ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3472/2020

Ședința publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 04.04.2017 sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Casa Națională de Asigurări de Sănătate, Agenția Națională de Administrare Fiscală și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București - Administrația Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, anularea comunicării transmise de CNAS prin e-mailul din data de 28 octombrie 2016, ora 12:24, a adresei CNAS nr. x/27.10.2016 și a adresei CNAS nr. x/05.12.2016, obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite de către reclamantă cu titlu de contribuție clawback, împreună cu dobânda legală aferentă, precum și obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3499 din 5 octombrie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâți ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ și DIRECȚIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANȚELOR PUBLICE BUCUREȘTI – ADMINISTRAȚIA FISCALĂ PENTRU CONTRIBUABILI MIJLOCII, ca neîntemeiată; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în parte a sentinței recurate și admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată, menținând soluția instanței de fond în ceea ce privește respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtelor.

De asemenea pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală a formulat recurs incident împotriva aceleiași sentințe invocând dispozițiile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta – reclamantă A. S.R.L. a susținut următoarele:

În mod netemeinic și nelegal, cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor din O.U.G. nr. 77/2011 și în ciuda dovezilor prezentate, instanța de fond a apreciat că Notificările x/2016 ar fi emise cu respectarea dispozițiilor legale.

Valorile datelor comunicate de către CNAS în Notificări sunt inexacte și au fost calculate cu nerespectarea dispozițiilor legale imperative.

CNAS a revenit ulterior asupra datelor și valorilor inițial comunicate, le-a modificat în sensul anulării în parte a consumului centralizat A., demers ce a dus în mod logic și firesc la modificarea valorii Consumului Total trimestrial (CTt) în baza căreia se stabilește procentul P și, evident, la modificarea procentului P.

CNAS nu a efectuat, însă, un nou calcul pentru determinarea procentului P în baza noii valori a CTt, ci a menținut datele comunicate inițial, cu toate că acestea nu corespund realității și nu trebuie folosite la determinarea Contribuției.

Instanța de fond nu a observat faptul că odată anulată o parte din consumul centralizat A., Notificările x/2016 sunt afectate de un viciu de temeinicie, anume valoarea procentului P comunicată inițial nu mai subzistă, ci trebuie modificată corespunzător.

Contrar considerentelor eronate ale instanței de fond, reclamanta nu a contestat la niciun moment obligația de a plăti contribuția clawback, ci exclusiv a solicitat anularea Notificărilor x/2016 pentru motivul că datele comunicate prin aceste acte administrative individuale, în raport de care societatea trebuie să determine și să plătească contribuția, sunt determinate în mod arbitrar și nelegal.

Deși Curtea de apel a constatat că pârâta CNAS a anulat parțial, în faza contestației administrative, anexa la adresa nr. x/27.10.2016, ce face obiectul prezentului litigiu, în ceea ce privește consumul aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml, instanța de fond nu a observat faptul că valoarea consumului anulat de medicament Actrapid Penfill 100 UI/ml era parte din Consumul Total Trimestrial - CTt - folosit la calcularea procentului P (conform formulei indicate la punctul 1 de mai sus, iar CNAS nu a procedat la efectuarea unui nou calcul pentru determinarea procentului P în baza noii valori CTt (implicit, anulate în parte), ci a menținut în mod nelegal valoarea procentului P ca fiind 14,91 %.

Ori, în condițiile în care o parte din CTt a fost anulată, valoarea acestui consum general a scăzut, sens în care procentul P trebuia calculat la o valoare mai mică, în baza valorii modificate a CTt.

Erorile sistemului în care sunt înregistrate valorile consumurilor de medicamente sunt o realitate de fapt, nefiind remediate nici până în prezent, iar instanța de fond, în mod total netemeinic, nu a analizat aceste aspecte prin prisma dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 și ale Legii nr. 95/2006, ci s-a rezumat la a face referire la decizii ale Curții Constituționale ce tratau chestiuni pe care reclamanta nici nu le-a antamat/contestat.

