ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1998/2023

Ședința publică din data de 06 aprilie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal la data de 18 martie 2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabil și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

- anularea comunicării CNAS primită de A. S.R.L. prin e-mail în data de 08 august 2018, la ora 4:35 p.m.;

- anularea adresei nr. x/07.08.2018, emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și primită de A. S.R.L. în data de 08 august 2018;

- anularea adresei de răspuns a CNAS nr. RV6784/25.09.2018 referitoare la contestația depusă de A. S.R.L. împotriva Notificărilor;

- obligarea ANAF - DGAMC la restituirea sumei de 15.267.287 RON, plătită cu titlu de contribuție clawback aferentă Trimestrului II 2018, în temeiul notificărilor contestate, precum și obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată privind soluționarea cauzei.

Prin sentința civilă nr. 367 din 22 martie 2021, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din din 10 decembrie 2019, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili ca neîntemeiată, a încuviințat pentru ambele părți proba cu înscrisurile aflate la dosar, ca fiind pertinentă, concludentă și admisibilă și a respins probele cu înscrisuri, expertiza contabilă și interogatoriul pârâtei CNAS propuse de reclamantă ca nefiind pertinente și concludente soluționării cauzei.

Împotriva sentinței civile nr. 367 din 22 martie 2021 și a încheierii din 10 decembrie 2019, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și, în principal, casarea hotărârilor recurate și trimiterea cauzei la instanța de fond în vederea administrării probei cu expertiză (inclusiv administrarea înscrisurilor suplimentare ce trebuie să susțină expertiza) și a rejudecării cauzei pe fond, iar în subsidiar, casarea în tot a sentinței recurate cu consecința admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată.

Referitor la necesitatea administrării probei cu expertiza în prezenta cauză și nelegalitatea încheierii de ședință din data de 10 decembrie 2019, recurenta-reclamantă a învederat, în esență, că au fost aplicate în mod greșit prevederile art. 255 alin. (1) C. proc. civ., instanța de fond fiind în eroare cu privire la caracterul specific tehnic al litigiilor privind taxa clawback și necesitatea administrării probei cu expertiză în vederea justei soluționări a cauzei.

Astfel, raportat la diferențele semnificative de sume identificate ca urmare a analizei datelor furnizate de B. pentru mai mulți ani, a considerat că se confirmă argumentele sale privind datele incorecte prezentate, pe larg, în cererea de chemare în judecată și în documentele depuse la dosarul de fond al cauzei. Or, prin extrapolarea diferențelor identificate în mod concret cu privire la medicamentul Detralex, la totalitatea medicamentelor C., a apreciat că reies fără echivoc diferențele enorme între valorile reale și cele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate în vederea calculării taxei clawback.

Prin urmare, recurenta-reclamantă a apreciat că astfel i-a fost respinsă unica modalitate ce poate lămuri certitudinea valorilor comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și a valorii pe care o datorează cu titlu de contribuție clawback.

În ceea ce privește sentința recurată, printr-un prim set de critici, recurenta-reclamantă a susținut, în esență, că prima instanță s-a aflat în eroare cu privire la incorectitudinea datelor comunicate menționate în Notificări, inclusiv din perspectiva includerii anumitor valori pretins a fi suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru anumite medicamente care nu se află pe Lista medicamentelor compensate în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România.

Concret, raportat la prezenta cauză, se constată că, din analiza evoluției vânzărilor totale, este lesne de observat faptul că în fiecare trimestru din anii anteriori valorile de consum comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate depășeau cu mult valorile corespunzătoare vânzărilor reale înregistrate în trimestrele respective care puteau fi suportate efectiv din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Așadar, erorile de consum nu pot fi explicate, în niciun caz prin stocuri precedente existente pe lanț sau decalaje de consum, argument pur teoretic folosit de Casa Națională de Asigurări de Sănătate în fața primei instanțe pentru a justifica propria incapacitate de a verifica și corecta datele conform solicitărilor din contestație.

