ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2441/2023

Ședința publică din data de 21 noiembrie 2023

Deliberând asupra recursului, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Argeș, secția civilă, la 3.01.2019, sub nr. x/2019, reclamantele A. S.R.L. și B. au chemat în judecată pe pârâta C. S.A., solicitând instanței, ca prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună:

- către reclamanta A. S.R.L. a sumelor reprezentând cota de profit în cuantum de 5% din profitul aferent asocierii, dar nu mai puțin de 40.000 euro/an, pentru fiecare dintre anii 2016, 2017, conform Acordului de asociere nr. 265/23.08.2010, astfel cum a fost modificat prin actul adițional la acesta;

- către reclamanta B. a sumelor reprezentând cota de profit în cuantum de 5% din profitul aferent asocierii, dar nu mai puțin de 40.000 euro/an, pentru fiecare dintre anii 2015, 2016, 2017, conform Acordului de asociere nr. 265/23.08.2010, astfel cum a fost modificat prin actul adițional la acesta;

Pârâta C. S.A., la 15.02.2019 a depus întâmpinare, prin care a invocat excepția netimbrării cererii de chemare în judecată, iar pe fond a solicitat respingerea cererii ca fiind neîntemeiată, ca urmare a admiterii excepției de neexecutare a Acordului de asociere, din perspectiva faptului că activitățile ce formau obiectul Contractului de concesiune trebuiau executate în comun, dar au fost executate exclusiv de aceasta.

Totodată, la 12.03.2019 pârâta a depus cerere reconvențională, prin care a solicitat rezilierea Acordului de asociere nr. 265/23.08.2010, cu cheltuieli de judecată.

Reclamantele, la 06.03.2019 au formulat întâmpinare la cererea reconvențională, prin care au solicitat, în principal, anularea acesteia ca netimbrată, într-un prim subsidiar, respingerea cererii reconvenționale ca fiind prescrisă/tardivă, iar într-un al doilea subsidiar, respingerea ca fiind neîntemeiată. Totodată, au apreciat că se impune introducerea în cauză a autorității contractante Județul Argeș și D., ca intervenienți forțați, întrucât rezilierea Acordului de asociere ar conduce la încetarea Asocierii ce are calitatea de Concesionar și, în final, la desființarea Contractului de concesiune.

La 19.03.2019 pârâta a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a învederat că aceasta este tardivă, reclamantele-pârâte fiind decăzute din dreptul de a propune probe și a ridica excepții cu privire la cererea reconvențională, conform art. 54 alin. (1) raportat la art. 50 alin. (6) teza I din Legea nr. 101/2016.

Prin sentința civilă nr. 113 din 12 martie 2019, Tribunalul Argeș, secția civilă a invocat din oficiu și admis excepția necompetenței sale materiale procesuale și a declinat cauza în favoarea Tribunalului Specializat Argeș. Ulterior, prin sentința civilă nr. 337 din 17 aprilie 2019, Tribunalului Specializat Argeș a admis excepția necompetenței sale materiale procesuale și a constatat ivirea unui conflict negativ de competență.

Ca urmare a soluționării conflictului negativ de competență, la 20 iunie 2019, cererea de chemare în judecată formulată de reclamante a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Argeș, secția civilă, sub numărul de dosar x/2019

Prin încheierea de ședință din 10.12.2019, instanța a dispus introducerea în cauză, în calitate de intervenienți forțați, a Județului Argeș și a D..

Prin încheierea de ședință din 7.07.2020, instanța a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de Județul Argeș și D., a respins excepția inadmisibilității formulării cererii reconvenționale sub aspectul solicitării rezilierii Acordului de asociere, a unit cu fondul cauzei excepțiile tardivității și prescripției dreptului de a cere rezilierea Acordului de asociere, a încuviințat proba cu înscrisuri, proba testimonială, interogatoriul și proba cu expertiză contabilă cu următoarele obiective: stabilirea cotei de profit la care sunt îndreptățite reclamantele pentru anii 2015, 2016, 2017 potrivit Acordului de asociere și a dobânzii aferente acestei perioade; dacă în actele contabile prezentate de cele 2 societăți reclamante se relevă contribuția acestora la executarea Acordului, în caz afirmativ, în ce constă această contribuție.

La termenul de judecată din 5.04.2022, reclamantele au formulat o cerere de precizare a câtimii pretențiilor, solicitând obligarea pârâtei la plata către A. S.R.L. a sumei de 250.402 RON reprezentând cota de profit pentru anul 2016, 185.940 RON reprezentând cota de profit pentru anul 2017 și dobânda legală, în principal în cuantum de 188.756,56 RON (conform art. 3 alin. (2

1

) din O.G. nr. 13/2011), în subsidiar în cuantum de 121.966,98 RON (conform art. 4 din O.G. nr. 13/2011), iar către B. a sumei de 47.619 euro reprezentând cota de profit pentru anul 2015, 54.790 euro reprezentând cota de profit pentru anul 2016, 40.000 euro reprezentând cota de profit pentru anul 2017 și dobânda legală, în principal în cuantum de 63.006,68 euro (conform art. 3 alin. (2

1

) din O.G. nr. 13/2011), în subsidiar în cuantum 41.072,85 euro (conform art. 4 din O.G. nr. 13/2011).

Prin încheierea din 5.04.2022, instanța a luat act de cererea de majorare a câtimii pretențiilor și a pus în vedere reclamantelor să achite diferența taxei judiciare de timbru, sub sancțiunea anulării acțiunii ca insuficient timbrată.