A mai arătat recurenta că și în trimestrele anterioare Trimestrului III 2016, respectiv în cazul Trimestrelor I și II aferente anului 2016, au fost efectuate raportări greșite cu privire la medicamentul Actrapid Penfill, raportări ce ulterior s-au dovedit a fi fictive (fapt dovedit chiar de către CNAS. urmare a controalelor efectuate), CNAS anulând întreg consumul ce fusese inițial înregistrat cu privire la acest medicament.

Ca atare, putem admite fără nicio rezervă faptul că sistemul de raportare pe care se bazează CNAS este defectuos (și a fost încă de la momentul implementării taxei clawback) și prezintă nenumărate carențe și erori, fapt ce a fost evidențiat încă din anul 2011, acest sistem nefiind însă îmbunătățit/remediat nici până în anul 2016.

A învederat recurenta că au mai existat numeroase ocazii în care instituții oficiale ale statului (printre care chiar și CNAS) s-au sesizat în sensul de a verifica acuratețea datelor raportate prin sistemul SIUI și au ajuns la rezultate care susțin argumentele sale și demonstrează caracterul netemeinic al considerentelor instanței de fond. În acest sens, a exemplificat Comunicatul de presă postat pe site-ul CNAS în data de 22 februarie 2013, în care se menționează faptul că a fost sesizat Parchetul cu privire la o serie de nereguli și prin care CNAS recunoaște în mod expres faptul că atât modalitatea în care sunt determinate elementele pe baza cărora ar trebui calculată Contribuția, cât și modul în care sunt gestionate aspectele legate de Contribuție sunt realizate de personalul desemnat cu încălcarea prevederilor legale imperative, lucru care a determinat necesitatea sesizării organelor de cercetare penală.

De asemenea, recurenta a susținut că Consumul Total Trimestrial (CTt) folosit în calcularea procentului P și, implicit, în calcularea cuantumului contribuției clawback conține TVA, considerentele instanței de fond cu privire la acest aspect fiind rezultatul interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Simpla inserare în cuprinsul Notificărilor x/2016 a mențiunii că "CTt și BAt nu includ TVA" nu poate echivala sub nicio formă cu o dovadă a faptului că CNAS a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

În ceea ce privește valoarea TVA-ului care a fost inclusă în prețurile medicamentelor suportate din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății și valoarea CTt, acestea sunt cunoscute numai de către autoritățile publice din domeniul sănătății, respectiv de CNAS, nu și de către contribuabili.

Prin urmare, cu toate că în virtutea art. 5 alin. (3) O.U.G. nr. 77/2011 contribuabilul are dreptul de a exclude TVA din Consumul Centralizat înainte de a-i folosi valoarea în calculul cunatumului contribuției clawback, un contribuabil care a comercializat medicamente către terți (spre exemplu, către terți distribuitori angro) poate cunoaște doar valoarea TVA-ului aplicat de el la vânzarea respectivelor medicamente către respectivii terți, însă nu poate controla sau cunoaște cu exactitate valoarea TVA-ului aplicat atunci când respectivele medicamente au fost suportate din FUNASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății.

Această obligație a societății reclamante de a deduce TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de către CNAS, în speță din valoarea Consumului Centralizat A., la momentul la care se calculează cuantumul contribuției clawback pe care o datorează, nu se poate confunda cu obligația CNAS, care reiese în mod evident din dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, de a deduce TVA din valorile care stau la baza calculului prin care se determină procentul P.

Mai mult chiar, societatea nici nu contestă dreptul său de a își deduce TVA din valoarea Consumului Centralizat A., ci contestă faptul că CTt are inclusă TVA în mod vădit nelegal și contrar prevederilor legale aplicabile, neputând interveni asupra elementelor ce au stat la baza calculării procentului P.

A mai susținut recurenta că, în mod netemeinic și nelegal, instanța de fond a apreciat că analizarea argumentelor privind includerea adaosurile distribuitorilor angro și a adaosurile farmaciilor în valoarea Datelor Comunicate "exced controlului instanței de contencios administrativ".

Prin raportare strict la dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 care reprezintă cadrul normativ pentru contribuția clawback și care vizează doar DAPP, reclamanta a susținut faptul că sumele indicate în Notificări au fost calculate luând în considerare TVA, cota de distribuție și cota de adaos comercial în farmacie, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, astfel cum a recunoscut în mod expres și intimata-pârâtă CNAS.

