ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3048/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 13 noiembrie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (A. București) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014, emisă de autoritatea sus menționată, constatarea inexistenței unui prejudiciu în cauză și anularea sancțiunii aplicate.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 1663 din 10 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (A. București), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014 emisă de pârâtă.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 1663 din 10 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale a formulat recurs, invocând în drept motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs a arătat că instanța de fond a aplicat greșit disp. art. 14 din H.G. nr. 875/2011 concluzionând că nu este întrunită ipoteza normei legale cuprinse în art. 31 din O.U.G nr. 66/2011.

Astfel, în urma controlului efectuat de O.I.P.S.I. au fost constatate deficiențe suplimentare față de cele constatate de Autoritatea de Management, deoarece controlul efectuat de O.I.P.S.I. a fost un control la fața locului, pe bază de planificare, un control mai amplu și care presupune verificarea analitică a întregii proceduri de achiziție, comparativ cu controlul de sesizare efectuat de Autoritatea de Management care a presupus o verificare sintetică a unor aspecte sesizate în Suspiciunea de nereguli nr. 229414/22.06.2012.

Echipa de control din cadrul O.I.P.S.I., prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014, a făcut dovada că au existat nereguli și în mod justificat a aplicat corecția financiară având la bază Raportul de control nr. x/10.10.2013.

Recurentul pârât susține că acest raport de control reprezintă o sursă de date suplimentare privind procedura de achiziție, în înțelesul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Neregula sesizată vizează încălcarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice, la data demarării procedurii, în sensul că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedură, prin impunerea de cerințe minime de calificare restrictive și nelegale, ceea ce contravine principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și de art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Condițiile restrictive din cadrul documentației de atribuire referitoare la experiența profesională exced disp. art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data atribuirii contractului. În plus, cerința referitoare la proiecte IT specifice la nivel național în administrație este restrictivă.

Totodată, cerința referitoare la experiența specifică solicitată pe o perioadă mai mare de 5 ani nu a fost fundamentată în Nota justificativă privind cerințele minime de calificare.

Se mai arată în cererea de recurs că Nota justificativă privind stabilirea criteriului de atribuire nu conține justificarea ponderilor de evaluare, detalierea și justificarea factorului de evaluare tehnic, respectiv importanța caracteristicilor solicitate și avantajul calitativ care poate fi punctat. Grilele de evaluare conțin modalitatea de punctare, dar nu descriu un algoritm de calcul obiectiv.

În consecință, echipa de control a decis aplicarea unei corecții financiare de 15% din valoarea contractului de achiziție nr. x/15.03.2010.

I.4. Apărările intimatului reclamant

Intimatul reclamant a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 8 mai 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Analizând sentința recurată prin prisma motivului de recurs invocat și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 287.563/21.06.2013, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" privind proiectul "Implementarea unui sistem de tip E-learning pentru instruirea și perfecționarea continuă a angajaților Jandarmeriei Române", cod SMIS 4427 a impus o corecție de 10% pentru faptul că intimatul reclamant a stabilit, în documentația de atribuire, ca factor de evaluare la pct. 1.1 Suport pentru instruirea la distanță, Produsul software eLearning ofertat certificat conform standardului B. de către C. care se punctează cu 10 puncte dintr-un total de 60 de puncte.

De asemenea, în caietul de sarcini se menționează următoarele: "sistemul va oferi suport pentru cursurile compatibile cu standardul SCORM 2004 care oferă posibilitate de dirijare a cursantului prin materialul de curs folosind specificații de navigare și secventare. Pentru a se asigura această compatibilitate se solicita ca platforma să implementeze standardul SCORM 2004."

Astfel, beneficiarul a solicitat în cadrul documentației de atribuire ca platforma de eLearning să implementeze standardul SCORM 2004, fără a menționa și alte tipuri acceptate sau echivalente cu acest standard.

În oferta câștigătoare se precizează că standardul SCORM 2004 este cel mai cunoscut standard care s-a impus pe piață, ceea ce înseamnă că nu este singurul standard și se impunea menționarea "echivalent".