Prin sentința civilă nr. 339/2022 din 21 iunie 2022, Tribunalul Argeș, secția civilă a admis acțiunea, astfel cum a fost precizată, privind pe reclamantele A. S.R.L. și B., pe pârâta C. S.A. și pe intervenienții forțati Județul Argeș și D. și, în consecință:

- a obligat pârâta să plătească reclamantei A. S.R.L. suma de 436.342 RON cu titlu de pretenții pentru anii 2016 și 2017 și suma de 121.966,98 RON cu titlu de dobânzi calculate până la 28.02.2022, dobânzi ce se vor datora până la data achitării efectivă a debitului;

- a obligat pârâta să plătească reclamantei B. suma de 651.177 RON cu titlu de pretenții pentru anii 2015, 2016 și 2017 și suma de 203.224,34 RON cu titlu de dobânzi calculate până la 28.02.2022, dobânzi ce vor datora până la data achitării efective a debitului;

- a respins cererea reconvențională;

- a obligat pârâta să plătească reclamantelor cheltuieli de judecată în sumă de 45.606,90 RON pentru A. S.R.L. și 14.155,4 RON pentru B..

Prin cererea înregistrată la 29.08.2022, reclamantele A. S.R.L. și B. au solicitat completarea sentinței civile nr. 339/21.06.2022 din perspectiva omisiunii instanței de fond de a se pronunța cu privire la excepțiile unite cu fondul: prescripția dreptului pârâtei de a invoca excepția de neexecutare a contractului, respectiv a Acordului de asociere în participațiune nr. x/23.08.2010; tardivitatea invocării de către pârâtă a pretinsei excepții de neexecutare a Acordului de asociere în participațiune; prescripția dreptului pârâtei de a solicita rezilierea contractului, respectiv a Acordului de asociere în participațiune; tardivitatea solicitării de către pârâtă a rezilierii Acordului de asociere în participațiune.

Prin sentința civilă nr. 492/2022 din 4 octombrie 2022, pronunțată în dosarul nr. x/2019, Tribunalul Argeș, secția civilă a respins, ca neîntemeiată, cererea de completare a sentinței civile nr. 339/21.06.2022 pronunțată de Tribunalul Argeș în dosarul nr. x/2019, cu motivarea că instanța, prin analiza cererii reconvenționale, implicit s-a pronunțat și asupra excepțiilor ce vizau apărări de fond față de capătul din cererea reconvențională.

Împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022 și a încheierii din 10.12.2019, pronunțate de Tribunalul Argeș, secția civilă în dosarul nr. x/2019, a formulat apel pârâta C. S.A., iar reclamantele A. S.R.L. și B. au formulat apel atât împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022 pronunțate de Tribunalul Argeș, secția civilă în dosarul nr. x/2019, cât și împotriva sentinței civile nr. 492/4.10.2022 pronunțate de Tribunalul Argeș, secția civilă în dosarul nr. x/2019.

Prin decizia nr. 125/A-COM din 29 martie 2023, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal:

- a admis apelul pârâtei C. S.A. împotriva încheierii din 10.12.2019, pe care a schimbat-o, în sensul că a respins cererea de introducere forțată în judecată a Județului Argeș și a D.;

- a respins, ca nefondate, apelurile declarate de reclamantele A. S.R.L. și B. împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022 și a sentinței civile nr. 492/4.10.2022, pronunțate de Tribunalul Argeș, secția civilă, în dosarele nr. x/2019, respectiv nr. 4/109/2019*/a1, intimată fiind pârâta C. S.A.;

- a respins, ca nefondat, apelul declarat de pârâta C. S.A. împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022 pronunțată de Tribunalul Argeș, secția civilă în dosarul nr. x/2019, intimate fiind A. S.R.L. și B.;

- a dispus obligarea apelantelor-reclamante la plata sumei de 2.000 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată în apel către C. S.A.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta C. S.A. solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea în parte a deciziei recurate, exclusiv în ce privește respingerea apelului formulat de aceasta împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022 a Tribunalului Argeș, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare instanței de apel.

După prezentarea situației de fapt și a parcursului procesual al cauzei, circumscris motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., autoarea recursului a susținut că decizia recurată a fost pronunțată cu încălcarea sau greșita aplicare a normelor de drept material prevăzute la art. 251-256 Codul comercial, la art. 977-985 C. civ. din 1864, la art. 7 alin. (1) pct. 15 Codul fiscal din 2003, precum și a normelor juridice și principiilor în materia achizițiilor publice.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 251-256 Codul comercial și a principiilor conturate în doctrină cu privire la Contractul de asociere în participațiune, recurenta a susținut că interpretarea dată de instanțele de fond contravine trăsăturilor specifice și caracterelor juridice ale Contractului de asociere în participațiune, întrucât înlătură fără niciun temei affectio societatis, obligația asociaților de a contribui la Asociere, regula participării la pierderi a tuturor asociaților, precum și caracterul sinalagmatic și cu executare succesivă al acestuia.

În argumentare, a precizat că instanțele devolutive au considerat în mod greșit că obligațiile asociaților nu sunt reciproce și interdependente, respectiv că reclamantele și-au epuizat obligațiile cu privire la Asociere prin participarea cu experiența similară la licitația publică organizată pentru atribuirea Contractului de concesiune.

Evocând considerentele instanței de fond prin care s-a reținut că obligațiile asociaților nu sunt reciproce și interdependente și că simpla calitate de asociat în cadrul Asocierii câștigătoare le dă dreptul reclamantelor de a participa la beneficii pe toată durata Contractului de concesiune, și că latura esențială a aportului acestora la Asociere a fost experiența similară, fără de care procedura de atribuire nu ar fi fost câștigată de pârâtă, dacă ar fi participat individual, respectiv ale instanței de apel, conform cărora repartizarea beneficiilor nu era condiționată de îndeplinirea vreunei obligații asumate prin Acord de a presta anumite activități concrete în cadrul Contractului de concesiune, în condițiile în care părțile au prevăzut automat repartizarea beneficiilor din activitățile comune pe toată durata contractului, a precizat recurenta că o astfel de interpretare contravine însăși naturii și efectelor Contractului de asociere în participațiune.

