ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3043/2021

Ședința publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 21.11.2017, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE și AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ - DIRECȚIA GENERALĂ DE ADMINISTRARE A MARILOR CONTRIBUABILI, a solicitat următoarele:

(i) Comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 28 aprilie 2017, la ora 12:42 p.m.;

(ii) Adresa nr. x/27.04.2017 emisă de către CNAS și primită de A. în data de 28 aprilie 2017;

(iii) Adresa de răspuns a CNAS nr. MB4840/22.05.2017 referitoare la contestația depusă de A. împotriva Notificărilor.

Prin sentința civilă nr. 4919 din 27 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ, s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a paratei ANAF-DGAMC în capătul de cerere principal și respinge, în consecință, acest capăt de cerere formulat în contradictoriu cu pârâta ANAF-DGAMC, a fost respinsă excepția inadmisibilității capătului doi de cerere, ca nefondată, a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a CNAS în capătul 2 de cerere și s-a respins, în consecință, acest capăt de cerere formulat în contradictoriu cu pârâta CNAS.

S-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtele CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE și AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ - DIRECȚIA GENERALĂ DE ADMINISTRARE A MARILOR CONTRIBUABILI, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, dar și a încheierii de ședință din data de 6 noiembrie 2018, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., care a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

S-a susținut că, în primul rând, în ceea ce privește solicitarea de suplimentare a probei cu înscrisuri, documente ce ulterior urmau a sta la baza analizei expertului în vederea rezolvării obiectivelor propuse de A., prin intermediul încheierii de ședință din data de 6 noiembrie 2018, în mod nelegal, Curtea de Apel a reținut, în urma unei analize superficiale, faptul că solicitarea reclamantei de suplimentare a probei cu înscrisurile menționate în cererea formulată la data de 22.05.2018 este apreciată ca nefiind utilă cauzei.

Astfel, Recurenta consideră că, prin aplicarea greșită a prevederilor art. 255 alin. (1) C. proc. civ., prin încheierea de ședință din data de 6 noiembrie 2018, instanța de fond a respins proba cu expertiză financiar-contabilă, unica probă ce era de natură să ducă la soluționarea procesului, drept pentru care soluția ce se impune a fi luată în prezenta cauză este casarea acestei încheieri, alături de casarea sentinței civile cu trimiterea dosarului spre rejudecare, la prima instanță de judecată.

Se apreciază că în mod greșit, prin încheierea din data de 6 noiembrie 2018, instanța de fond a respins proba cu expertiza financiar-contabilă ca nefiind utilă soluționării cauzei în condițiile în care din cuprinsul înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, în special a celor comunicate de companiile specializate cum ar fi B., reiese, fără echivoc, cel puțin caracterul îndoielnic al datelor comunicate de CNAS.

În acest sens, instanța de control judiciar este rugată să constate că, din analiza comparativă, pe de o parte a valorilor de consum comunicate de CNAS prin Notificări pentru medicamentele C. ca fiind consumate si suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul I 2017, iar, pe de altă parte, a cantităților de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România, dar si a cantităților vândute de către farmacii și spitale aferente atât trimestrului în discuție, cât și trimestrelor precedente, astfel cum reiese din documentele transmise de companiile specializate amintite anterior, reies discrepanțe enorme între acestea, aspect ce determină necesitatea efectuării expertizei de specialitate în cauză.

Totodată, arată că astfel cum rezultă din înscrisurile noi anexate prezentei cereri de recurs, în mod vădit datele comunicate de către CNAS în Trimestrul I 2017 sunt incorecte, date fiind discrepanțele semnificative identificate, pe care le enumeră detaliat în cadrul memoriului de recurs.

Având în vedere că sistemul nu permite estimarea ori cuantificarea certă a valorii contribuției clawback datorate, comunicându-se niște valori, care de cele mai multe ori nu au legătură cu valoarea vânzărilor recurentei, consideră absolut necesară admiterea administrării probei cu expertiza financiar contabilă, în vederea stabilirii verificării și stabilirii corectitudinii/incorectitudinii Datelor Comunicate pentru Trimestrul I 2017.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive invocate de ANAF - DGAMC cu privire la capătul de cerere privind anularea actelor administrative și de pârâta CNAS referitor la capătul de cerere privind restituirea sumei achitate de A. cu titlu de contribuție clawback, în mod nelegal, Curtea de Apel București a stabilit lipsa acestora de calitate procesuală.

