ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 608/2021

Ședința publică din data de 03 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 13 noiembrie 2014, reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (U.M.0251 București) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014, emisă de autoritatea mai sus menționată, constatarea inexistenței unui prejudiciu în cauză și anularea sancțiunii aplicate.

Prin sentința civilă nr. 1663/10.06.2015., pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014, instanța a admis în parte acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei-UM 0251 București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională-Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale, având ca obiect "anulare act administrativ". A anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014 emisă de pârâtă și a respins restul pretențiilor.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională-Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 3048/28.09.2018, a admis recursul declarat de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (fost Ministerul Pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale) împotriva sentinței civile nr. 1663 din 10 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. A casat sentința atacată și trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, în vederea analizării tuturor motivelor de nelegalitate invocate.

Curtea de Apel București– secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 482 din 11 februarie 2019, a respins acțiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei UM 0251 București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (fost Ministerul pentru Societatea Informațională Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale), ca nefondată.

Împotriva hotărârii instanței de fonda declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei UM 0251 București, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurentul-reclamant a arătat că instanța de fond a analizat superficial criticile de nelegalitate invocate, limitându-se la chestiuni subiective și formale preluate din apărarea intimatei.

În opinia recurentului-reclamant, în mod greșit instanța de fond a reținut că nota justificativă nu detaliază criteriile minime impuse și solicitate ofertanților deși autoritatea contractantă a fost preocupată ca prin cerințele impuse să nu restricționeze dreptul potențialilor oferetanți de a participa la procedura de achiziție, în condițiile în care dispozițiile legale incidente nu indică până la ce nivel de justificare ar trebui detaliate cerințele minime.

Totodată, a arătat că documentația a fost publicată în SEAP, fiind însușită de UCVAP fără obiecțiuni.

Referitor la experiența profesională a personalului tehnic de specialitate a arătat că la momentul derulării procedurii de achiziție publică nu exista nicio interdicție cu privire la acest aspect, măsura dispusă fiind nelegală.

Sub acest aspect a arătat că, având în vedere amploarea și importanța proiectului care trebuia implementat la nivelul tuturor unităților de jandarmi, solicitarea unei experiențe profesionale pe o perioadă mai mare de 5 ani și dovada că activitatea să se fi desfășurat în domeniul ce face obiectul proiectului apar ca fiind justificate.

Arată și faptul că, în mod greșit, instanța de fond a apreciat că Nota justificativă nu conține descrierea ponderilor de evaluare, importanța caracteristicilor solicitate și avantajul calitativ care poate fi punctat, în condițiile în care grilele de evaluare tehnică includ modalitatea de punctare fără de care nu s-ar fi putut determina ofertantul câștigător.

Pentru aceleași motive, în mod greșit instanța de fond a constatat încălcarea dispozițiilor art. 39 alin. (2) din H.G. nr. 625/2006 în ceea ce privește conținutul scrisorii de informare transmisă ofertantului câștigător, subliniind și împrejurarea că nu a existat nicio contestație în dosarul achiziției publice.

Prin întâmpinarea depusă la data de 24.07.2019, intimatul-pârât Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În privința neregulilor constatate a arătat că, prin impunerea unor cerințe restrictive, stabilirea unui criteriu de atribuire care nu conține justificarea ponderilor de evaluare și nedescrierea algoritmului de calcul obiectiv în grilele de evaluare din documentația de atribuire, recurenta-reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal, ceea ce a condus la aplicarea unei corecții financiare.

În conformitate cu prevederile art. 486 C. proc. civ. coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ. și cu dispozițiile O.U.G. nr. 80/2013, s-a procedat la regularizarea cererii de recurs și efectuare a comunicării actelor de procedură către părțile litigante.

Prin rezoluția din 20 ianuarie 2019 a completului investit cu soluționarea cauzei s-a stabilit termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, cu citarea părților.

Prin cererea depusă la data de 7 decembrie 2020, Autoritatea pentru Digitalizarea României a solicitat introducerea în cauză în calitate de succesor al intimatului Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, invocând dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019.

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor expuse în întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.07.2014 emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale privind proiectul "Implementarea unui sistem de tip E-learning pentru instruirea și perfecționarea continuă a angajaților Jandarmeriei Române", cod SMIS 4427.

Neregulile constatate au vizat conduita recurentului reclamant în procedura de atribuire a contractului de achiziție nr. x/15.03.2010 încheiat cu operatorul economic S.C. A. S.R.L..