Astfel, autoarea recursului consideră că din această interpretare ar rezulta că este suficient ca un asociat să participe în cadrul unei asocieri, doar în mod formal, cu experiența similară pentru îndeplinirea cerințelor necesare atribuirii unui contract într-o procedură de licitație publică, iar ulterior să nu îndeplinească în concret nicio activitate pentru derularea contractului atribuit, fiind însă îndreptățit la beneficii pe toată durata desfășurării contractului pentru simplul fapt că a participat formal la asociere.

Or, din moment ce Contractul de asociere în participațiune este un contract sinalagmatic, ce are la bază intenția comună a asociaților de a desfășura în comun activități lucrative (affectio societatis), asociații își asumă reciproc obligații pentru îndeplinirea activităților lucrative pe care și le-au propus.

Potrivit recurentei, în interpretarea instanțelor de fond reclamantele și-au epuizat obligația de a contribui la Asociere chiar înainte de începerea derulării Contractului de concesiune, de vreme ce s-a reținut că latura esențială a contribuției acestora ar fi fost experiența similară fără de care nu s-ar fi putut câștiga procedura de licitație și că simpla câștigare a acestei proceduri este o dovadă a faptului că și-ar fi îndeplinit obligațiile.

În acest context, a precizat că dacă s-ar admite că reclamantele sunt îndreptățite la beneficii pentru simplul fapt că au calitatea de asociat, atunci Acordul de asociere și-ar pierde caracterul sinalagmatic, deși este de esența contractului că fiecare asociat își asumă obligații tocmai în considerarea obligațiilor asumate de către ceilalți asociați pentru desfășurarea în comun a activităților lucrative. În acest sens a făcut trimitere la doctrina juridică.

Similar, dacă s-ar admite că reclamantele și-au epuizat obligațiile față de asociere la momentul atribuirii Contractului de conseciune, prin experiența similară cu care ar fi contribuit doar în mod formal, Acordul de asociere nu ar mai avea natura unui contract cu executare succesivă.

Mai mult, acestă interpretare ar avea drept consecință împrejurarea că reclamantele ar fi îndreptățite (exclusiv) la beneficii, fără să desfășoare nicio activitate pentru derularea Contractului de concesiune și fără să existe vreo posibilitate pentru a sancționa această pasivitate, contrar clauzelor cuprinse în art. 7.1. lit. b) și art. 2 din Acordul de asociere.

A arătat recurenta că, din coroborarea prevederilor celor două clauze, rezultă fără echivoc că neîndeplinirea obligației de a contribui la Asociere pe toată durata acesteia, inclusiv pe durata derulării Contractului de concesiune, iar nu doar la momentul atribuirii acestuia, conduce la rezilierea Acordului de asociere.

Din această perspectivă, a precizat că, în interpretarea instanțelor devolutive, Acordul de asociere nu ar putea fi niciodată reziliat pentru neîndeplinirea de către reclamante a obligației de a contribui cu aportul asumat la Asociere, deși voința expresă a părților și dispozițiile legale confirmă în mod expres contrariul.

În continuare, autoarea recursului a făcut referire la practica instanțelor judecătorești în care s-a reținut că neparticiparea cu aportul asumat la asociere conduce la rezilierea contractului (decizia nr. 1432/31.05.2006 a Î.C.C.J., secția comercială), precum și cu privire la posibilitatea invocării excepției de neexecutare, atunci când unul dintre asociați nu își îndeplinește propriile obligații din acordul de asociere (decizia nr. 483/22.02.2018 a Î.C.C.J., secția a II-a civilă).

Cu referire la argumentul instanțelor de fond potrivit căruia Acordul de asociere nu este un contract de prestare servicii și, prin urmare, beneficiile nu sunt repartizate asociaților în schimbul prestării unor activități, recurenta a susținut că nu poate fi primit atât timp cât contractul de prestare de servicii nu este singurul contract sinalagmatic, neputându-se afirma că Acordul de asociere nu naște obligații reciproce și interdependente doar pentru simplul fapt că nu este un contract de prestare de servicii.

Atât timp cât, prin propria sa natură juridică, Acordul de asociere în participațiune este un contract numit, sinalagmatic și cu executare succesivă, a susținut că nu era necesar să i se aplice alte dispoziții legale prin analogie.

Din perspectiva încălcării dispozițiilor art. 977-985 C. civ. din 1864 și a dispozițiilor art. 7 alin. (1) pct. 15 din Codul fiscal din 2003, recurenta a arătat că interpretarea dată de instanțele de fond noțiunii de "know-how" contravine atât dispozițiilor legale ce definesc conceptul cât și regulilor de interpretare a clauzelor contractuale.

Detaliind, sub un prim aspect, a subliniat că între conceptul de "know-how" și cel de "experință similară" nu există o echivalență.

Astfel, a învederat că, potrivit art. 7 alin. (1) pct. 15 din Codul fiscal din 2003, "know-how-ul" reprezintă un ansamblu de cunoștințe ce se dobândesc inclusiv prin experiență și presupune aptitudinile, abilitățile, informațiile tehnice pe care un operator economic le folosește în mod efectiv în desfășurarea activității sale economice.

Învederând că "experiența similară", în materia achizițiilor publice, reprezintă un criteriu formal, stabilit prin cerințele de calificare și selecție, pentru verificarea unei oferte, recurenta a subliniat că această "experiență similară" privește un portofoliu de proiecte anterioare pe baza căruia se poate desprinde concluzia că operatorul economic dispune de competența și resursele necesare pentru a desfășura un proiect asemănător în contextul în care scopul legii pentru care s-a instituit experiența similară nu este doar câștigarea procedurii de licitație, ci derularea contractului de achiziție în condițiile solicitate de autoritatea contractantă, interesul acesteia din urmă fiind acela de a atribui contractul ofertantului care ar dispune de cunoștințele și resursele pentru a-1 executa la standardele dorite.

Prin urmare, cu privire la legătura dintre cele două concepte, recurenta a susținut că experiența similară (proiectele anterioare desfășurate) reprezintă un indiciu (analizat în abstract) că operatorul economic are know-how-ul (abilitățile, cunoștințele) necesar pentru desfășurarea unui anumit tip de proiect (în mod concret).