Referitor la calitatea procesuală pasivă a ANAF - DGAMC, contrar considerentelor Curții de Apel, reiterează că prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a instituit în sarcina ANAF -DGAMC o serie de competențe speciale, prin intermediul cărora se conferă atât capacitatea, cât și obligația ANAF-DGAMC de a fi parte în dosarele pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția clawback.

În plus, intrarea în vigoarea a O.U.G. nr. 77/2011 a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice (potrivit Art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

Astfel, din interpretarea dispozițiilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, reiese, fără echivoc, faptul că ANAF a fost învestită cu atribuții specifice legate de gestionarea tuturor aspectelor privind contribuția clawback atât înaintea cât și după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, aspect care justifică participarea ANAF în cauzele aflate pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția clawback.

Mai mult, O.U.G. nr. 77/2011 nu face nicio distincție în privința creanțelor născute anterior sau ulterior intrării sale în vigoare, efectul legii constând exclusiv în transferul (de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) calității de creditor bugetar de la CNAS către ANAF.

Contrar opiniei exprimate de instanța fondului, faptul că ANAF-DGAMC nu este emitentul actelor administrative atacate este nerelevant în speță, întrucât conform legii, raportul juridic generat în legătură cu Contribuția implică prezența ANAF-DGAMC, în calitate de administrator al creanțelor respective.

Pe cale de consecință, având în vedere că în cazul anulării irevocabile a actelor administrative contestate în acest dosar, recurenta a solicitat și va fi îndreptățită să primească restituirea sumelor plătite în considerarea actelor administrative respective emise de CNAS, restituire care va putea fi efectuată în acest caz doar de către ANAF-DGAMC, este lesne de înțeles caracterul neîntemeiat al excepției lipsei calității procesuale pasive invocate de ANAF - DGAMC și nelegalitatea soluției de admitere a acesteia în urma interpretării și aplicării greșite a prevederilor legale.

Pe de alta parte, în ceea ce privește calitatea procesuală pasivă a CNAS cu privire la capătul de cerere privind restituirea sumei achitate de A. cu titlu de contribuție clawback aferentă Trimestrului I 2017, consideră că instanța fondului ar fi trebuit să aibă în vedere particularitatea întregii proceduri a taxei în discuție, ce are ca efect extinderea cadrului procesual către o formă tripartită, respectiv: CNAS, care emite și transmite actul administrativ către contribuabil, act administrativ ce stă la baza stabilirii taxei și în considerarea căruia se efectuează plata către ANAF, care are rolul de a încasa și administra contribuția.

Cu alte cuvinte, CNAS, în calitatea sa de emitent al actului administrativ, este generatorul întregii proceduri de stabilire și plată a contribuției clawback, emiterea Notificării reprezentând o condiție sine qua non pentru plata contribuției și încasarea de către ANAF.

Referitor la faptul că Datele Comunicate menționate în Notificări sunt incorecte și nu au fost calculate în conformitate cu legea, recurenta susține că, în condițiile în care declarațiile au fost date chiar de către reprezentanții CNAS, iar aceștia au recunoscut în repetate rânduri că spitalele nu înregistrează consumul de medicamente în conformitate cu legislația aplicabilă, iar acest lucru duce la erori în datele privind consumul comunicat producătorilor, trimiterea la adresa nr. x/24.07.2015, prin care CNAS a recunoscut erori de raportare pentru anumite coduri CIM cu privire la un trimestrul anterior, nu face decât să confirme erorile existente în datele comunicate de CNAS.

În acest sens, subliniază că prin Adresa nr. MS 2119/FCCV 1734/23.03.2018, ulterioară actelor administrative contestate în cauză, CNAS își asumă anumite erori cu privire la consumul raportat de către furnizori, susținând că Spitalul de Pneumoftiziologie "Sf. Ștefan" a raportat greșit codul CIM W03116001 în locul codului CIM W55198002.

