ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3018/2017

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 13.12.2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (U.M. 0251 București) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/01.11.2013, constatarea inexistenței unui prejudiciu în cauză și anularea sancțiunii aplicate, precum și anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. II/1/06.01.2014.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 899 din 18 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - UM 0251 București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, astfel cum a fost modificată, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței nr. 899 din 18 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - UM 0251 București, invocând în drept art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Un prim aspect invocat se referă la faptul că hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii, ceea ce duce la nelegalitatea sentinței atacate. Astfel, instanța reține în motivare că reclamanta nu a modificat propunerea tehnică, însă, pe de altă parte, statuează că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, prin aceea că a acceptat ca prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul să facă dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare pe care nu le dovedise la momentul deschiderii ofertelor. Un al doilea aspect care, în opinia reclamantei, se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se referă la faptul că instanța de fond a motivat greșit privind existența unei abateri de la legislația achizițiilor publice, ce se încadrează în neregula prevăzută de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului. Legislația achizițiilor publice reglementează distinct propunerea tehnică formulată de ofertant de modalitatea de dovedire a îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție. Astfel, propunerea tehnică și formularul 121 sunt părți distincte ale ofertei. Autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificarea aspectelor prevăzute la cap. III 2.3.a) - capacitatea tehnică și/sau profesională, privind personalul de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului și nu pe cel prevăzut la capitolul IV.4.1. - modul de prezentare al propunerii tehnice, ambele din fișa de date a achiziției. Acesta a răspuns, precizând modul cum îndeplinește condițiile respective, prin depunerea formularului 121, ceea ce nu reprezintă o modificare a propunerii tehnice în sensul art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Menționarea celor doi experți în cadrul formularului respectiv nu echivalează cu o modificare a propunerii tehnice, aceasta fiind întocmită și prezentată distinct, neconținând formularul de referință. În fișa de date a achiziției nu a fost menționată prevederea potrivit căreia experții nu pot fi schimbați în procedură pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică. Au fost invocate dispozițiile art. 188 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și faptul că în caietul de sarcini nu se face referire la numărul de experți ce vor fi propuși de ofertant, astfel încât precizarea ulterioară a numărului acestora nu este de natură să afecteze derularea procedurii. În mod greșit a constatat autoritatea de control că societatea SC A. S.R.L. nu îndeplinea condițiile minime de calificare și că aceasta le-a îndeplinit, ulterior, prin modificările aduse ofertei.

Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație Justiție În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului la 24 februarie 2016, după comunicarea cererii de recurs către intimat la 13 ianuarie 2015, după depunerea de către acesta a întâmpinării la 12 februarie 2015, precum și a răspunsului la întâmpinare depus la 02 martie 2015. Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 iunie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Nici recurentul și nici intimatul nu au depus puncte de vedere asupra raportului comunicat. Prin încheierea de ședință din data de 04 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 17 octombrie 2017.

Apărările formulate în recurs Pârâtul a depus întâmpinare la data de 12 februarie 2015, solicitând respingerea recursului, ca nefondat. În esență, pârâtul a susținut că în cursul derulării procedurii de achiziție publică, reclamantul a săvârșit nereguli în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce a constatat că oferta SC A. S.R.L. este admisibilă, deși nu îndeplinea criteriile minime de calificare impuse prin documentația de atribuire. Astfel, nu numai că a fost selecționată oferta, dar a și fost declarată câștigătoare, fiind astfel încălcate prevederile art. 2 alin. (2) și art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 37, 38, 79, 81 și 82 din H.G. nr. 925/2006. A fost încălcat principiul tratamentului egal și a fost aplicată sancțiunea reducerii procentuale de 10%, conform punctului 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse. i) Cu privire la incidența dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Este nefondată critica reclamantului cu privire la motivarea instanței de fond care cuprinde motive contradictorii. Hotărârea instanței de fond corespunde cerințelor art. 425 C. proc. civ., motivarea este pertinentă și coerentă, răspunzând în fapt și în drept aspectelor invocate de părți în cursul judecării cauzei. Astfel, este adevărat că instanța reține în motivare că reclamanta nu a modificat propunerea tehnică, însă, pe de altă parte, statuează că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, prin aceea că a acceptat ca prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul să facă dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare pe care nu le îndeplinea la momentul deschiderii ofertelor. Or, așa cum susține chiar reclamantul, propunerea tehnică este distinctă de cerințele de calificare, astfel încât, dacă instanța a reținut că ofertantul nu îndeplinea cerințele de calificare, argumentația își menține logica și coerența, nefiind contradictorie. Dacă prin răspunsul la clarificări se indică un număr de doi experți pentru a corespunde cerințelor minime de calificare din fișa de date a achiziției, deși inițial propusese un singur expert, atunci se încalcă dispozițiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006. (ii) Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică Este nefondată critica reclamantei în ceea ce privește motivarea eronată a instanței de fond, în ceea ce privește existența unei abateri de la legislația achizițiilor publice. Înalta Curte, în acord cu constatările primei instanțe, reține că în mod corect, prin actele administrative contestate s-a constatat săvârșirea unor încălcări ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Astfel, instanța de fond trebuia să motiveze în considerentele hotărârii, dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 163593/19.04.2013 către SC A. S.R.L. Înalta Curte reține că potrivit dispozițiillor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "neregula" este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit. În ceea ce privește situația de fapt, instanța de fond a statuat că prin fișa de date a achiziției s-a impus ofertanților pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale să facă dovada că dispun, printre altele de cel puțin doi experți suport și organizare evenimente. Prin documentele de calificare depuse în cadrul ofertei, SC A. S.R.L. a indicat un singur expert suport și organizare evenimente, iar ca urmare a solicitării de clarificări, prin care i s-au cerut să depună documentele în ceea ce privește cel de-al doilea expert suport și organizare evenimente, a prezentat o nouă listă de personal, prin care a înlocuit expertul inițial, cu alți doi experți. În această situație, ofertantul, la momentul deschiderii ofertelor nu a făcut dovada prin documentele de calificare depuse că îndeplinea cerințele minime de calificare, iar autoritatea contractantă a considerat că oferta este admisibilă, încălcând dispozițiile art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.11.2013 s-a reținut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) și art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 37 alin. (2), (38) alin. (3), (79) alin. (2), (81) și 82 din H.G. nr. 925/2006. În acest sens, dispozițiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: "În termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse." Iar dispozițiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat." Așa fiind, în mod legal a statuat instanța de fond că autoritatea contractantă este îndreptățită să solicite clarificări/completări numai cu privire la documentele depuse de ofertant sau cu privire la declarația pe proprie răspundere a acestuia privind îndeplinirea cerințelor de calificare. În cauză, ofertantul nu a depus documente privind cel de-al doilea expert, impus prin documentația de atribuire, ceea ce i-ar fi permis autorității contractante să ceară clarificări, în temeiul dispozițiilor art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă, primind o altă listă cu experți, decât cea depusă inițial, a acceptat îndeplinirea cerințelor de calificare după deschiderea ofertelor, astfel încât au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor corespunzătoare din H.G. nr. 925/2006. Încălcarea legislației în materia achizițiilor publice constituie o abatere ce poate fi subsumată noțiunii de neregulă în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate. Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496, raportate la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.