Recurenta-reclamantă a apreciat că se poate astfel constata temeinicia criticilor sentinței atacate legate de discrepanța între: (a) valoarea vânzărilor așa cum rezultă din evidențele interne și externe pe care le deține și (b) valoarea vânzărilor care rezultă din consumurile raportate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, precum și reținerile greșite ale primei instanțe referitor la medicamentele D., E. 10mg/10mg, E. 10mg/5mg, E. 5mg/10mg și E. 5mg/5mg.

A mai arătat recurenta-reclamantă și că intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate nu a dovedit faptul că medicamentele menționate, care nu erau compensate în sistemul de asigurări de sănătate, au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, instanța fondului a ignorat faptul că punerea pe piață a unor medicamente, chiar dacă ele sunt menționate în lista trimestrială asumată de către A., atâta vreme cât acestea nu se află pe lista medicamentelor compensate, nu dovedește faptul că medicamentele respective au fost suportate din FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul II 2018.

Totodată, a apreciat că în temeiul art. 8 alin. (1) teza finală din Legea nr. 554/2004 ar fi putut invoca nelegalitatea actelor în întregime, chiar dacă prin plângerea prealabilă a făcut trimitere doar la anumite coduri CIM, concluzionând că, întrucât nu au fost furnizate documente relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv consumate și suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în mod greșit a reținut instanța de judecată că valoarea aferentă vânzărilor acestora în mod legal este luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul II 2018.

Recurenta-reclamantă a mai susținut și că, în contextul în care, în cauză, instanța de judecată a respins cererea de administrare a probei cu expertiză și interogatoriul, în conformitate cu jurisprudența CEDO, Casa Națională de Asigurări de Sănătate avea obligația de a proba corectitudinea actelor contestate de A., demers ce nu a fost realizat. Astfel, potrivit principiului in dubio contra fiscum, cunoscut uneori și sub forma in dubio pro libertate civium, consacrat prin art. 13 alin. (5) Codul de procedură fiscală, orice dubiu asupra existenței faptului impozabil sau asupra naturii acestuia susceptibil de interpretări ambigue sau multiple, în speță, dubiul asupra corectitudinii datelor transmise de Casa Națională de Asigurări de Sănătate reieșind fără echivoc din cuprinsul datelor de piață puse la dispoziția sa de B., profită contribuabilului, unica soluție ce se impune a fi luată în cauză fiind anularea Notificărilor aferente trimestrului II 2018, în condițiile înfrângerii prezumției de legalitate a actelor.

Printr-un alt set de critici, recurenta-reclamantă a învederat că prima instanță s-a aflat în eroare în ceea ce privește includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru Trimestrul II 2018, reținând în mod greșit legalitatea includerii acestora în valorile comunicate de intimată prin raportare la (i) Decizia nr. 268/2014, pronunțată de Curtea Constituțională cu privire la legalitatea includerii adaosurilor furnizorilor și la (ii) dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, în ceea ce privește legalitatea includerii TVA-ului în datele comunicate.

În acest context, a mai susținut recurenta-reclamantă și că, faptul că Bat și CTt nu includ TVA, nu înseamnă că valorile consumului individual nu includ TVA, cum în mod greșit a reținut prima instanță. În raport de dispozițiile Curții Constituționale, TVA trebuia eliminat din toate elementele ce configurează baza de calcul al sarcinii fiscale, în cazul contribuției clawback, valorile consumului individual fiind tocmai elementul ce particularizează valoarea acestei contribuții, în raport de alți contribuabili clawback.

Mai mult, urmează a se constata faptul că Datele Comunicate nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate de către aceasta, valori ce includ în mod cert, TVA. De asemenea, a apreciat că instanța de fond a ignorat efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/05.02.2013, precum și legislația aplicabilă la nivelul Trimestrului II 2018.