DAPP sau reprezentantul legal al acestuia (inclusiv A.) nu poate fi obligat la plata unei Contribuții care se bazează pe încasări ale terților, întrucât acest lucru echivalează cu obligarea plătitorului de contribuție la plăți aferente marjelor de profit ale terților distribuitori angro și ale farmaciilor.

În legătură cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale, considerentele instanței de fond sunt lipsite de sens, întrucât tocmai prin raportare la Datele Comunicate prin Notificări, societatea trebuie sa determine și să plătească cuantumul Contribuției. Ori, aceste date, în condițiile în care sunt determinate în mod arbitrar și includ sume nejustificate (TVA aplicat de terți, adaosurile distribuitorilor angro și a adaosurile farmaciilor), devin imposibil de prevăzut, recurenta neputându-se raporta în estimarea valorii Contribuției decât la valorile propriilor vânzări.

Plătitorii contribuției clawback nu pot cunoaște sau determina valoarea consumului de medicamente suportate din surse bugetare într-un anumit trimestru, ci doar valoarea vânzărilor către distribuitorii angro de medicamente din portofoliul propriu, relevant pentru determinarea contribuției clawback fiind însă consumul de medicamente, iar nu vânzările realizate de contribuabili.

Recurenta a invocat și încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 și a celor ale Legii nr. 554/2004 de către instanța de fond, care în mod greșit a apreciat că procentul P comunicat prin Notificările x/2016 nu ar putea fi analizat în cadrul procesual al acțiunii formulate de reclamantă.

Nu se poate susține niciun moment faptul că Ordinul nr. 800/27.10.2017 ar fi un act administrativ normativ pe care societatea să îl poată ataca în condițiile Legii nr. 554/2004 și nici nu se poate admite (cum în mod eronat a reținut instanța de fond) că pe calea acțiunii formulate nu se poate verifica corectitudinea și legalitatea cu care a fost stabilit procentul "P" menționat în cuprinsul ordinului anterior menționat.

Mai mult decât atât, Ordinul Președintelui CNAS nr. 890/27.10.2016 nu a fost adus la cunoștința publicului niciodată ca act administrativ normativ, făcând parte din documentația internă administrativă pe care CNAS a depus-o la dosarul cauzei doar în urma solicitării de a furniza documentația care a stat la baza emiterii Notificărilor x/2016, în conformitate cu art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, solicitare ce a fost formulată chiar în contextul acțiunii în contencios administrativ prin care a urmărit anularea actelor administrative individuale reprezentate de Notificările x/2016.

În fine, subsumat atât motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, cât și celui prevăzut de pct. 8 C. proc. civ., a mai susținut recurenta că în mod netemeinic și nelegal, instanța de fond a respins cererea sa de obligare a CNAS, ANAF și DGRFPB la restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuție clawback aferentă Trimestrului III 2016, împreună cu dobânda legală aferentă, și nici nu a motivat această soluție sub niciun aspect.

Restituirea/rambursarea contribuției plătite trebuie să fie consecința firească a anulării Notificărilor (conform dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 1254 coroborate cu cele ale art. 1325 din C. civ.).

Recurenta – reclamantă are dreptul la repararea de către pârâtele CNAS, ANAF și DGRFPB a pagubei cauzate, respectiv dreptul la plata de dobânzi pentru suma plătită cu titlu de contribuție clawback aferentă Trimestrului III 2016, în acord cu dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea 554/2004.

Despăgubirile la care va avea dreptul în cazul anulării Notificărilor, dată fiind plata efectuată în temeiul acestora, trebuie calculate având în vedere normele aplicabile în administrarea creanțelor fiscale în discuție și anume Codul de Procedură Fiscală. Astfel, reclamanta are dreptul la plata dobânzilor (pentru sumele plătite în baza Notificărilor) începând de la data plății sumelor nedatorate/operării compensării.

3.2. În motivarea recursului incident, pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar în dezvoltarea acestuia a reiterat excepția lipsei propriei calității procesual pasive în ceea ce privește solicitarea de anulare a comunicării transmise de CNAS nr. P/9032/27.10.2016 și a adresei CNAS nr. x/05.12.2016 și obligarea pârâtelor la restituirea sumelor plătite de către reclamantă cu titlu de contribuție clawback, împreună cu dobânda legală aferenta.