În acest context, a învederat că în mod greșit au afirmat instanțele devolutive că reclamantele și-au executat obligația de a contribui cu know-how la Asociere prin simplul fapt că au contribuit la îndeplinirea cerinței minime de experiență similară pentru participarea la licitația publică.

A arătat că, a contribui cu know-how, astfel cum prevede Acordul de Asociere, presupunea furnizarea în concret de cunoștințe și consiliere pentru derularea Contractului de concesiune, iar nu doar îndeplinirea formală a cerințelor de calificare și selecție. Or, din acest punct de vedere a susținut că soluția instanțelor este contrară dispozițiilor art. 7 alin. (1) pct. 15 din Codul fiscal din 2003.

Sub un al doilea aspect, reținând că aportul reclamantelor s-a realizat prin experiența similară fără de care procedura licitației publice nu ar fi fost câștigată de Asociere, recurenta a considerat că instanțele devolutive au aplicat în mod greșit dispozițiile din materia interpretării contractului, art. 977-985 C. civ. din 1864, prin faptul că au nesocotit voința părților care au stabilit în mod expres că vor derula în comun Contractul de concesiune.

Astfel, a învederat că, potrivit clauzei cuprinse în art. 2 lit. a) din Acordul de asociere, părțile au urmărit nu doar să elaboreze în comun oferta de participare la licitație, ci și să deruleze în comun Contractul de concesiune, iar prin clauza cuprinsă la art. 3 au stabilit contribuția efectivă a asociaților la derularea Contractului de concesiune, astfel: A. S.R.L. urma a pune la dispoziție cunoștințele sale în materie de exploatare a depozitelor ecologice, iar B. cunoștințele sale în construcții, proiectare, supervizare de depozite ecologice.

Prin urmare, nicio clauză contractuală nu putea conduce la concluzia instanțelor conform căreia experiența similară, în sensul de criteriu formal pentru evaluarea cerinței de selecție a ofertelor, ar fi fost singurul aport ce trebuia adus la asociere de către reclamante.

Cât privește argumentul instanței de apel potrivit căruia actul adițional nu mai vorbește de repartizarea pierderilor, ci doar de repartizarea beneficiilor și nici nu mai menționează că activitățile comune sunt "desfășurate de asociați", de unde ar rezulta că activitățile comune se refereau la derularea Contractului de concesiune, recurenta a precizat că prin actul adițional s-a modificat doar clauza cuprinsă în art. 4, neavând niciun impact în privința clauzelor de la art. 2 și art. 3, cu privire la activitățile pe care părțile și-au asumat să le desfășoare în comun, respectiv la contribuțiile cu care și-au asumat să participe la aceste activități.

A punctat recurenta că din interpretarea literală și sistematică a clauzelor Acordului de asociere și din natura acestuia, de contract de asociere în participațiune, rezulta că voința concordantă a părților a fost aceea de a derula în comun Contractul de concesiune, reclamantele participând în mod efectiv prin cunoștințele lor.

Or, dând alt înțeles, străin de operațiunea juridică efectuată și de clauzele contractuale, instanțele au soluționat cauza cu încălcarea dispozițiilor legale în materia interpretării contractului, care stabilesc că operațiunile de interpretare se realizează atribuind clauzelor înțelesul ce se potrivește cel mai bine cu natura contractului. În acest sens, a învederat că, potrivit practicii instanței supreme aplicarea greșită a normalor materiale privind interpretarea contractului poate fi cenzurată de instanța de recurs (decizia nr. 1761/27.09.2022 a I.C.C.J., secția a II-a civilă).

A concluzionat în sensul că instanța de apel, în mod neîntemeiat și fără nici un fundament, a restrâns noțiunea de "know-how" la noțiunea de "experiență similară" și a interpretat clauzele cuprinse în art. 2 și art. 3 din Acordul de asociere în sensul că reclamantele ar fi fost obligate să colaboreze doar la momentul participării la licitația publică pentru atribuirea Contractului de concesiune, iar nu și ulterior pe durata desfășurării acestui contract.

Printr-o ultimă critică circumscrisă aceluiași motiv de casare, recurenta a invocat încălcarea dispozițiilor legale și a principiilor în materia achizițiilor publice (transperență, nediscriminare, eficiența utilizării fondurilor publice).

În acest sens, a susținut că interpretarea instanțelor devolutive privind epuizarea obligațiilor reclamantelor la momentul atribuirii Contractului de concesiune contravine regulilor și principiilor în materia achizițiilor publice, transformând Asocierea într-o entitate constituită pur formal doar pentru a îndeplini în mod aparent cerințele minime de atribuire a Contractului de concesiune.

Or, o astfel de interpretare nu poate fi primită întrucât ar conduce la concluzia că o asociere ar putea fi constituită exclusiv cu scopul îndeplinirii pur formale a cerințelor minime de admisibilitate și selecție în cadrul unei proceduri de licitație, fără ca asociații să fie implicați de facto în derularea Contractului de concesiune.

În susținerea acestei critici a făcut trimitere la dispozițiilor art. 2 alin. (1), art. 176, art. 181, art. 187, art. 190 din O.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.G. nr. 34/2006, art. 48 din Directiva 18/2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, art. 58 alin. (4) și art. 63 din Directiva 24/2004 de abrogare a Directivei 18/2004, respectiv la practica judiciară (sentința civilă nr. 265/20.01.2021 a Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal) și la jurisprudența C.J.U.E.(Cauza-387/14, paragrafele 55-65).

Circumscris motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., autoarea recursului a susținut că argumentele expuse de instanța de apel în fundamentarea soluției date excepțiilor procesuale invocate sunt contradictorii celor în susținerea soluției pronunțate pe fondul litigiului.

În concret, a afirmat că, în timp ce respingerea corectă a excepției prescripției/tardivității s-a fundamentat pe faptul că asociații au obligații reciproce succesive, pe durata continuă a Asocierii, soluția pe fondul litigiului ar conduce la concluzia că reclamantele au avut o obligație uno ictu de a contribui cu experiența similară la momentul participării la licitație.