Referitor la incidența O.U.G. nr. 60/2014, a solicitat să fie avută în vedere împrejurarea că deducerea TVA de către aceasta, prin aplicarea cotei de 9%, în condițiile în care, pe de o parte, ordonanța nu prevede posibilitatea aplicării acestei cote în mod nediferențiat, iar pe de altă parte din punct de vedere al dreptului comun fiscal, anumite segmente de comercializare sunt scutite de TVA, generează un impediment semnificativ cât privește valoarea exactă ce poate fi dedusă, în condițiile în care A. S.R.L. nu are niciun fel de control asupra acesteia (datele fiind în gestiunea Casei Naționale de Asigurări de Sănătate ca urmare a serviciilor de decontare prestate către furnizorii primari - plătitori de TVA).

Drept urmare, ar trebui în opinia acesteia să se constate că includerea adaosurilor practicate de către farmacii și terții distribuitori angro, precum și a TVA-ului în valorile menționate în Notificări, este în mod cert nu doar injustă, dar și nelegală, de vreme ce consecința aplicării legii de Casa Națională de Asigurări de Sănătate în această formă are ca efect stabilirea unei sarcini fiscale prin raportare la o valoare superioară prețului încasat de către A..

Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă a învederat și interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiul predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale, apreciind că, întrucât Notificările au fost emise cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, Datele Comunicate nu ar trebui să fie considerate un element obiectiv în baza căruia A. S.R.L. și/sau F. să fie obligate să plătească Contribuția.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23 decembrie 2021, intimata-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili a solicitat respingerea recursului și menținerea ca legală și temeinică a sentinței atacate.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și hotărârile recurate, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu prioritate, Înalta Curte constată că au fost formulate critici ce se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., respectiv când au fost încălcate norme de procedură a căror nerespectare atrage nulitatea, doar cu privire la încheierea din 10 decembrie 2019 ale Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, urmând a fi analizate în consecință.

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta - reclamantă cu privire la hotărârile atacate, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate după cum urmează:

- critici împotriva încheierii din 10 decembrie 2019, respectiv nelegalitatea acesteia în raport de necesitatea administrării probei cu expertiză în vederea justei soluționări a cauzei;

- critici referitoare la incorectitudinea datelor comunicate menționate în Notificări, inclusiv din perspectiva includerii anumitor valori pretins a fi suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru anumite medicamente care nu se află pe Lista medicamentelor compensate în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România;

- critici privind includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru Trimestrul II 2018;

- critici referitoare la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiul predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale.

II.1. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate împotriva încheierii din 10 decembrie 2019, pe considerentul nelegalei respingeri a probei cu expertiză solicitată de reclamantă, care era necesară în contextul în care din documentele depuse la dosar rezultă caracterul îndoielnic al datelor comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte constată că, în raport de cadrul legislativ aplicabil cauzei de față, în mod legal prima instanță a apreciat că proba cu expertiză tehnică de specialitate, cu obiectivele propuse de recurenta-reclamantă, nu este utilă cauzei.

Astfel, este de necontestat că singura obligație a Casei Naționale de Asigurări de Sănătate față de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor este aceea de comunicare a datelor prevăzute de lege, respectiv a procentului "p" și a consumului de medicamente înregistrat în Platforma informatică a Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, pe baza situației centralizate a valorilor comunicate de casele de asigurări de sănătate, prin raportare la lista de medicamente depusă chiar de titularul obligației la sediul acesteia.

În acest sens, în mod legal instanța de fond a dat eficiență dispozițiilor art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, care fac referire la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente prevăzut la art. 5 alin. (7), acesta fiind elementul prevăzut de lege ca prezentând relevanță la calculul contribuției, iar nu cantitatea de medicamente cum eronat susține recurenta- reclamantă.

Așadar, atâta timp cât consumul se raportează la o valoare suportată din Fond, tot astfel și contribuția datorată de parte are în vedere o valoare aferentă consumului medicamentelor puse de aceasta pe piață (conform listei întocmite chiar de contribuabil), iar nu la o anumită cantitate a acestora. Prin urmare, corect a fost apreciată neutilă soluționării cauzei, expertiza propusă de reclamantă.