Concret, raportat la prezenta cauză, Înalta Curte de Casație și Justiție urmează a constata că, din analiza evoluției vânzărilor totale (n.n. cu titlu de exemplu, în ceea ce privește medicamentul Detralex, aflata la dosarul de fond al cauzei), raportate la nivelul farmaciilor și spitalelor din perioada Trimestrul III 2015 - Trimestrul 12017, este lesne de observat faptul că în fiecare trimestru din anii anteriori valorile de consum comunicate de CNAS depășeau cu mult valorile, corespunzătoare vânzărilor reale înregistrate în trimestrele respective, care puteau fi suportate efectiv din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Așadar, erorile de consum nu pot fi explicate, în niciun caz prin stocuri precedente existente pe lanț sau decalaje de consuni, argument pur teoretic folosit de CNAS în fața primei instanțe pentru a justifica propria incapacitate de a verifica și corecta datele conform solicitărilor din contestația recurentei și reținut în mod nelegal în considerentele Curții de Apel, potrivit cărora "între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor, există în mod obișnuit un decalaj de timp". în acest context, reiterează că raportările de vânzări B. reflectă înregistrările comunicate de furnizori pentru trimestrele respective, datele respective fiind contemporane consumurilor comunicate CNAS.

Pe de altă parte, referitor la medicamentele Valdoxan, Prestance îomg/iomg, Prestance îomg/smg, Prestance 5mg/iomg și Prestance smg/smg, Curtea a reținut în mod greșit că "contribuția datorată conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 nu se limitează doar la lista medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratament ambulatoriu, listă aprobată prin H.G. nr. 720/2008, ci cuprinde și pe cele utilizate în tratamentul spitalicesc".

Cu toate acestea, instanța de recurs este rugată să constate că CNAS nu a dovedit faptul că medicamentele menționate, care nu erau compensate în sistemul de asigurări de sănătate, au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Or, instanța fondului a ignorat faptul că punerea pe piață a unor medicamente, chiar dacă ele sunt menționate în lista trimestrială asumată de către A., atâta vreme cât acestea nu se află pe lista medicamentelor compensate, nu dovedește faptul că medicamentele respective au fost suportate din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul I 2017.

Subliniază totodată faptul că recurenta, precum toți deținătorii de licență de punere pe piață diligenți, a declarat toate produsele aflate în portofoliu cu aptitudinea comercializării pe piața din România, indiferent că a introdus efectiv pe piață aceste medicamente sau nu, dar un astfel de demers nu poate constitui probă a consumului efectiv al acestor medicamente pe piața din România, în acest trimestru.

Astfel, întrucât nu au fost furnizate documente relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv consumate și suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consideră ca, în mod greșit, a reținut instanța de judecată că valoarea aferentă vânzărilor acestora în mod legal este luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul I 2017.

Rezultă că prima instanță a ignorat întru totul aspectele ce demonstrează că valoarea aferentă vânzărilor medicamentelor Valdoxan și Prestance menționate mai sus nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul 12017, precum faptul că nu au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Or, cât timp CNAS nu a dovedit consumul lor efectiv și suportarea lor din FNUASS sau din bugetul MS, cu toate că acest lucru a fost cerut inclusiv prin cererea de chemare în judecată, decurge în mod logic concluzia potrivit căreia valorile menționate în Notificări pentru acestea nu ar trebui luate în considerare pentru calcularea Contribuției aferente Trimestrului 12017.

În sfârșit, în ceea ce privește considerentele instanței de judecată cu privire la lipsa de relevanță a informațiilor cu privire la cantitatea de medicamente, recurenta înțelege să facă trimitere la dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora CNAS ar trebui să comunice deținătorilor autorizației de punere pe piață și/sau reprezentanților legali ai acestora consumul de medicamente înregistrat pentru trimestrul respectiv, și anume cantitățile de medicamente și sumele aferente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aspecte confirmate în repetate rânduri de instanțele de judecată învestite cu soluționarea litigiilor similare.

