trimestrul I 2016. În opinia recurentei, aceste înscrisuri confirmă faptul că susținerile sale privind incorectitudinea datelor comunicate de CNAS cu privire la acest trimestru sunt întemeiate, valorile comunicate de pârâtă fiind eronate.

Potrivit mențiunilor din adresa depusă la dosar, grupul C. este o companie de tehnologie și servicii inovatoare în domeniul managementului fluxului de date digitale pentru sistemele de îngrijire a sănătății și pentru B2B și un dezvoltator de software pentru profesioniștii din domeniul sanitar și sistemele de asigurări de sănătate. În adresă sunt prezentate date cu privire la medicamentul Detralex, rezultate dintr-un studiu Rx Dispenser în perioada 2016-2018, studiu privind rețetele eliberate prin farmaciile de circuit deschis, cu referire la ponderea produselor compensate pe nivele de compensare, pacienți și patologii, la nivelul unui segment de aproximativ 3000 de farmacii, printre care și aproximativ 2000 farmacii de retail echipate cu softul D.. Datele din acest studiu provin din prelucrarea informațiilor din aproximativ 15 milioane de rețete pe an, ceea ce reprezintă o treime din numărul total de prescripții raportat de CNAS, conform rapoartelor anuale de activitate (2016 și 2017).

Recurenta reclamantă susține că din aceste înscrisuri rezultă, pentru trimestrul I 2016, diferențe de peste 2.000.000 RON între consumul pe circuit deschis (farmacii) comunicat de CNAS și consumul pe circuit deschis decontat conform C., în legătură cu medicamentul Detralex.

Înalta Curte apreciază că datele rezultate din acest studiu nu pot fi reținute în soluționarea favorabilă a recursului, din moment ce ele reprezintă date estimate furnizate de companii de analiză și studii de piață privind industria farmaceutică.

Or, stabilirea cuantumului contribuției clawback se face pe baza datelor furnizate în temeiul legii, conform procedurii la care s-a făcut referire anterior, și nu pe baza unor date estimate, cuprinse în studiile de piață privind industria farmaceutică, studii ce pot prezenta relevanță pentru strategiile de vânzări, deci pentru strategia de marketing a unui DAPP.

Potrivit legii, CNAS transmite fiecărui DAPP, respectiv reprezentantului legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Este vorba despre date din sistemul de asigurări sociale de sănătate, astfel că datele estimative menționate în studii de piață, care au ca scop obținerea unor informații utile pentru stabilirea unor strategii de marketing eficiente nu pot fi avute în vedere la analizarea legalității actelor administrative prin care CNAS transmite datele necesare pentru calcularea cuantumului contribuției clawback.

Referitor la medicamentele Valdoxan și Prestance, instanța de control judiciar remarcă faptul că reclamanta nu susține absența acestor medicamente de pe lista depusă conform art. 4 alin. (2)

1

din O.U.G. nr. 77/2011, ci lipsa lor de pe lista medicamentelor compensate. Această din urmă împrejurare nu exclude însă folosirea respectivelor medicamente în tratamentul spitalicesc, caz în care, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, există obligația de plată a contribuției trimestriale aferente acestor medicamente. Aceste medicamente au fost raportate de unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă rezultând că au fost utilizate fără ca pacienții să achite contravaloarea lor, fiind suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

În cererea de recurs se face referire la discrepanțele enorme între valorile comunicate de CNAS pentru medicamentele Servier ca fiind consumate și suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul I 2016 și cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România.

În privința acestora, prima instanță a reținut că asemenea comparații nu se pot face, întrucât pot apărea decalaje între momentul vânzării medicamentelor de către reclamantă către distribuitori sau direct către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă și momentul eliberării lor către pacienți.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că medicamentele în discuție au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul trimestrului I 2016, caz în care consumul de medicamente aferent acestui trimestru poate proveni și din stocurile anterioare. Întrucât consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din achiziția curentă, dar și din stocurile anterioare, rezultă că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum a medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează este data consumului de medicamente (data eliberării efective de către consumatorul final - pacientul) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angro, farmacii cu circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).

În ceea ce privește includerea de către CNAS a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în valoarea vânzărilor comunicate reclamantei pentru calcularea contribuției clawback, Înalta Curte constată că art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea consumului de medicamente, în care este inclusă și valoarea adaosurilor comerciale, astfel că nu poate fi reținută aprecierea recurentei că CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a include asemenea adaosuri în valoarea datelor comunicate.

În acest context este de amintit Decizia Curții Constituționale nr. 665/2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele acestei decizii s-au menționat următoarele:

"17. (...) în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). La punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc (...)".