În orice caz, se reține că proba cu expertiză și cea cu înscrisurile suplimentare, au fost propuse având în vedere pretinsa incorectitudine a datelor transmise prin notificarea contestată și erorile de raportare, apreciindu-se necesară părerea unui expert care să verifice aceste date prin analiza temeinică și detaliată a tuturor documentelor justificative începând cu momentul 0 - raportarea de către furnizori.

Întrucât problema incorectitudinii datelor comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru calcularea contribuției clawback pe trimestrul II 2018 a fost invocată ca motiv de nelegalitate a notificării ce face obiectul prezentului litigiu, considerentele ce vor fi expuse de Înalta Curte sub aspectul criticilor recurentei care vizează nereținerea de către prima instanță a acestui motiv de nelegalitate constituie argumente valabile și în ceea ce privește respingerea criticii referitoare la probatoriul încuviințat de instanță.

În consecință, instanța de recurs reține că atât motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. este nefondat, recurenta-reclamantă nefiind vătămată în drepturile sale procesuale raportat la admiterea și administrarea probatoriului, cât și cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru că nu au fost aplicate sau interpretate greșit prevederile legale referitoare la competența instanței de fond de a hotărî asupra admisibilității unei probe în funcție de pertinența și concludența sa, aceasta fiind un corolar firesc și necesar al învestirii sale cu soluționarea cauzei pe care este ținută să o finalizeze printr-o hotărâre legală și temeinică.

II.2. Referitor la criticile reclamantei vizând faptul că datele comunicate prin notificare sunt incorecte și nu au fost calculate în conformitate cu legea.

În privința acestei critici se reține, dincolo de împrejurarea inexistenței unor dispoziții legale care să stipuleze că sarcina probei legalității actului administrativ îi revine emitentului acestuia, că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deținătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoțită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziție a medicamentelor de către farmacii și spitale.

După cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente comunicat este cel centralizat, înregistrat pe baza datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste date au la bază raportările prevăzute de art. 5 alin. (4) din același act normativ, respectiv cele ale farmaciilor cu circuit deschis (în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate) și cele ale unităților sanitare cu paturi și centrelor de dializă (pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate). Centralizarea acestor raportări se face de către casele de asigurări de sănătate care raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte reține că la dosar nu există dovezi potrivit cărora notificarea atacată ar conține alte date decât cele obținute conform procedurii mai sus descrise și că jurisprudența Curții Constituționale a confirmat în mod constant constituționalitatea dispozițiilor legale care reglementează această procedură (a se vedea, spre exemplu, Decizia nr. 701/2018), reținându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituție cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) și (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) și (3) care consacră accesul liber la justiție, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică și art. 56 alin. (2) referitor la așezarea justă a sarcinilor fiscale și nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil și ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și ale art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu se susține încălcarea prevederilor ordinelor la care fac referire alin. (4) lit. b) și alin. (6) din art. 5 al O.U.G. nr. 77/2011 și nici nu s-a dovedit că acestea ar fi fost anulate într-o procedură jurisdicțională, astfel că ordinele menționate se bucură de prezumția de legalitate specifică oricărui act administrativ.

Totodată, este de menționat că potrivit art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, se constată că notificarea ce conține comunicarea către deținătorul APP a consumului de medicamente are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte apreciază și că, prin motivele cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă temeri și îndoieli in abstracto cu privire la corectitudinea consumului de medicamente comunicat, fără să arate, în mod concret și punctual, cu excepția câtorva medicamente, împrejurările de fapt care au condus-o la concluzia incorectitudinii datelor comunicate. Ca urmare, se constată că susținerile reclamantei referitoare la lipsa de corectitudine a datelor comunicate nu sunt decât simple aprecieri personale, care nu pot avea drept consecință lipsirea de efecte a unui act administrativ emis cu respectarea procedurilor instituite de legiuitor pentru emiterea sa.

Totodată, așa cum în mod corect a reținut și prima instanță, existența unor erori de raportare a consumului de medicamente în anii precedenți, invocată de recurenta-reclamantă, nu poate constitui o prezumție de nelegalitate a actului în discuție, nulitatea actului neputând fi dispusă decât în condițiile dovedirii certe a nerespectării dispozițiilor legale prescrise pentru emiterea sa valabilă.