În ceea ce privește includerea de către CNAS a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor și a TVA - ului în valoarea vânzărilor comunicate pentru calcularea Contribuției clawback, instanța de fond, în mod greșit, a reținut legalitatea includerii acestora în valorile comunicate de intimată prin raportare la Decizia nr. 484/2014, pronunțată de Curtea Constituțională cu privire la legalitatea includerii adaosurilor furnizorilor și la dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, în ceea ce privește legalitatea includerii TVA-ului în datele comunicate.

Or, A. nu ar trebui să fie obligată să plătească o Contribuție care se întemeiază pe sume încasate de terți, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terților distribuitori și farmacii, inclusiv din TVA.

În condițiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback, CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda altfel și pentru a include asemenea adaosuri în valoarea vânzărilor comunicate recurentei.

Conform O.U.G. nr. 77/2011, Contribuția este calculată "prin aplicarea procentului "P" asupra valorii consumului de medicamente [...] aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție"; din moment ce potrivit legii contribuabilii sunt distribuitorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor (sau reprezentanții lor legali desemnați), valoarea vânzărilor care trebuie să fie luată în considerare de către CNAS este valoarea suportată din prețul de producător al medicamentelor și nu prețurile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii; astfel, adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro și farmacii, precum și TVA-ul, trebuie excluse de către CNAS.

În materie fiscală, interpretarea normei Fiscale se face cu respectarea principiul in dubio contra fiscum, potrivit căruia, în caz de dubiu, sensul legii va fi cel favorabil contribuabilului. Astfel că dacă legea nu prevede expres posibilitatea includerii adaosurilor de pe lanțul de distribuție înseamnă că interpretarea regimului juridic fiscal al acestei plăți nu poate fi decât în sensul inadmisibilității includerii acestora in baza de calcul a contribuției clawback.

Plătitorii Contribuției clawback nu comercializează medicamente prin raportare la prețurile de distribuție maximale ale medicamentelor în sistemul de sănătate din România, care pot fi cu mult mai mari față de prețul unui medicament aplicabil deținătorului APP plătitor al Contribuției.

Pe de altă parte, cu privire la includerea TVA, subliniază că practica instanțelor de judecată este în sensul anulării actelor administrative emise cu încălcarea dispozițiilor legale. Contrar opiniei Curții de Apel, faptul că Bat și CTt nu includ TVA, nu înseamnă că valorile consumului individual nu includ TVA, cum în mod greșit a reținut prima instanță. În raport de dispozițiile Curții Constituționale, TVA trebuia eliminat din toate elementele ce configurează baza de calcul al sarcinii fiscale, în cazul contribuției clawback, valorile consumului individual fiind tocmai elementul ce particularizează valoarea acestei contribuții, în raport de alți contribuabili clawback.

Mai mult, instanța de recurs urmează a constata faptul că Datele Comunicate nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate, valori ce includ în mod cert, TVA. De asemenea, instanța de fond ignora efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/05.02.2013 (analizată detaliat în cuprinsul cererii de chemare în judecată), precum și legislația aplicabilă la nivelul Trimestrului I 2017.

Referitor la incidența O.U.G. nr. 60/2014, instanța supremă este rugată să aibă în vedere împrejurarea că deducerea TVA, prin aplicarea cotei de 9%, în condițiile în care, pe de o parte, ordonanța nu prevede posibilitatea aplicării acestei cote în mod nediferențiat, iar pe de altă parte din punct de vedere al dreptului comun fiscal, anumite segmente de comercializare sunt scutite de TVA, generează un impediment semnificativ cât privește valoarea exactă ce poate fi dedusa, în condițiile în care A. nu are niciun fel de control asupra acesteia (datele fiind în gestiunea CNAS ca urmare a serviciilor de decontare prestate către furnizorii primari - plătitori de TVA).

Într-un ultim motiv de recurs a fost invocată interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale.

Datele comunicate de CNAS prin Notificări sunt generate de un sistem de raportare ce nu este accesibil contribuabilului, iar în condițiile în care CNAS s-a opus administrării unui probatoriu complex, mai cu seamă expertizei - unica proba de natură a asigura accesul contribuabilului la datele primare de vânzare/consum, în vederea verificării lor, opacitatea, lipsa transparenței modului de determinare a bazei de calcul, deci impredictibilitatea acestei taxe este un lucru dovedit, de natură a elimina prezumția de legalitate asociată de drept actului administrativ, unica soluție ce se impune a fi luata în cauză este anularea actului administrativ obiect al litigiului, contrar opiniei Curții de Apel București.