În concret, arată că reclamanta nu motivează în niciun fel calitatea procesual pasivă a ANAF, actele atacate ce formează obiectul prezentei cauze nu au fost emise de către ANAF, prin urmare, recunoașterea calității sale de pârâtă contravine prevederilor Legii nr. 554/2004 si a O.U.G. nr. 77/2011.

În contenciosul administrativ, litigiile se nasc intre persoana vătămată și autoritatea publică emitentă a actului administrativ vătămător, iar în prezenta cauză, autoritatea emitenta a actelor administrative este CNAS, de unde rezulta că, ANAF nu poate fi parte în raportul juridic dedus judecații.

Mai mult, potrivit art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011: "Sumele încasate din contribuția prevăzută la art. 3 constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale".

Astfel, ANAF nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei și beneficiarul acesteia, având doar atribuția ca prin trezorerie să încaseze taxa și imediat să o vireze Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate din subordinea Ministerului Sănătății.

Arată că există deja practică judiciară în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF.

In altă ordine de idei, arată că S.C. A. S.R.L. nu este administrată din punct de vedere fiscal de ANAF - organ central, aceasta având în prezent calitatea de "contribuabil mijlociu" și fiind administrată de către Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București prin Administrația Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii București.

Astfel, recurenta-pârâtă, în calitate de organ fiscal central, nu are competența de a face acte de administrare în ceea ce privește societatea A. S.R.L., în sensul ca nu poate dispune restituirea de sume către un anumit contribuabil.

Este adevărat că ANAF administrează taxa clawback, însă nu de la nivelul organului central ci prin structurile sale teritoriale.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, "contribuția trimestriala se declara de către plătitori la organul fiscal competent".

Recurenta - pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta – reclamantă A. S.R.L., ca nefondat.

Recurenta – reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală.

De asemenea, a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de recurenta - pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul reclamantei, actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat.

Instanța de fond a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", Înalta Curte constată, raportat la dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților", că hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt și de drept pe care instanța le-a avut în vedere pentru admiterea cererii; instanța a stabilit situația de fapt pe baza probelor administrate, a examinat și a analizat motivele de nelegalitate/netemeinicie a actelor contestate, argumentele relevante de fapt și de drept invocate de părți. Judecătorul nu este obligat să răspundă în mod expres fiecărui argument invocat de părți, dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu impun un răspuns detaliat pentru fiecare argument al reclamantului sau al pârâtului, în condițiile în care instanța a răspuns explicit motivelor și apărărilor decisive invocate.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susținerile reclamantei au fost corect respinse de instanța de fond.

În ceea ce privește caracterul inexact și incorect al datelor comunicate de CNAS, instanța de control judiciar constată că susținerile recurentei în cadrul acestui punct al recursului sunt unele de ordin general, lipsite de caracter aplicat la actele și lucrările dosarului. Astfel, se afirmă existența a numeroase carențe și erori ale SIUI, o seamă de erori demonstrate a fi avut loc în legătură cu notificări emise pentru trimestrele anterioare ale anului 2016, lipsa controalelor CNAS asupra raportărilor caselor teritoriale, împrejurări care, toate, sunt socotite de recurentă apte a răsturna prezumția de legalitate a actelor administrative contestate.

Înalta Curte constată că toate aceste susțineri nu sunt veritabile critici de nelegalitate, ci simple alegații care nu pot fi puse în conexiune cu o greșită aplicare a legii de către instanța de fond, raportat la situația de fapt stabilită.

Susținerile reiterate în recurs cu referire la viciile notificării, rezultate din nemodificarea datelor relevante pentru calcularea contribuției, ca o consecință a anulării unor consumuri, cu consecințe și în ceea ce privește modul de calcul al procentului "p", confirmă concluzia primei instanțe în sensul că, în realitate, reclamanta este nemulțumită de faptul că nu i-au fost comunicate, o dată cu notificarea, toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise și realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Referitor la medicamentul Actrapid Penfill 100 UI/ml, prima instanță în mod corect a reținut că prin adresa nr. x/16.12.2016, pârâta CNAS a adus la cunoștință reclamantei, referitor la codul CIM W10503002, având în vedere prevederile art. 3 și art. 6 alin. (2) și (4) din O.U.G. nr. 77/20011, aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările și completările ulterioare, că poziția și valoarea aferentă codului CIM W10503002 în sumă de 2,25 RON, comunicată de CNAS prin anexa la adresa nr. x/27.10.2016, se anulează.