În consecință, în mod corect instanța de fond nu a reținut acest motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate și a respins proba cu expertiza contabilă și proba cu înscrisurile suplimentare solicitate de reclamantă, acestea nefiind utile și concludente în soluționarea cauzei.

Referitor la Adresa din 18 februarie 2019, emisă de B. S.R.L. și un tabel comparativ între datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru consumul în circuit deschis (farmacii) privind medicamentul Detralex și datele certificate de B. cu privire la același medicament, pentru trimestrul II 2018, instanța de control judiciar reține că, potrivit mențiunilor din adresa depusă la dosar, grupul B. este o companie de tehnologie și servicii inovatoare în domeniul managementului fluxului de date digitale pentru sistemele de îngrijire a sănătății și pentru B2B și un dezvoltator de software pentru profesioniștii din domeniul sanitar și sistemele de asigurări de sănătate. În adresă sunt prezentate date cu privire la medicamentul Detralex, rezultate dintr-un studiu G. în perioada 2016-2018, studiu privind rețetele eliberate prin farmaciile de circuit deschis, cu referire la ponderea produselor compensate pe nivele de compensare, pacienți și patologii, la nivelul unui segment de aproximativ 3.000 de farmacii, printre care și aproximativ 2.000 farmacii de retail echipate cu softul H.. Datele din acest studiu provin din prelucrarea informațiilor din aproximativ 15 milioane de rețete pe an, ceea ce reprezintă o treime din numărul total de prescripții raportat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, conform rapoartelor anuale de activitate (2016 și 2017).

Recurenta reclamantă susține că din aceste înscrisuri rezultă, pentru trimestrul II 2018, diferențe de peste 2.400.000 RON între consumul pe circuit deschis (farmacii) comunicat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și consumul pe circuit deschis decontat conform B., în legătură cu medicamentul Detralex.

Înalta Curte apreciază că datele rezultate din acest studiu nu pot fi reținute în soluționarea favorabilă a recursului, din moment ce ele reprezintă date estimate furnizate de companii de analiză și studii de piață privind industria farmaceutică.

Or, stabilirea cuantumului contribuției clawback se face pe baza datelor furnizate în temeiul legii, conform procedurii la care s-a făcut referire anterior, și nu pe baza unor date estimate, cuprinse în studiile de piață privind industria farmaceutică, studii ce pot prezenta relevanță pentru strategiile de vânzări, deci pentru strategia de marketing a unui DAPP.

Potrivit legii, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite fiecărui DAPP, respectiv reprezentantului legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Este vorba despre date din sistemul de asigurări sociale de sănătate, astfel că datele estimative menționate în studii de piață, care au ca scop obținerea unor informații utile pentru stabilirea unor strategii de marketing eficiente nu pot fi avute în vedere la analizarea legalității actelor administrative prin care Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite datele necesare pentru calcularea cuantumului contribuției clawback.

Așa fiind, cu atât mai puțin s-ar putea accepta ca aceste date de piață să poată justifica eventuala aplicare în cauză a principiului in dubio contra fiscum.

Referitor la medicamentele D. și E., instanța de control judiciar remarcă faptul că reclamanta nu susține absența acestor medicamente de pe lista depusă conform art. 4 alin. (2

1

)

din O.U.G. nr. 77/2011, ci lipsa lor de pe lista medicamentelor compensate. Această din urmă împrejurare nu exclude însă folosirea respectivelor medicamente în tratamentul spitalicesc, caz în care, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, există obligația de plată a contribuției trimestriale aferente acestor medicamente. Aceste medicamente au fost raportate de unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă rezultând că au fost utilizate fără ca pacienții să achite contravaloarea lor, fiind suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

În cererea de recurs se face referire la discrepanțele enorme între valorile comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru medicamentele C. ca fiind consumate și suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în Trimestrul II 2018 și cantitățile de medicamente care au fost introduse și existau efectiv pe piața din România.

