ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2797/2021

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 24 iulie 2017, sub nr. x/2017, precizată ulterior, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Telecomunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a solicitat anularea procesului-verbal nr. x/09.01.2017 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și a tuturor măsurilor dispuse, suspendarea executării acestuia în temeiul dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 și anularea deciziei nr. 4540/12.08.2017 de soluționare a contestației administrative.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 4887 din 12 decembrie 2017, Curtea de Apel București a respins, ca neîntemeiate, atât cererea de suspendare, cât și cererea de anulare, astfel cum a fost completată, formulate de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Telecomunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecarea cererii de anulare. În motivarea recursului (care privește soluția de respingere, a neîntemeiată, a cererii în anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor și a deciziei de soluționare a contestației administrative) se arată că instanța a aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 și art. 8 și 18 din Legea nr. 554/2004. Instanța, analizând motivele cererii introductive, a reținut că faptul contactării telefonice a clienților pentru a se conveni asupra modalității de plată nu indică implementarea unui magazin electronic, prin intermediul căruia să se desfășoare integral actele de comerț asumate de beneficiar, și anume vânzări online prin plasare de comenzi și efectuare de plăți. În susținerea acestei motivări, instanța a invocat dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic. Luând în considerare definiția noțiunii de serviciu al societății informaționale cuprinsă în art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002, recurenta-reclamantă solicită să se constate că activitatea economică pentru care a fost acordată finanțarea întrunește toate cele trei elemente prevăzute de actul normativ invocat: activitatea se desfășoară în scopul de a obține un folos patrimonial; scopul implementării magazinului online a fost acela de constituire a unui cadru de desfășurare a operațiunilor comerciale care nu necesită prezența fizică simultană a ofertantului și a beneficiarului, iar acest scop s-a realizat; plasarea comenzilor și transmiterea solicitărilor din partea beneficiarilor s-au efectuat prin intermediul serviciilor specifice societății informaționale, aspect necontestat prin sentința atacată. Singurele critici au vizat serviciul de plată online, însă echipa de control și instanța nu au ținut cont de opțiunile clienților cu privire la modalitatea de plată. Instanța nici nu a procedat la analizarea apărărilor invocate de reclamantă și a probelor prezentate, preluând concluziile procesului-verbal de nereguli. Dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 trebuie interpretate în contextul întregului act normativ și coroborate cu celelalte dispoziții care reglementează serviciile societății informaționale. Legea nu interzice utilizarea serviciilor de telefonie în vederea clarificării unor detalii cu privire la ofertele transmise prin intermediul magazinului online. Motivarea instanței de fond este greșită deoarece art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 se referă la activități care se efectuează strict prin intermediul serviciilor de telefonie vocală, ceea ce nu este cazul de față, unde s-a demonstrat că plasarea comenzilor a avut loc prin intermediul magazinului online, fără utilizarea serviciilor de telefonie. Recurenta invocă și dispozițiile art. 1 pct. 8 din Legea nr. 365/2002, care definesc comunicarea comercială, ca element al serviciilor societății informaționale, și arată că simpla clarificare prin telefon a unor detalii ale comenzii plasate nu excede limitelor stabilite de Legea comerțului electronic. O altă critică se referă la încălcarea principiului proporționalității consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar presupune să se țină seama, în stabilirea măsurilor care se impun, de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia. În cauză s-au constatat nereguli tehnice minore care au fost remediate (respectiv probleme privind accesarea site-ului și plasarea comenzilor), cu implicații financiare minore. În schimb retragerea integrală a finanțării este o sarcină financiară enormă pentru reclamantă, disproporționată în raport de gravitatea neregulilor.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare arată că beneficiara finanțării A. S.R.L. nu a implementat proiectul în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, fapt dovedit având în vedere că, la 24 de luni de la finalizarea proiectului, site-ul de comerț electronic nu era funcțional și, implicit, nici soluția integrată de e-commerce. Acesta a fost motivul pentru care s-a constatat că proiectul nu și-a atins obiectivul așa încât s-a dispus recuperarea finanțării. Instanța a apreciat corect probatoriul administrat și a aplicat corect prevederile legale incidente. Intimatul trimite punctual la neregulile reținute prin procesul-verbal atacat, arătând că, din documentele suport transmise de beneficiara finanțării, a rezultat că au existat doar 4 clienți web-shop ale căror comenzi au fost onorate, în toate cazurile plata făcându-se altfel decât online și că din verificările echipei de control efectuate în perioada 23-24.11.2016 a rezultat că magazinul online al beneficiarei nu este funcțional permanent.