Așadar, pârâta CNAS a anulat parțial, în faza contestației administrative, anexa la adresa nr. x/27.10.2016, ce face obiectul prezentului litigiu, în ceea ce privește consumul aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml. Pe cale de consecință, reclamanta nu mai are obligația de a achita taxa clawback pentru consumului de 2,25 RON aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml raportat inițial.

Mai mult, potrivit art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 nu este necesar să se emită o nouă notificare ca urmare a anulării consumului aferent unor medicamente, existând posibilitatea de regularizare la următoarele termen de plată.

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere alte valori sau că valorile avute în vedere nu pot fi verificate de contribuabil, constituie în realitate critici ce vizează justețea reglementării și nu țin de legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, în limitele unei marje de aprecieri reduce.

Referitor la cele statuate de către instanța de fond asupra motivelor de nelegalitate referitoare la procentul "p", Înalta Curte observă prima instanță a reținut că procentul "p" a fost stabilit prin Ordin al președintelui CNAS, iar controlul de legalitate al acestui act administrativ (distinct de notificarea atacată) ar fi posibil numai prin învestirea de către reclamantă cu o cerere de anulare a ordinului. În lipsa unui astfel de demers, prima instanță a stabilit că nu poate analiza motivele concrete expuse de reclamantă.

Recurenta-reclamantă susține că nu intră în categoria subiecților de drept vizați de Ordinul președintelui CNAS nr. 890/2016, că acesta nu este act normativ, precum și că, pe calea acțiunii în anularea notificării aferente trimestrului de referință, poate invoca inclusiv motive de nelegalitate referitoare la procentul "p".

Înalta Curte constată că instanța de fond nu a calificat Ordinul nr. 890/2016 drept act administrativ normativ. Pornind de la premisa că acesta este act administrativ individual, inadmisibilitatea invocării unor motive de nelegalitate la adresa valorii procentului "p" (stabilite pentru trimestrul de referință prin ordinul menționat), în cadrul acțiunii în anulare îndreptate împotriva notificării comunicate plătitorului de contribuție, se bazează pe o corectă aplicare a legii.

Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora stabilirea valorii procentului "p" intră în atribuțiile Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în calitate de organ de specialitate al administrației publice centrale, care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate și a dispozițiilor art. 281 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 precum și ale art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS aprobat prin H.G. nr. 972/2006, rezultă că ordinul menționat este act administrativ, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, producând efecte juridice, în sensul stabilirii procentului "p".

Împrejurarea că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică plătitorilor de contribuție prin notificare, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), nu este de natură a transforma ordinul într-o operațiune administrativă prealabilă emiterii notificării întrucât ordinul produce el însuși efectele prevăzute de cadrul normativ (de stabilire a valorii procentului "p" ca element de calcul al contribuției trimestriale).

În același sens pledează coroborarea dispozițiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 772011, pentru că din cuprinsul ultimului articol citat rezultă că obiectul contestației administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

O altă critică din recurs se referă la problematica includerii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor în valoarea consumului de medicamente.

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Cu alte cuvinte, contribuția se datorează și se calculează la valoarea consumului de medicamente, compus pe baza prețurilor de compensare a medicamentelor, care includ cota adaosului de distribuție și cota adaosului de farmacie.

Înalta Curte constată că, printr-o seamă de decizii, Curtea Constituțională a exercitat controlul de constituționalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei de impunere a taxei clawback. Printre acestea se numără decizia menționată de prima instanță, precum și deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 și nr. 665/2014.

Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza B. și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În consecință, recurenta susține fără temei că adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție al medicamentelor nu ar intra în valoarea consumului de medicamente, conform O.U.G. nr. 77/2011. Instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că valoarea consumului se raportează la prețul de decontare al medicamentelor și că această soluție rezultă din dispozițiile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, a căror conformitate cu legea fundamentală a fost confirmată prin deciziile Curții Constituționale.