Totodată, a solicitat înlăturarea considerentelor instanței de apel prin care s-ar fi reținut că este suficient ca reclamantele să fi contribuit la momentul participării la licitație prin experiența similară, întrucât nu corespund efectelor urmărite de părți prin Acordul de asociere, respectiv derularea în comun a Contractului de concesiune.

În fine, a reiterat solicitarea de admitere a recursului, casare în parte a deciziei recurate, exclusiv în ce privește respingerea apelului formulat de aceasta împotriva sentinței civile nr. 339/21.06.2022, și, pe cale de consecință, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de apel.

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Prin întâmpinarea înaintată la dosarul cauzei la 26 iunie 2023, intimatele-reclamante au solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea ca fiind temeinică și legală a deciziei recurate. Cu referire la criticile cirscumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au învederat, în esență, că recurenta-pârâtă, în realitate, critică parțial decizia instanței de apel, ignorând considerentele prin care s-a statuat că nu s-ar putea reține vreo neexecutare în sarcina acestora din perspectiva aducerii de know-how Asocierii, în condițiile în care pârâta, în calitate de lider, era singura căreia îi revenea obligația de a le solicita în mod expres participarea la derularea activităților ce urmau a se efectua în comun.

De asemenea, intimatele au susținut că recurenta trunchiază raționamentul și analiza instanței de apel, întrucât Curtea nu s-a mărginit în a analiza îndeplinirea de către acestea doar a obligației stipulate la art. 2.1. din Acord (participarea la procedura de licitație) ci, dimpotrivă, a analizat inclusiv îndeplinirea obligației asumate prin art. 2.2 (derularea în comun a Contractului de concesiune). În privința experienței acestora/a know-how-ului au precizat că nu a fost adusă/adus formal, făcând trimitere la rapoartele depuse la dosarul cauzei dovedind contribuția efectivă. Totodată, au arătat că referirile recurentei la principiile și normele ce guvernează materia achizițiilor publice sunt, pe de o parte, străine cauzei, iar pe de altă parte, neîntemeiate prin raportare la conținutul concret al deciziei, dat fiind că litigiul nu derivă din achiziția publică sau din derularea Contractului de concesiune.

Cât privește pretinsa motivare contradictorie, au solicitat respingerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., ca neîntemeiat, întrucât recurenta adaugă în mod nepermis considerentelor instanței de apel, susținând că s-ar fi avut în vedere, pentru respingerea excepțiilor procesuale invocate, obligații succesive reciproce ale părților, contrar considerentelor reale ale Curții.

Prin rezoluția din 17 august 2023 s-a fixat termen în ședință publică la 21 noiembrie 2023, cu citarea părților.

La termenul de judecată din 21 noiembrie 2023, recurenta-pârâtă a depus concluzii scrise în susținerea motivelor de recurs, iar, cu referire la argumentele prezentate de intimatele-reclamante prin întâmpinarea comună, a solicitat înlăturarea acestora, întrucât nu privesc obiectul recursului, ci antamenează în mod nepermis fondul litigiului.

Analizând recursul formulat de recurenta-pârâtă, în baza motivelor de recurs și a temeiurilor de drept aplicabile, Înalta Curte îl va respinge ca nefondat, pentru următoarele considerente:

În fundamentarea recursului său, în esență, recurenta-pârâtă critică decizia instanței de apel susținând, pe de o parte, că aceasta conține motive contradictorii (pct. 6 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ.), iar pe de altă parte, că au fost încălcate normele de drept material (pct. 8 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ.), cu referire la art. 251-256 Codul comercial, art. 977-985 C. civ. din 1864 (privind interpretarea contractului), art. 7 alin. (1) pct. 15 din Codul fiscal din 2003 (privind definiția noțiunii de "know-how"), respectiv normele juridice și principiile în materia achizițiilor publice.

Nu poate fi primită critica subsumată motivului de recurs prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., text de lege care permite casarea unor hotărâri numai atunci când când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, nu este fondat.

Invocând existența unor motive contradictorii, recurenta a susținut că instanța de apel, deși a reținut că asociații au obligații reciproce succesive, pe durata continuă a Asocierii, atunci când a motivat respingerea excepțiilor procesuale invocate, totuși, cu privire la soluția pronunțată pe fondul litigiului considerentele instanței de apel ar conduce la concluzia că intimatele-reclamante au avut obligații uno ictu de a contribui cu experință similară la momentul participării la procedura de atribuire a Contractului de concesiune.

Critica nu este întemeiată deoarece contradicția la care se referă art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., atunci când privește doar considerentele, trebuie să fie una de natură să conducă spre concluzia că soluția adoptată de instanță nu poate fi considerată a fi motivată deoarece unele considerente susțin temeinicia acesteia iar altele, cuprinse în aceeași hotărâre, susțin netemeinicia ei. De asemenea, tot o motivare contradictorie există și în ipoteza în care se reține, în considerentele hotărârii adoptate, caracterul fondat concomitent a două cereri, cu toate că ele s-ar exclude reciproc. Niciuna din aceste ipoteze nu se regăsește în litigiul de față.

În realitate, prin decizia atacată prima instanță de control judiciar nu a făcut altceva decât să explice, pe de o parte, de ce apelul reclamantelor nu poate fi admis cu privire la excepțiile prescripției și tardivității invocării excepției de neexecutare a contractului, respectiv a dreptului de a cere rezilierea Acordului de asociere, iar pe de altă parte, de ce pe fondul litigiului nu se poate reține o neexecutare a contractului din partea reclamantelor, concluzionând că pârâta, în calitate de lider al asocierii, a derulat Contractul de concesiune fără a cerere sprijinul constant și continuu al reclamantelor în conformitate cu clauzele Acordului de asociere, considerând unilateral că, în aceste condiții, nu li se cuvine nici participarea la beneficiile anuale.