Procedura de soluționare a recursului Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față, la data de 12.05.2021. Pe parcursul soluționării recursului, calitatea procesuală a intimatului-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a fost preluată de Autoritatea pentru Digitalizarea României, ca succesoare în drepturi și obligații, conform art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019, act normativ în baza căruia cea din urmă autoritate a preluat atribuțiile Organismului Intermediar pentru promovarea Societății Informaționale și pe cele ale Unității de implementare proiecte. II. Soluția instanței de recurs 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile din recurs, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la două aspecte esențiale: greșita aplicare de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic și neaplicarea principiului proporționalității consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Cât privește prima critică, se constată că instanța de fond a invocat dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 în cadrul constatării potrivit căreia recurenta-reclamantă nu a demonstrat funcționalitatea serviciului de plată online, ca parte intrinsecă și sine qua non a activității de comerț electronic, pe care s-a angajat să o implementeze conform proiectului finanțat. Astfel, instanța a reținut că nu constituie servicii ale societății informaționale, în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 365/2002, activitățile care se efectuează prin intermediul serviciilor de telefonie vocală. Or, s-a constatat că, urmare a comenzilor plasate online raportate de către reclamantă, aceasta a contactat telefonic clienții pentru a conveni asupra modalității de plată, această plată efectuându-se prin alte mijloace decât online. Susținerile recurentei-reclamante sunt în sensul că activitatea economică finanțată întrunește elementele cerute de art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002, care definește serviciile societății informaționale. Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă se referă la plasarea comenzilor online, adică prin intermediul serviciilor specifice societății informaționale, fapt necontestat. Însă, această situație nu este de natură a atrage constatarea nelegalității hotărârii pronunțate în fond, recurenta-reclamantă omițând că atât constatările din procesul-verbal de nereguli cât și considerentele sentinței recurate subliniază nefuncționalitatea serviciului de plată online, ca parte integrantă esențială a proiectului finanțat și asumat spre implementare. Recurenta-reclamantă nu contestă că tranzacțiile nu puteau fi finalizate în mediul virtual, acesta fiind motivul pentru care, cel puțin între altele, s-a luat legătura telefonic cu respectivii clienți care au plasat comenzile online. Fără să pună la îndoială împrejurarea că plasarea comenzilor s-a efectuat prin intermediul serviciilor specifice societății informaționale, Înalta Curte subliniază că nu aceasta este chestiunea litigioasă esențială a cauzei, ci nefuncționarea sistemului de plăți online, ca parte integrantă a proiectului finanțat. Drept urmare, sunt lipsite de fundament susținerile recurentei potrivit cărora instanța ar fi preluat concluziile echipei de control, respectiv ale autorității administrative pârâte și ar fi ignorat susținerile sale și probele administrate. Este adevărat că circumscrierea activităților proiectului sferei serviciilor informaționale nu interzice utilizarea serviciilor de telefonie în vederea clarificării unor detalii cu privire la comenzile plasate prin intermediul magazinului online, însă neasigurarea funcționalității serviciului de plată online este o neregulă cu caracter esențial din perspectiva obiectivului proiectului, asumat prin cererea de finanțare. Și aceasta nu a fost singura neregulă constatată. Instanța de fond a reținut că: nu s-a asigurat funcționalitatea componentei de plată online, aspect care rezultă din probatoriul administrat și în privința căruia nu a probat contrariul reclamanta; la data efectuării controlului unele meniuri erau în construcție, ceea ce nu corespundea statutului proiectului declarat implementat cu mult înainte de efectuarea acestui control; testul efectuat de echipa de control asupra funcționalității serviciului de comerț electronic a demonstrat neonorarea unei comenzi lansate, imposibilitatea autentificării utilizatorului (accesării unui cont deja creat), imposibilitatea de înregistrare a unui nou utilizator și, încă o dată, funcționarea necorespunzătoare a componentei de plată online. Or, toate aceste aspecte nu pot fi considerate nereguli tehnice minore, așa cum le apreciază recurenta-reclamantă, în raport cu obiectivul asumat prin cererea de finanțare. Și, astfel, Înalta Curte constată că nici cel de-al doilea motiv de recurs respectiv încălcarea principiului proporționalității, consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este fondat. Raportat la natura și gravitatea neregulilor constatate, în mod corect instanța de fond a stabilit că nu au fost atinși toți indicatorii de realizare asumați prin contract, dar nici obiectivul proiectului nu este atins, și anume, creșterea competitivității economice a beneficiarei finanțării, prin implementarea unei soluții de comerț electronic. Controlul efectuat a demonstrat că serviciul de comerț electronic implementat de reclamantă nu este funcțional. Drept urmare, luând în considerare clauzele din art. 7 alin. (17) și 18 ale contractului de finanțare, măsura retragerii finanțării este justificată. Este de remarcat că reclamanta nu a propus și nu a administrat probe în contra constatărilor din actele administrative sau în susținerea aplicării principiului proporționalității, apărările sale limitându-se la invocarea unor aspecte circumstanțiale (efectuarea unor lucrări de mentenanță la site, actualizarea profilului societății pe pagina B.) inapte să răstoarne argumentele organului de control. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate aceste motive, constatând că nu este incident motivul de casare invocat, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,