Prin criticile de nelegalitate invocate, reclamanta a mai susținut că actele contestate sunt nelegale prin prisma posibilității de a fi inclusă TVA în valorile formulei de calcul a contribuției trimestriale.

Cu referire la aceste critici, instanța reamintește că prin Decizia nr. 39/05.03.2013 pronunțată de Curtea Constituțională s-a admis, într-adevăr, exceptia de neconstituționalitate și s-a constatat ca sintagma "care include și taxa pe valoarea adaugată" din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, este neconstituțională.

Având în vedere faptul că în adresa a cărei nulitate s-a solicitat a fi constatată se arată că "(…) consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS aferent vânzărilor (…) este prevăzut în anexă și conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP", nu intră în cuprinsul art. 3

1

alin. (5) asupra constituționalității căruia s-a pronunțat Decizia nr. 39/2013, ca atare, aceasta din urmă nu are aplicabilitate în cauză.

Așa fiind, sunt neîntemeiate criticile referitoare la nelegalitatea notificării contestate pe motiv că aceasta a inclus T.V.A.-ul în formula de calcul a contribuției trimestriale datorată de reclamantă.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei CCR nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanței de control constituțional să poată fi aplicate prin analogie și pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiași act normativ din care face parte norma legală examinată și astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1 515 milioane RON.

Valoarea consumului de medicamente conține TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincția între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere prețurile de decontare care cuprind TVA, și stabilirea bazei de impunere în vederea declarării și plății contribuției clawback. Aceasta din urmă este o obligație a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obținerea valorii bazei de impunere.

Cât privește încălcarea principiului predictibilității fiscale, Înalta Curte reține că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată. Pe cale de consecință, reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G, nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de că reclamantă. Existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialității informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale.

Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/30.09.2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013, Consiliul Concurenței comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislația aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanțator și a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și la bugetul Ministerului Sănătății, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente.

La stabilirea contribuției trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție.

Începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin, (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS. Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției clawback este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Ultimul motiv de recurs este cel prin care se invocă nemotivarea de către instanța de fond a soluției date capătului de cerere prin care reclamanta a solicitat restituirea sumei plătite cu titlu de contribuție pentru trimestrul III 2016, împreună cu dobânda aferentă.

Având în vedere respingerea, pentru argumente confirmate în cadrul prezentului recurs, a capătului principal de cerere, privitor la anularea notificării emise de CNAS și a răspunsului la contestația administrativă, Înalta Curte constată că nu a existat și nici nu se impunea să existe o motivare distinctă asupra respingerii capătului de cerere subsidiar, a cărui soartă depinde de soarta capătului principal de cerere.

Pentru toate aceste argumente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al motivelor de recurs subsumate cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din același cod, Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, în consecință.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă ANAF, a apărărilor invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul incident este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prima instanță a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a invocate de pârâte, observând că reclamanta a solicitat, pe de o parte, anularea comunicării CNAS primită pe email la data de 28.10.2016, adresei CNAS nr. x/27.10.2016 și a adresei CNAS nr. x/05.12.2016, iar împrejurarea că pârâta CNAS este emitentul acestor adrese îi conferă calitate procesuală pasivă în cauză, iar pe de altă parte, contribuția clawback aferentă trimestrului III 2016 fiind achitată către ANAF-DGRFPMB, cererea privind restituirea sumelor plătite trebuie judecată în contradictoriu cu această autoritate, având în vedere art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia începând cu data de 1 octombrie 2011, ANAF administrează contribuția clawback, respectiv asigură executarea creanței.

Înalta Curte împărtășește opinia primei instanțe, în sensul că, în condițiile în care reclamanta susține că a achitat contribuția clawback aferentă trimestrului III 2016 către ANAF-DGRFPMB, iar ca urmare a anulării actelor administrative emise de pârâta CNAS solicită restituirea sumelor încasate, în cauză, pentru acest capăt de cerere, calitatea procesuală pasivă aparține pârâților ANAF și DGRFPMB.

În consecință, Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală ca nefondat.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul principal declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. și recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. și recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva sentinței civile nr. 3499 din 5 octombrie 2017 a Curții de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 iulie 2020.