Mai exact, pe de o parte, respingerea excepției prescripției/tardivității invocării excepției de neexecutare a contractului s-a fundamentat pe aspectul că, sub reglementarea C. civ. din 1864 a fost recunoscută regula imprescriptibilității excepției, iar, în cauză, fiind în discuție o apărare de fond, aceasta putea fi ridicată oricând, nefiind incident, așadar, termenul general de prescripție de 3 ani. Cât privește soluția de respingere a excepției prescripției/tardivității dreptului de a solicita rezilierea Acordului de asociere, se constată că instanța de apel s-a întemeiat pe un considerent care a avut la bază susținerile pârâtei.-recurente. În acest sens, instanța de apel a subliniat că, întrucât în litigiu pendinte este vorba despre un contract cu executare succesivă iar titularul cererii de reziliere (pârâta) se prevalează de o neexecutare continuă începând cu anul 2014, respectiv 2015, fără a arăta dacă și când a solicitat executarea obligațiilor în continuare și s-ar fi lovit de un refuz cu consecința reținerii efective a unei neexecutări culpabile a obligației de către reclamante, aceasta ar fi avut posibilitatea să solicite oricând executarea obligațiilor pe parcursul contractului și, aferent fiecărei neexecutări, să ceară rezilierea.

Prin urmare, se constată că, deși instanța de apel a reținut doar că, în cauză, este vorba despre un contract cu executare succesivă, recurenta adaugă noi elemente considerentelor și realizează o interpretare proprie, pentru ca apoi să susțină că instanța de apel, în fundamentarea soluției de respingere a excepțiilor invocate, ar fi avut în vedere obligații succesive și reciproce ale părților. Or, nu acesta este considerentul reținut de instanța de prim control judiciar.

Pe de altă parte, contrar susținerilor recurentei, argumentele reținute de instanța de apel pe fondul cauzei cu privire la excepția de neexecutare a contractului din partea reclamanetelor au fost, în esență, în sensul că acestea s-au obligat să aducă aport know-how aferent activităților specifice atât în faza de participare la procedura de achiziție publică pentru câștigarea Contractului de concesiune, cât și ulterior pe parcursul derulării acestuia, precum și faptul că, în condițiile în care liderul asocierii și cel care și-a asumat contribuția financiară necesară derulării Contractului de concesiune era pârâta, punerea la dispoziție de către reclamante a know-how-ului pe parcursul executării Contractului trebuia să le fie solicitată, or pârâta nu a invocat că ar fi solicitat reclamantelor furnizarea know-how-ului iar acestea ar fi refuzat, ci a susținut doar că reclamantele trebuiau să își aducă contribuția în mod continuu.

Aceste considerente nu denotă faptul că instanța de apel ar fi reținut în sarcina reclamantelor obligații uno ictu de a contribui cu experiență similară exclusiv la momentul participării la procedura de atribuire a Contractului de concesiune, dimpotrivă, a statuat că acestea s-au obligat să-și aducă aportul constând în know-how-ul necesar participării la procedura de achiziție publică în vederea atribuirii Contractului de concesiune, dar și ulterior, în ipoteza câștigării Contractului, pe parcursul derulării acestuia.

Așa fiind, nu se poate susține cu temei că există o poziție contradictorie între argumentele instanței de apel în susținerea soluției de respingere a excepțiilor procesuale invocate și soluția pronunțată pe fondul litigiului, raționamentul instanței fiind nu numai necontradictoriu, ci și lămuritor, recurenta adaugând în mod nepermis elemente considerentelor deciziei instanței de apel.

În consecință, nu poate fi primită nici solicitarea de înlăturare din cuprinsul deciziei recurate a pretinselor considerente prin care s-ar fi reținut că este suficient ca reclamantele să fi contribuit la momentul participării la licitație prin experiența similară, atât timp cât sunt străine deciziei recurate.

În ceea ce privesc criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că nici acestea nu pot fi primite. Astfel, textul de lege are în vedere situațiile în care instanța recurge la textele de lege ce sunt de natură să ducă la soluționarea cauzei, însă fie le încalcă, în litera sau în spiritul lor, fie le aplică greșit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată.

Cu referire la încălcarea dispozițiilor art. 251-256 Codul comercial recurenta reproșează instanțelor devolutive faptul că, prin interpretarea dată, au înlăturat caracterul sinalagmatic și cu executare succesivă a Acordului de asociere și l-au lipsit de trăsăturile specifice unui Contract de asociere în participațiune, deoarece au considerat în mod greșit că obligațiile asociaților nu sunt reciproce și interdependente, respectiv că reclamantele și-ar fi epuizat obligațiile cu privire la Asociere prin participarea cu experiența similară la licitația publică organizată pentru atribuirea Contractului de concesiune.

Criticile nu sunt întemeiate întrucât nu se relevă încălcarea prevederilor referitoare la regimul juridic al Asocierii în participațiune reglementat de Codul comercial, act normativ în vigoare la data încheierii Acordului de asociere în participațiune nr. x/23.08.2010, instanța de apel reținând în mod judicios, în urma analizării clauzelor Acordului de asociere, că părțile semnatare s-au asociat pentru a participa la procedura de achiziție și a desfășura în comun contractul câștigat, respectiv că nu s-au obligat una față de cealaltă să presteze anumite servicii, ci s-au obligat, fiecare, numai să aducă aportul său pentru participarea la procedura de selecție și pentru derularea în comun a Contractului de concesiune, stabilind și modul de repartizare a beneficiilor sau pierderilor rezultate din aceste activități.

Contrar susținerilor recurentei, un contract de asociere în participațiune nu presupune, prin esența, sa ca fiecare parte a asocierii să își asume obligații succesive în derularea asocierii.

Astfel, art. 251 din fostul Codul comercial, în vigoare la data încheierii acordului dintre părți, prevede că "asociațiunea în participațiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăți o participațiune în beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni, sau chiar asupra întregului comert".