În privința acestora, prima instanță a reținut că asemenea comparații nu se pot face, întrucât pot apărea decalaje între momentul vânzării medicamentelor de către reclamantă către distribuitori sau direct către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și de centrele de dializă și momentul eliberării lor către pacienți.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că medicamentele în discuție au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul trimestrului II 2018, caz în care consumul de medicamente aferent acestui trimestru poate proveni și din stocurile anterioare. Întrucât consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din achiziția curentă, dar și din stocurile anterioare, rezultă că între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum a medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează este data consumului de medicamente (data eliberării efective de către consumatorul final - pacientul) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angro, farmacii cu circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).

În acest context, instanța de recurs constată și că, deși recurenta-reclamantă încearcă să acrediteze ideea că prima instanță, cu încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) teza finală din Legea nr. 554/2004, ar fi reținut că nu ar fi putut invoca nelegalitatea actelor în întregime, din considerentele sentinței atacate rezultă că prima instanță a reținut, în mod corect de altfel, că pârâta CNAS este obligată să verifice datele comunicate de casele județene de asigurări de sănătate, doar în măsura contestării punctuale de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor a datelor transmise, or, prin contestația administrativă reclamanta a invocat erori de raportare doar în ceea ce privește codurile CIM W07058001 (Preductal) și W11615001 (Detralex), iar pârâta i-a comunicat prin răspunsul din data de 25 septembrie 2018, că acestea au fost utilizate și raportate de toate canalele de eliberare prevăzute la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

II.3. O a treia critică distinctă în recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. a fost formulată în referire la includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru Trimestrul II 2018.

Nu pot fi valorificate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că potrivit art. 3

2

din O.U.G. nr. 77/2011, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată, astfel că nu poate fi reținută aprecierea recurentei că intimata-pârâtă CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a le include în valoarea datelor comunicate.

De altfel, așa cum în mod judicios a reținut și judecătorul fondului, acest aspect se confirmă din prevederile art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală.

În acest context este de amintit Decizia Curții Constituționale nr. 665/2014 prin care a fost respinsă ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele acestei decizii s-au menționat următoarele:

"17. (...) în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). La punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc (...)".

1

din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit (...).

Și în Decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

De asemenea, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenței unui dubiu și deci nici problema aplicabilității principiului in dubio contra fiscum.

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susține că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activități ori beneficii, în condițiile în care această susținere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale prin care s-a constatat constituționalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale.

Se mai susține în cererea de recurs că însăși Casa Națională de Asigurări de Sănătate recunoaște includerea TVA în datele comunicate, care nu se rezumă doar la elementele formulei de calcul, ci mai ales la valorile consumului individual de medicamente comercializate de reclamantă, valori ce includ în mod cert TVA, fiind totodată ignorate de instanța de fond efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, precum și legislația aplicabilă la nivelul trimestrului II 2018.

În această privință, instanța de control judiciar reține că soluția recurată nu ignoră cadrul legal aplicabil trimestrului în discuție, iar în acest sens trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit cărora stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de CNAS conform alin. (7) (...). Prin urmare, deținătorul de autorizație de punere pe piață a medicamentelor are obligația legală de deducere a TVA-ului.

În cauză nu poate fi vorba despre ignorarea Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 care a analizat textul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 110/2011, și a statuat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din acest articol este neconstituțională. La momentul la care a fost pronunțată această decizie cadrul legal era diferit de cel aplicabil trimestrului II 2018, în sensul că actul normativ nu reglementa obligația deținătorului de autorizație de punere pe piață a medicamentelor de deducere a TVA-ului. În consecință, este nefondată critica privind pretinsa eroare în care s-a aflat instanța în prezentarea argumentelor legate de includerea TVA.

De altfel, la pct. 2 final al notificării contestate se menționează că valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II 2018, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, este prevăzută în Anexă și conține TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuției trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, aprobată prin Legea 184/2015, cu modificările și completările ulterioare, în acest sens fiind și dispozițiile Ordinului președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1204/07.08.2018.