În fapt, urmare a constatărilor și recomandărilor cuprinse în Raportul de control nr. x/10.10.2013 întocmit de Ministerul pentru Societatea Informațională, verificând achiziția publică în urma căreia s-a încheiat contractul de achiziție publică nr. x privind proiectul "Implementarea unui sistem de tip E-learning pentru instruirea și perfecționarea continuă a Jandarmeriei Române" autoritatea de control a constatat încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal prevăzut de legislația achizițiilor publice.

Astfel, prin nota de constatare contestată, organul de control a reținut că au fost stabilite în cadrul documentației de atribuire criterii de calificare și selecție restrictive, fără justificare adecvată, încălcându-se prevederile art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data lansării procedurii de atribuire.

Astfel, nota justificativă cu privire la impunerea cerințelor minime solicitate pentru calificare nu detaliază criteriile minime impuse și solicitate ofertanților prin documentația de atribuire, justificarea cerințelor minime de calificare făcând referiri globale la disponibilitatea resurselor financiare, posibilitatea furnizării serviciilor și produselor de către potențialii ofertanți în conformitate cu cerințele Caietului de Sarcini și a specificațiilor tehnice, dotările necesare asigurării furnizării serviciilor și produselor la termenele și condițiile solicitate.

De asemenea, s-a reținut că motivarea alegerii cerințelor minime de calificare nu a fost realizată în acord cu art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, la nivelul documentației de atribuire fiind consemnate condiții restrictive referitoare la personalul tehnic de specialitate, fiind astfel încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de clarificare restrictive reținute fiind următoarele:

a) solicitarea privind domeniul aferent studiilor superioare în domeniul IT pentru Managerul de Proiect (acesta având funcții de coordonare în proiect), experiența specifică similară cu cea a contractului care urmează să fie atribuit, într-un număr de ani și cu impunerea experienței în implementarea de proiecte la nivel național în domeniul administrației, experiența ca manager de proiect în cel puțin 1 proiect la nivel național care a inclus implementarea de soluții software având componente de eLearning și echipamente, experiență ca manager de proiect în cel puțin 3 proiecte privind implementarea de soluții software eLearning; experiență ca manager de proiect care să includă programe de folosire a aplicațiilor software eLearning, experiență în cel puțin 1 proiect care să includă componente de implementare soluții software în administrație, asigurarea instruirii și suportului tehnic necesar;

b) solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic de implementare soluție hardware (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de soluții hardware în calitate de coordonator tehnic), a coordonatorului tehnic soluție eLearning (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de soluții eLearning în calitate de coordonator tehnic), a coordonatorului tehnic dezvoltare de conținut digital (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de conținut digital în calitate de coordonator tehnic), coordonator instruire (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație);

c) solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic software eLearning - experiența în implementarea de proiecte IT la nivel național, în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus implementarea de soluții software pentru computer și software eLearning, în calitate de coordonator tehnic de proiect, experiență în cel puțin două proiecte privind implementarea de soluții software eLearning, în calitate de coordonator tehnic de proiect;

d) solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic dezvoltare de conținut digital - experiență în implementarea de proiecte IT la nivel național în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus dezvoltarea de conținut digital, în calitate de coordonator tehnic de proiect, experiența în cel puțin două proiecte privind dezvoltarea de conținut digital, în calitate de coordonator tehnic de proiect;

e) solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului instruire, experiență în implementarea de proiecte de instruire IT la nivel național în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus dezvoltarea și implementarea de programe de instruire IT, experiență în cel puțin un proiect care a inclus dezvoltarea și implementarea de programe de instruire în folosirea aplicațiilor de software eLearning în procesul de formare.

S-a mai reținut că nota justificativă privind stabilirea factorilor de evaluare nu conține justificarea privind ponderea acordată fiecărui factor și modul de stabilire a acestora, importanța caracteristicilor solicitate pentru a fi punctate, modul de punctare în cazul îndeplinirii parțiale a cerinței și avantajele de care beneficiază Autoritatea Contractanta prin punctarea acestor factori, fiind încălcate prevederile art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit organului de control, grilele de evaluare administrativă și tehnică nu includ comentarii referitoare la modalitatea de punctare, iar Metodologia de aplicare a algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire nu este justificată în conformitate cu prevederile art. 82 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, reținându-se, totodată, că scrisoarea de informare pentru oferta declarată necâștigătoare nu a inclus detalierea motivelor concrete și avantajele relative ale ofertei câștigătoare, fapt care contravine art. 39 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G nr. 34/2006.

Ca urmare, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție, conform pct. 7 din anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03/, reglementate ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 anexa pct. L7.