Această notă de constatare a fost întocmită în urma verificării documentare a Suspiciunii de nereguli înregistrate la Autoritatea de Management cu nr. 229414/22.06.2012 și a Raportului de verificare al A.C.P. nr. 456629/4.05.2012.

Ulterior întocmirii acestei note de constatare, se încheie Raportul de control nr. x/10.10.2013 de către Ministerul Pentru Societatea Informațională, ca urmare a efectuării unui control planificat, prin eșantionare, și nu la sesizare, control care a avut următoarele obiective: verificarea respectării prevederilor comunitare și naționale cu privire la acordarea și utilizarea finanțării nerambursabile FEDR și a celor privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, mediul înconjurător, informarea și publicitatea; verificarea eligibilității cheltuielilor rambursate către beneficiari, în conformitate cu prevederile comunitare și naționale cu privire la eligibilitate; verificarea plății efective a sumelor incluse în cererile de rambursare; verificarea existenței unui sistem de codificare contabilă pentru proiect (conturi analitice pentru proiect) și a înregistrării tuturor datelor legate de proiect în contabilitate; verificarea existenței bunurilor/serviciilor/lucrărilor finanțate și corespondența acestora din punct de vedere tehnic și financiar cu specificațiile din proiect; verificarea păstrării tuturor documentelor originale legate de proiect, în vederea asigurării unei piste de audit adecvate, în conformitate cu prevederile comunitare și naționale aferente; verificarea implementării recomandărilor și măsurilor corective aferente controalelor anterioare (dacă este cazul); verificarea sesizărilor privind suspiciunea de neregulă legate de proiect (dacă este cazul).

În acest raport de control sunt menționate constatările echipei de control cu privire la achiziția publică în urma căreia s-a încheiat Contractul de achiziție nr. x/15.03.2010 între A. și SC D. S.R.L. (asociat SC E. SA și SC F.).

Aceste constatări se regăsesc în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014, emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale privind proiectul "Implementarea unui sistem de tip E-learning pentru instruirea și perfecționarea continuă a angajaților Jandarmeriei Române", cod SMIS 4427 Contractul de achiziție nr. x/15.03.2010, ele fiind următoarele:

Au fost stabilite în cadrul documentației de atribuire criterii de calificare și selecție restrictive, fără justificare adecvată, încălcându-se prevederile art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data lansării procedurii de atribuire.

Astfel:

- Nota justificativă cu privire la impunerea cerințelor minime solicitate pentru calificare nu detaliază criteriile minime impuse și solicitate ofertanților prin documentația de atribuire. Justificarea cerințelor minime de calificare face referiri globale: disponibilitatea resurselor financiare, posibilitatea furnizării serviciilor și produselor de către potențialii ofertanți în conformitate cu cerințele Caietului de Sarcini și a specificațiilor tehnice, dotările necesare asigurării furnizării serviciilor și produselor la termenele și condițiile solicitate.

- Motivarea alegerii cerințelor minime de calificare nu a fost realizată în acord cu art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, la nivelul documentației de atribuire fiind consemnate condiții restrictive referitoare la personalul tehnic de specialitate, fiind astfel încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 - art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. d).

- Criteriile de clarificare restrictive referitoare la personalul tehnic de specialitate sunt:

- solicitarea privind domeniul aferent studiilor superioare în domeniul IT pentru Managerul de Proiect (acesta având funcții de coordonare în proiect), experiența specifică similară cu cea a contractului care urmează să fie atribuit, într-un număr de ani și cu impunerea experienței în implementarea de proiecte la nivel național în domeniul administrației, experiența ca manager de proiect în cel puțin 1 proiect la nivel național care a inclus implementarea de soluții software având componente de eLearning și echipamente, experiență ca manager de proiect în cel puțin 3 proiecte privind implementarea de soluții software eLearning; experiență ca manager de proiect care să includă programe de folosire a aplicațiilor software eLearning, experiență în cel puțin 1 proiect care să includă componente de implementare soluții software în administrație, asigurarea instruirii și suportului tehnic necesar.

- solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic de implementare soluție hardware (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de soluții hardware în calitate de coordonator tehnic), a coordonatorului tehnic soluție eLearning (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de soluții eLearning în calitate de coordonator tehnic), a coordonatorului tehnic dezvoltare de conținut digital (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație și 2 proiecte privind implementarea de conținut digital în calitate de coordonator tehnic), coordonator instruire (5 ani în domeniul IT la nivel național în administrație).

- solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic software eLearning - experiența în implementarea de proiecte IT la nivel național, în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus implementarea de soluții software pentru computer și software eLearning, în calitate de coordonator tehnic de proiect, experiență în cel puțin două proiecte privind implementarea de soluții software eLearning, în calitate de coordonator tehnic de proiect.

- solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului tehnic dezvoltare de conținut digital - experiență în implementarea de proiecte IT la nivel național în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus dezvoltarea de conținut digital, în calitate de coordonator tehnic de proiect, experiența în cel puțin două proiecte privind dezvoltarea de conținut digital, în calitate de coordonator tehnic de proiect.

- solicitarea privind experiența profesională a Coordonatorului instruire, experiență în implementarea de proiecte de instruire IT la nivel național în administrație, experiență în cel puțin un proiect la nivel național care a inclus dezvoltarea și implementarea de programe de instruire IT, experiență în cel puțin un proiect care a inclus dezvoltarea și implementarea de programe de instruire în folosirea aplicațiilor de software eLearning în procesul de formare.

- Nota justificativă privind stabilirea factorilor de evaluare nu conține justificarea privind ponderea acordată fiecărui factor și modul de stabilire a acestora, importanța caracteristicilor solicitate pentru a fi punctate, modul de punctare în cazul îndeplinirii parțiale a cerinței și avantajele de care beneficiază Autoritatea Contractanta prin punctarea acestor factori. Au fost încălcate prevederile H.G. nr. 925/2006 - art. 15 alin. (4). În documentația de atribuire s-a regăsit, ca factor de evaluare, standardul SCORM, acest lucru fiind semnalat anterior vizitei de control, contestația beneficiarului fiind în procedură de soluționare în instanță.

- Grilele de evaluare administrativă și tehnică nu includ comentarii referitoare la modalitatea de punctare. Metodologia de aplicare a algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire nu este justificată în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/2006 - art. 82 alin. (2).

- Scrisoarea de informare pentru oferta declarată necâștigătoare nu a inclus detalierea motivelor concrete și avantajele relative ale ofertei câștigătoare, fapt care contravine H.G. 925 - art. 39 alin. (2), coroborat cu O.U.G nr. 34/2006 - art. 207 alin. (2) lit. c).

- Criteriile de calificare restrictive sunt cele privind capacitatea tehnico-profesională, respectiv experiența similară solicitată personalului. Acestea nu au fost justificate în Nota Justificativă de alegere a criteriilor de calificare și selecție, fiind încălcate astfel prevederile O.U.G. nr. 34/2006 - art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. d).

Ca urmare, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție, conform pct. 7 din anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03/, reglementate ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 anexa pct. L7.

Avându-se în vedere debitul stabilit prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 287.563/21.06.2013, prin aplicarea unei corecții financiare de 10% la valoarea contractului de achiziție nr. x/15.03.2010, debitul datorat s-a stabilit prin calcularea diferenței dintre valoarea cea mai mare a corecției/reducerii procentuale propuse - respectiv 25% din valoarea contractului în cauză și corecția/reducerea procentuală aplicată de 10 % din valoarea contractului.

Instanța de fond a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.07.2014, emisă de pârât, reținând că se pune problema legalității impunerii unei corecții suplimentare, în condițiile în care la baza adoptării acesteia stă aceeași documentație de achiziție care a fundamentat și precedenta Notă de constatare.

Astfel, autoritatea emitentă a actului administrativ contestat a susținut că Raportul de control nr. x/10.10.2013 constituie o sursă de date suplimentare necunoscute privind procedura de achiziție în cauză, datorită verificării analitice a întregii proceduri, comparativ cu verificarea sintetică în cazul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.06.2013, ce vizează utilizarea standardului SCORM în documentația de atribuire, fără mențiunea sau "echivalent", dar prima instanță a considerat că nu este întrunită ipoteza normei legale, nefiind în prezența unor date suplimentare necunoscute la data efectuării primelor verificări și întocmirii primei note de constatare; dimpotrivă, toate aceste informații nu reprezintă altceva decât conținutul documentației de licitație, pe care l-a avut la dispoziție spre analiză și cu prilejul anterioarei verificări.