Mai reține instanța de recurs că este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii și distribuitori către CNAS sunt incluse și adaosurile comerciale practicate de agenții economici de pe lanțul de distribuție (adaosul comercial de distribuție și adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuși modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curții Constituționale, iar nu al controlului instanței de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente,raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justețea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deținătorii de autorizație de punere pe piață, ci de distribuitori și farmacii, nu poate fi reținută, întrucât, la introducerea pe piață a unui medicament, titularii contribuției cunoșteau condițiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuție raportată doar la prețul de producător. În acest sens sunt considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 484 din 25 septembrie 2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Totodată, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere și considerentele Curții Constituționale din Decizia nr. 249 din 21 mai 2013: "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situație de încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum și a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalității.

De altfel, Înalta Curte reține că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susținut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorului contribuției să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entități, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăși modalitatea de legiferare a contribuției trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă prețul final include și eventuale adaosuri practicate de agenții economici interpuși în lanțul de distribuție, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

II.4. Sunt nefondate și criticile reclamantei referitoare la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța fondului a prevederilor art. 3 lit. b) din Codul fiscal, privind principiul predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale.

Înalta Curte are în vedere faptul că notificarea atacată a fost emisă în baza art. 5 alin. (7

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, cu respectarea alin. (4) și (6) ale aceluiași articol, iar din actele dosarului nu rezultă că ar fi fost încălcate dispoziții din acte normative cu forță juridică superioară.

Înalta Curte observă că principiul certitudinii impunerii este reglementat de art. 3 lit. b) din Legea nr. 571/2003 (vechiul Codul fiscal). Potrivit acestui text legal, certitudinea impunerii presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În opinia Înaltei Curți, întrucât actele atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, acestea nu pot fi anulate pe motiv că ar încălca principiul certitudinii impunerii, în condițiile în care nu există niciun temei pentru a se conferi caracter supra-legal acestui principiu. Altfel spus, instanța de judecată nu poate să înlăture de la aplicare texte dintr-un act normativ cu putere de lege, precum O.U.G. nr. 77/2011, cu motivarea că ar încălca principiul certitudinii impunerii, întrucât aceasta echivalează cu o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești.

Totodată, trebuie menționat și faptul că principiul certitudinii impunerii se aplică, într-o interpretare literală, impozitelor și taxelor reglementate de Legea nr. 571/2003, iar nu unei taxe parafiscale, așa cum este contribuția trimestrială prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011. De asemenea, nu se poate reține existența unui conflict între dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 și cele ale Legii nr. 571/2003, atât timp cât acest din urmă act normativ nu reglementează contribuția clawback.

Chiar dacă s-ar accepta aplicabilitatea principiului certitudinii impunerii și unei taxe parafiscale, Înalta Curte apreciază că acest principiu nu a fost încălcat prin actele atacate, dat fiind faptul că reclamanta putea urmări și înțelege sarcina fiscală ce îi revine. Aceasta în condițiile în care consumul de medicamente comunicat prin notificarea atacată se referă chiar la medicamentele pentru care reclamanta a depus lista prevăzută de art. 4 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, text legal potrivit căruia deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.

Instanța de control judiciar constată că această listă este un element de bază în procedura stabilirii contribuției trimestriale și nu o simplă formalitate. În măsura în care este real, caracterul inexact al acestei liste este imputabil exclusiv reclamantei, fiind de principiu că nimeni nu își poate invoca propria culpă pentru a obține ocrotirea unui drept (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Altfel spus, responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparține deținătorului autorizației de punere pe piață (APP), în speță reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității.

De altfel, instanța de recurs reține că aceste critici nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" și modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuție, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, întrucât instanța de contencios și-ar depăși atribuțiile jurisdicționale.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat și operațiunile premergătoare acestuia, care au făcut obiectul controlului de legalitate, judecătorul fondului pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material aplicabile în cauză.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 367 din 22 martie 2021 și a încheierii din 10 decembrie 2019 ale Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 367 din 22 martie 2021 și a încheierii din 10 decembrie 2019 ale Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către gre