Astfel, întrucât Notificările au fost emise cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, Datele Comunicate nu ar trebui să fie considerate un element obiectiv în baza căruia A. și/sau C. să fie obligate să plătească Contribuția.

Intimata Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 respectiv când au fost încălcate norme de procedură a căror nerespectare atrage nulitatea și pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost interpretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Art. 488 alin. (1) pct. 5:

În cadrul acestui motiv de casare recurenta a invocat nelegala respingere a probei cu expertiză ca nefiind utilă cauzei, dar și greșita soluționare a excepției lipsei calității procesuale pasive.

Sub un prim aspect a fost criticată încheierea de ședință din data de 6 noiembrie 2018, pe considerentul nelegalei respingeri a probei cu expertiză solicitată de reclamantă, care era necesară în contextul în care din documentele depuse la dosar rezultă caracterul îndoielnic al datelor comunicate de CNAS.

Înalta Curte constată că în raport de cadrul legislativ aplicabil cauzei de față, în mod legal prima instanță a apreciat că proba cu expertiză tehnică de specialitate, cu obiectivele propuse de recurenta reclamantă, nu este utilă cauzei.

Astfel, este de necontestat că singura obligație a CNAS față de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor este aceea de comunicare a datelor prevăzute de lege, respectiv a procentului "p" și a consumului de medicamente înregistrat în Platforma informatică a CNAS, pe baza situației centralizate a valorilor comunicate de casele de asigurări de sănătate, prin raportare la lista de medicamente depusă chiar de titularul obligației la sediul CNAS.

În acest sens, în mod legal instanța de fond a dat eficiență dispozițiilor art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, care lac referire la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente prevăzut la art. 5 alin, (7), acesta fiind elementul prevăzut de lege ca prezentând relevanță la calculul contribuției, iar nu cantitatea de medicamente cum eronat susține recurenta reclamantă.

Așadar, atâta timp cât consumul se raportează la o valoare suportată din Fond, tot astfel și contribuția datorată de parte are în vedere o valoare aferentă consumului medicamentelor puse de aceasta pe piață (conform listei întocmite chiar de contribuabil), iar nu la o anumită cantitate a acestora. Prin urmare, corect a fost apreciată neutilă soluționării cauzei, expertiza propusă de reclamant.

În privința greșitei soluționări a excepției lipsei calității procesuale pasive, se rețin următoarele:

Prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei ANAF-DGAMC pe capătul principal de cerere și a CNAS pe cel de-al doilea capăt de cerere. În consecință a fost menținută calitatea procesual pasivă a celor doi pârâți în raport de obligațiile procesuale ale acestora, respectiv al CNAS, în calitate de emitent al actului administrativ atacat, pe capătul de cerere privind anularea acestuia, iar pentru ANAF-DGAMC, pentru capătul de cerere subsidiar privind restituirea sumei plătite cu titlu de contribuție.

Deși în cadrul memoriului de recurs se fac ample referiri la modificarea legislativă privind restituirea sumelor plătite cu acest titlu, totuși recurenta nu a precizat care ar fi considerentul pentru care ANAF ar avea calitate procesuală într-o cerere privind anularea unui act administrativ față de care nu este emitent, altul decât acela referitor la opozabilitate care este pe deplin asigurată în cauză.

Atâta vreme cât legiuitorul a conceput un fundament legislativ prin care, obligată la restituirea sumelor încasate cu titlu de taxă claw-back este ANAF, în mod legal prima instanță a statuat asupra cadrului procesual pasiv în prezentul litigiu, neexistând nicio rațiune pentru care cele două părți chemate în judecată să răspundă pentru alte obligații, ce nu sunt legal în sarcina lor.