Relevante în economia litigiului sunt însă dispozițiile art. 255 din fostul Codul comercial, la care recurenta nu face trimitere, dar care consacră libertatea părților de a configura obligațiile care le revin, întinderea și modul lor de executare. Acest text de lege statuează că, "afară de dispozițiunile articolelor precedente, convențiunile părților determină forma, întinderea si condițiunile asociațiunei", lăsând libertate părților să determine conținutul obligațiilor pe care și le asumă, întinderea lor și modul lor de executare.

Pe de altă parte, contrar construcției prezentate de către recurentă, Înalta Curte notează că raționamentul instanței de prim control judiciar nu conduce la concluzia reținerii împrejurării că reclamantele și-ar fi epuizat obligația de a contribui la Asociere chiar înainte de începerea derulării Contractului de concesiune sau că latura esențială a contribuției acestora ar fi fost experiența similară fără de care nu s-ar fi putut câștiga procedura de licitație, respectiv că simpla căștigare a procedurii face dovada faptului că reclamantele și-au îndeplinit obligațiile.

Dimpotrivă, examinarea considerentelor instanței de apel relevă recunoașterea caracterului juridic de contract cu executare succesivă a Acordului de asociere, precum și a intenției comune a părților contractante de a derula în comun Contractul de concesiune (afectio societatis), fiind reținut că reclamantele s-au obligat să aducă drept aport know-how aferent activităților specifice atât în faza de participare la procedura de achiziție publică pentru câștigarea Contractului de concesiune, cât și ulterior derulării acestuia, iar pârâta s-a obligat să aducă resursele financiare necesare derulării Contractului de concesiune.

De asemenea, în valorificând dispozițiile art. 6 din Acord (Condițiile de administrare și conducere a Asocierii), instanța de apel a statuat în sensul că, de vreme ce părțile au convenit ca pârâta să fie liderul asocierii, să reprezinte asocierea în raport cu autoritatea contractantă, să țină evidențele contabile ale asocierii și să își asume riscurile financiare pe parcursul derulării contractului, aceasta era cea care derula practic contractul, fiind în legătură directă cu autoritatea contractantă, astfel că, ori de câte ori considera că era nevoie de aportul celorlalți asociați trebuia să îl solicite pentru bunul mers al relațiilor contractuale.

Totodată, în urma analizării prevederilor art. 4 din Acord (Repartizarea beneficiilor), în varianta modificată prin actul adițional, curtea de apel a constatat că se vorbește doar despre repartizarea beneficiilor nu și a pierderilor, activitățile comune nemaifiind desfășurate de asociați, întrucât se face referire exclusiv la activitățile comune care vizau, în contextul dat, derularea Contractului de concesiune, și a conchis în sensul că repartizarea beneficiilor nu era condiționată de îndeplinirea de către reclamante a unor obligații asumate prin Acord de a presta anumite activități concrete în cadrul Contractului de concesiune, câtă vreme părțile au prevăzut automat repartizarea beneficiilor din activitățile comune desfășurate de asociați, pe toată durata contractului, fiind menționat procentul de 5%, dar nu mai puțin de 40.000 euro din beneficii, plătibil în fiecare an.

În condițiile în care din cuprinsul Acordului de asociere nu rezultă că părțile contractante au agreat o procedură de lucru în baza căreia urmau să desfășoare în comun activitățile în vederea aducerii la îndeplinire a Contractului de concesiune și nici nu au condiționat distribuirea beneficiilor în funcție de eventuale activități lucrative ce urmau a se desfășura, Înalta Curte constată că interpretarea dată de instanța de apel clauzelor Acordului de asociere este corectă, dispozițiile art. 977-985 C. civ. de la 1864, privind interpretarea contractului, fiind respectate.

În egală măsură, se reține că prevederea contractuală cuprinsă în art. 4, prin care părțile au convenit asupra modalității de rapartizare anuală a beneficiilor, este expresia libertății lor de voință și se impune cu putere de lege în conformitate cu dispozițiile art. 969 C. civ. de la 1864 corelate cu art. 251 și art. 255 Codul comercial.

Totodată, câtă vreme instanța de apel, în urma analizării situației de fapt și a probatoriului administrat, a conchis în sensul că nu se poate reține o neexecutare a Asocierii din partea reclamantelor deoarece pârâta, în calitate de lider, a derulat contractul fără a le cere asociaților secunzi sprijinul în executarea Contractului de concesiune și a considerat în mod unilateral că nu li se cuvin nici participarea la beneficiile anuale, se reține că argumentele prezentate în susținerea ipotezei privind încălcarea clauzei cuprinse în art. 7.1. lit. b) (Încetarea Acordului) întemeiată pe neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a activităților prevăzute la art. 2 de către reclamante nu pot fi primite.

În această privință, Înalta Curte subliniază că, în realitate, afirmațiile concretizate în memoriul de recurs vizează modalitatea în care instanțele devolutive au interpretat clauzele Acordului de asociere și nu o încălcare sau aplicare greșită a legii, aspect care, însă, în raport de dispozițiile art. 483 alin. (3) C. proc. civ., excede limitelor căii extraordinare de atac a recursului.

Cât privește critica prin care se susține că nu poate fi primit argumentul instanțelor devolutive în sensul că Acordul de asociere nu este un contract de prestări servicii și, prin urmare, beneficiile nu sunt repartizate asociaților în schimbul prestării unor activități, întrucât Contractul de prestare de servicii nu este singurul contract sinalagmatic, iar Acordul de asociere este un contract numit, sinalagmatic și cu executare succesivă astfel că acestuia nu este necesar să i se aplice, prin analogie, alte dispozițiile legale, Înalta Curte o va respinge ca neîntemeiată în condițiile în care din considerentele deciziei pronunțate de instanța de apel nu rezultă analizarea Acordului de asociere din perspectiva aplicării, prin analogie, a altor dispoziții legale, ci chiar a celor care reglementează Asocierea în participațiune, în speță din perspectiva dispozițiilor art. 251-256 Codul comercial

Astfel, se observă că, pornind de la susținerile pârâtei formulate în fața instanței de fond și a concluziei tribunalului potrivit căreia cota de profit anuală ce se cuvine reclamantelor nu reprezintă contravaloarea prestării de servicii, în discuție nefiind un contract de prestare de servicii, curtea de apel, în urma analizării clauzelor Acordului de asociere, a constatat temeinicia acestei concluzii și a reținut că intenția părților a fost aceea de a încheia o asociere în participațiune.