Avându-se în vedere debitul stabilit prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 287.563/21.06.2013, prin aplicarea unei corecții financiare de 10% la valoarea contractului de achiziție nr. x/15.03.2010, debitul datorat s-a stabilit prin calcularea diferenței dintre valoarea cea mai mare a corecției/reducerii procentuale propuse - respectiv 25% din valoarea contractului în cauză și corecția/reducerea procentuală aplicată de 10 % din valoarea contractului.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurentul-reclamant, soluția fiind însușită și de către instanța de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt necontestată de părți.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de casare invocat de recurentul-reclamant încadrat în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constând în neexaminarea argumentelor recurentului-reclamant de către judecătorul fondului, este nefondat, întrucât hotărârea recurată este motivată în conformitate cu dispozițiile art. 425 C. proc. civ., motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, în sensul că aceasta trebuie să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele administrate.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susținerile părților litigante, instanța poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea urmând să reliefeze raționamentul logico juridic pentru care a fost adoptată soluția pronunțată cu arătarea elementelor esențiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, judecătorul fondului a reținut că neregulile constatate în gestionarea fondurilor europene susțin temeinica măsurii administrative în condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora corecțiile financiare sunt aplicabile și pentru încălcări în materia legislației achizițiilor publice, procentul corecției fiind circumstanțiat de impactul încălcării prevederilor legale.

Subsumat motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile recurentei-reclamante vizează interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice.

Astfel, referitor la impunerea unor cerințe minime impuse și solicitate ofertanților prin documentația de atribuire, precum și a unor cerințe restrictive referitoare la personalul tehnic de specialitate fără o justificare obiectivă în cuprinsul notei justificative, Înalta Curte reține că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident concluzionând în sensul încălcării dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004, respectiv art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

Astfel, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

"(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanta în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica si financiara ori la capacitatea tehnica si/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractanta trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativa care se atașează la dosarul achiziției."

De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...)d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii".

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, prima instanță a interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care în documentația de atribuire autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada experienței specifice pe o perioadă mai mare de 5 ani, a solicitat informații cu privire la experiența în proiecte similare, precum și în proiecte IT specifice la nivel național, în condițiile în care acestea nu au fost justificate în Nota justificativă nr. x/22.10.2009, .

În ceea ce privește stabilirea criteriilor de atribuire, în mod corect a reținut instanța de fond încălcarea dispozițiilor art. 82 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora: "În cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se face pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", evaluarea ofertelor se realizează prin acordarea, pentru fiecare oferta în parte, a unui punctaj rezultat ca urmare a aplicării algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire".

Susținerile recurentului-reclamant în sensul că grilele de evaluare tehnică respectă dispozițiile legale nu pot fi primite, întrucât prin modul de formulare adoptat de recurentul-reclamant ("se va puncta gradul de detaliere", ..., se va puncta gradul de adecvare") nu a fost descris un algoritm de calcul obiectiv, stabilirea punctajului în funcție de gradul de îndeplinire a cerinței fiind lăsat la latitudinea comisiei de evaluare.

Și criticile referitoare la conținutul scrisorii de informare pentru oferta declarată necâștigătoare sunt nefondate, întrucât recurentul-reclamant nu a detaliat motivele concrete și avantajele relative ale ofertei câștigătoare, soluția fiind conformă dispozițiilor art. 39 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 39 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a informa toți ofertanții în legătură cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la primirea raportului procedurii de atribuire", iar conform art. 207 aoin. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006: (2) În cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții/candidații care au fost respinsi sau a căror oferta nu a fost declarata câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: (...)c) fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă, conformă și corespunzătoare, dar care nu a fost declarata câștigătoare, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei/ofertelor câștigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează sa i se atribuie contractul de achiziție publică sau, după caz, ale ofertanților cu care urmează să se încheie un acord-cadru."

Din cuprinsul dispozițiilor legale precitate, Înalta Curte reține că insuficienta argumentare a scrisorii de informare are aptitudinea de a conduce la încălcarea principiului tratamentului egal, în condițiile în care în cuprinsul scrisorii de informare nu se detaliază și justifică factorul de evaluare tehnic, importanța caracteristicilor solicitate, avantajul calitativ punctat.

Cât privește susținerea recurentului în sensul că ANRMAP nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

Astfel, chiar dacă ANRMAP a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

De asemenea, împrejurarea că ofertanții nu au formulat contestații cu privire la conținutul scrisorii de informare nu conduce implicit la concluzia că procedura este conformă, cu atât mai mult cu cât formularea contestației este un drept al operatorilor economici, iar nu o obligație.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unor nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică nr. x, Înalta Curte reține legalitatea actelor administrative contestate.

Pentru toate considerentele expuse, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Inspectoratul General al Jandarmeriei UM 0251 București împotriva sentinței nr. 482 din 11 februarie 2019, pronunțate de Curtea de Apel București– secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 februarie 2021.