Art. 488 alin. (1) pct. 8:

Se reține că prin Notificarea nr. x/27.04.2017, CNAS aduce la cunoștința reclamantei valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2017, precum și componentele formulei de calcul al acestei valori, potrivit O.U.G. nr. 77/2011. Totodată,reclamanta a fost informată în privința excluderii din valoarea consumului total trimestrial de medicamente (CTt) a valorii consumului pentru care au fost încheiate contractele cost-volum pentru medicamentele prev. de art. 12 din același act normativ,precum și a valorii aferente consumului de medicamente pentru trimestrul I al anului 2017, în vederea calculării de către destinatarul deținător de APP a contribuției trimestriale, datorată potrivit O.U.G. nr. 77/2011. A fost anexată lista medicamentelor identificate cu codurile CIM și valoarea aferentă consumului fiecăruia dintre acestea.

Un prim aspect de nelegalitate se referă la faptul că datele comunicate sunt incorecte.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, este evident că în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul identificat cantitativ, așa cum a susținut recurenta.

Așa cum, în mod corect, a reținut și prima instanță existența unor erori de raportare a consumului de medicamente în anii precedenți, invocată de recurenta reclamantă, nu poate constitui o prezumție de nelegalitate a actului în discuție, nulitatea actului neputând fi dispusă decât în condițiile dovedirii certe a nerespectării dispozițiilor legale prescrise pentru emiterea sa valabilă.

Mai mult, Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

In aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului II 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deținător de autorizație, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului II 2014 al unui deținător de autorizație.

Analizând situația de fapt, instanța de fond a constatat că toate codurile CIM ce fac obiectul notificării a cărei anulare se solicită au fost declarate de recurenta-reclamantă în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, în Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusa de reclamantă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Recurenta a mai susținut că în datele comunicate sunt incluse anumite medicamente cum ar fi: (i) Valdoxan 25 mg, (ii) Prestance 10mg/10mg, (iii) Prestance 10mg/5mg, (iv) Prestance 5mg/10mg și (v) Prestance 5mg/5mg, medicamente care nu erau compensate în sistemul de asigurări de sănătate și pentru care CNAS nu a dovedit că au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Această chestiune a fost corect dezlegată de prima instanță, care a statuat legal că taxa datorată conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 nu se limitează doar la lista medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratament ambulatoriu,listă aprobată prin H.G. nr. 720/2008, ci privește și pe cele utilizate în tratamentul spitalicesc.

Recurenta a mai susținut că există discrepanțe între, pe de o parte, valorile comunicate de CNAS prin Notificări pentru medicamentele C. și Detralex ca fiind consumate si suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul I 2017, și pe de altă parte, cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România. Consumul respectiv comunicat de CNAS prin Notificări este în mod vădit eronat, întrucât depășește cu mult cantitățile de medicamente existente pe piața din România.

În acest sens, Curtea de Apel legal a constatat că, între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor, există cu certitudine un anumit decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției claw-back este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori engros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii de circuit închis). De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziția curenta sau din achiziția curenta si stocurile anterioare.

Referitor la motivul de recurs privind includerea adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în Datele Comunicate de CNAS, concret, în opinia recurentei, prin interpretarea corectă a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, anume a dispozițiilor art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora "Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se ajunge la concluzia că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuției, respectiv din datele comunicate.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, iar a accepta poziția procesuală a recurentei ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, în cauza de față, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu și în principal un control de constituționalitate, operațiune ce nu intră însă în competența instanței de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituția României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1,3 și art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

A mai fost criticată hotărârea în privința includerii TVA în baza de calcul a contribuției, aspect ce în opinia recurentei contravine prevederilor legale.

Cu privire la acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Însă, Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față recurentei reclamante, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

Mai mult, dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revine recurentei reclamante și nicidecum CNAS.

A susținut recurenta că operațiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă, expres stabilită de lege și că nu există nicio dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Aceste susțineri nu pot fi primite, deoarece așa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar recurenta nu a produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, pârâta neputând fi ținută să facă o dovadă negativă.

În final, a fost invocată încălcarea principiilor predictibilității și certitudinii impunerii.

Aceste susțineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale, așa cum corect a reținut și instanța de fond.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva încheierii din 6.11.2018 și a sentinței civile nr. 4919 din 27 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.