În consecință, judicios a conferit aplicabilitate dispozițiilor art. 251-256 Codul comercial, făcând referire și la faptul că inclusiv din perspectiva dispozițiilor art. 3 lit. p) și r), art. 44 și art. 204 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv ale art. 127 alin. (10) Codul fiscal din 2003 și ale Normei metodologice, pct. 79

1

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 44/2004, rezultă că, în cauză, este vorba despre o asociere în participațiune și nu contract de prestare de servicii.

Printr-o altă critică se susține încălcarea art. 7 alin. (1) pct. 15 Codul fiscal din 2003 privind definiția noțiunii de "know-how" argumentându-se, în esență, că, în mod neîntemeiat și fără niciun fundament, instanța de apel a restrâns noțiunea de "hnow-how" la noțiunea de "experiență similară" și a interpretat art. 2 și art. 3 din Acordul de Asociere în sensul că intimatele-reclamantele ar fi fost obligate să participe doar la momentul participării la licitație publică pentru atribuirea Contractului de concesiune, prin experiența similară, iar nu și ulterior pe durata desfășurării acestui contract.

Critica este neîntemeiată deoarece interpretarea dată de către recurenta-pârâtă considerentelor instanței de apel prin care s-au cenzurat susținerile acesteia conform cărora Acordul de asociere ar crea obligații interdependente și reciproce, respectiv că reclamantele ar fi avut obligația de a asigura permanent know-how referitor la activitățile de exploatare, construire, proiectare, supervizare de depozite ecologice, iar în cazul neîndeplinirii acesteia nu aveau dreptul la beneficii, contravine conținutului clauzelor contractuale așa cum au fost ele interpretate de către instanțele de fond.

Analiza considerentelor instanței de apel nu relevă, pe de o parte, o restrângere a noțiunii de "know-how" la cea de "experiență similară", iar pe de altă parte, nici o greșită interpretare a art. 2 (Obiectul contractului) și art. 3 (Contribuția asociaților) din Acordul de asociere.

Astfel, se constată că instanța, examinând motivele de apel formulate de pârâtă și probatoriului administrat în cauză, a respins în mod judicios criticile acesteia reținând, sub un prim aspect că, potrivit clauzelor Acordului, părțile s-au asociat pentru participarea la procedura de selecție și, în caz de câștigare, pentru derularea Contractului de concesiune, în timp ce reclamantele și-au asumat obligația de a contribui exclusiv cu know-how. A explicat apoi, argumentat, de ce nu pot fi cenzurate considerentele tribunalului prin care s-a reținut că, fără experiența pe care o presupune tipul de aport convenit, participarea și câștigarea procedurii de achiziție de către pârâtă, în mod individual, nu ar fi fost posibilă.

Sub un al doilea aspect, a învederat că, atât timp cât liderul asocierii și cel care și-a asumat contribuția financiară necesară derulării Contractului de concesiune era pârâta, dacă reclamantele ar fi trebuit să furnizeze know-how atât pentru participarea la procedură, cât și pentru derularea ulterioară a Contractului de concesiune, atunci pârâta, ori de câte ori considera necesar sprijinul asociaților secunzi, trebuia să îl solicite, deoarece numai liderul asocierii ar fi putut identifica o atare necesitate.

De asemenea, curtea de apel reținând că, prin motivele de apel formulate, pârâta nu a susținut că le-ar fi solicitat reclamantelor furnizarea know-how-ului și că acestea ar fi refuzat, ci doar a afirmat că acestea trebuiau să își aducă contribuția în mod continuu, a statuat că reclamantele nu erau obligate, potrivit contractului, să întrebe în mod continuu liderul asocierii dacă este necesar să se apeleze la know-how-ul acestora, în condițiile în care legătura cu autoritatea contractantă era în sarcina pârâtei.

Totodată, cu referire la contribuția reclamantelor la Asociere, în raport de definiția noțiunii de "know-how" din Codul fiscal, a învederat că acesta nu se poate materializa în documente justificative și cheltuieli care să fie reținute în evidențele contabile ale Asocierii.

În consecință, se constată că instanța de apel nu a afirmat că reclamantele și-ar fi executat obligația de a contribui cu know-how la Asociere doar prin simplul fapt că au contribuit la îndeplinirea cerinței minime de experiență similară pentru participarea la licitație, cum eronat se susține. Dimpotrivă, instanța de apel a reținut că pârâtă, fără asocierea reclamantelor cu experiența pe care acestea o dețineau, nu ar fi putut participa și câștiga individual licitația, precum și faptul că aceasta, în calitate de lider al asocierii, în raport de clauzele Acordului, avea obligația de a le solicita asociaților sprijinul constând în know-how-ul pe care aceștia îl dețineau ori de câte ori considera că acesta era necesar pentru a aduce la îndeplinire Contractul de concesiune, concluzie întărită și de probatoriul administrat în cauză.

În această privință, Înalta Curte subliniază că, de principiu, obligația unei părți de a contribui cu "know-how" la derularea de către o altă parte, unei activități ce presupune ciclicitate pe parcursul mai multor ani, nu impune cu necesitate prestații succesive, având același conținut concret, la diferite intervale de timp.

Cum, potrivit clauzei cuprinse în art. 6 din Acordul de asociere, recurenta-pârâtă, în calitate de lider al asocierii, a fost împuternicită să semneze Contractul de concesiune în numele și pentru Asociere și tot aceasta era cea care reprezenta asocierea în raport cu autoritatea contractantă, instanța supremă reține că aceasta era cea care cunoștea lucrările ce urmau a fi executate, astfel că, atât inițierea activ