Împrejurarea că la distanță de un an de zile au fost reevaluate, nu date/informații suplimentare, ci aceleași documente care fuseseră la dispoziția echipei de control și anterior, nu prezintă relevanța scontată de pârât. Intenția legiuitorului, atunci când a statuat în sensul posibilității de aplicare a unor corecții suplimentare, nu a fost aceea de a permite sine die reevaluări ale unor situații deja analizate și decise, ci doar pe aceea de a evalua aspecte noi, în baza unor date suplimentare neavute la dispoziție la precedenta analiză.

Înalta Curte apreciază că prima instanță a aplicat în mod greșit disp. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

Potrivit art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial".

În acest sens, Înalta Curte are în vedere împrejurarea că Raportul de control nr. x/10.10.2013 constituie o sursă de date suplimentare necunoscute la data efectuării verificării privind procedura de achiziție publică, finalizate cu încheierea primei note de constatare din data de 21.06.2013, raport care a justificat aplicarea unei noi corecții financiare intimatului reclamant, câtă vreme nu toate aspectele care au făcut obiectul verificării echipei de control care a întocmit acest raport au fost analizate și cu ocazia controlului finalizat cu încheierea notei de constatare din data de 21.06.2013.

Așa cum s-a arătat, această notă de constatare a avut la bază verificarea aspectelor sesizate în Suspiciunea de nereguli nr. 229.414/22.06.2012 privind utilizarea standardului SCORM 2004 în documentația de atribuire, fără mențiunea "echivalent", doar acest aspect fiind verificat de echipa de control, în timp ce nota de constatare care formează obiectul prezentei acțiuni este rezultatul unei verificări mai ample, care vizează întreaga procedură de achiziție publică, și care a avut în vedere concluziile raportului de control sus-menționat, care evidenția nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice sub mai multe aspecte.

Întrucât concluziile acestui raport se referă la modul în care autoritatea contractantă a respectat legislația incidentă în derularea întregii proceduri de achiziție publică și nu doar la un singur aspect al procedurii, el conține informații suplimentare, în înțelesul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, apte să justifice reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. În cauză, reluarea acestei activități s-a făcut de către o altă structură de control, respectiv de către Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, prima notă de constatare fiind emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Este adevărat, așa cum susține instanța de fond, că prima echipă de control a avut la dispoziție aceeași documentație de achiziție, care a fundamentat și Nota de constatare a cărei anulare se solicită în prezenta cauză.

Instanța de recurs constată însă, că nu întreaga documentație de atribuire a fost analizată de prima echipă de control, din moment ce verificarea efectuată de aceasta a fost dispusă pentru analizarea unui singur aspect al procedurii de achiziție publică, respectiv cel vizând utilizarea standardului SCORM în documentația de atribuire, fără mențiunea sau "echivalent", aspect la care se referea Suspiciunea de nereguli nr. 229.414/22.06.2012.

În consecință, nu poate fi reținut argumentul primei instanțe potrivit căruia este vorba despre reevaluarea unei situații deja analizate și decise.

Se constată că singurul argument avut în vedere de instanța de fond la pronunțarea soluției de admitere a cererii de chemare în judecată a vizat nerespectarea disp. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a disp. art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, reținerea acestui argument făcând de prisos analizarea tuturor criticilor de nelegalitate a actului administrativ cuprinse în cererea de chemare în judecată.

În condițiile în care Înalta Curte a constatat că prima instanță a făcut o aplicare greșită a acestor prevederi legale, este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar neanalizarea tuturor motivelor de fapt și de drept invocate în cererea de chemare în judecată echivalează cu soluționarea procesului fără a intra în judecata fondului, astfel că se impune casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru a se proceda la examinarea motivelor de nelegalitate a notei contestate, invocate de intimatul reclamant.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 și 498 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (fost Ministerul Pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societății Informaționale) împotriva Sentinței civile nr. 1663 din 10 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 septembrie 2018.

Procesat de GGC - GV