ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4336/2021

Ședința publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată cu nr. x/2020, reclamantele S.C. A. S.R.L. (B.) S.A., S.C. C. S.R.L. (D.), S.C. E. S.R.L. (RESTAURANT "F."), S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L. (I.), S.C. J. S.R.L., SC "K." S.R.L. (RESTAURANT "L.) au chemat în judecată pârâtul GUVERNUL ROMÂNIEI, solicitând:

În cauză a formulat cerere de intervenție accesorie Ministerul Afacerilor Interne.

Prin sentința civilă nr. 124 din 14 decembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată, invocată din perspectiva lipsei plângerii prealabile; s-a admis excepția inadmisibilității capătului de cerere având ca obiect suspendarea efectelor actelor administrative, în limitele contestate de reclamanți, în raport de prevederile art. 5 alin. (3) din Legea 554/2004 și, pe cale de consecință, s-a respins ca inadmisibil acest capăt de cerere; s-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanții S.C. A. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L., S.C. J. S.R.L. și S.C. K. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României și intervenientul accesoriu Ministerul Afacerilor Interne; s-au anulat parțial dispozițiile art. 6 pct. 1 din Anexa 3 a H.G. nr. 856/2020, art. 6 pct. 1 din H.G. nr. 967/2020, în ceea ce privește ipoteza finală: " și este interzisă la depășirea incidenței de 3/1.000 de locuitori"; s-a respins cererea de anulare a prevederilor art. 6 pct. 2, 3 din Anexa 3 la H.G. nr. 856/2020, art. 6 pct. 2, 3 la H.G. nr. 967/2020 și art. 1 pct. 6,7 la H.G. nr. 935/2020, ca neîntemeiată și s-a respins ca neîntemeiată cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientul Ministerul Afacerilor Interne în susținerea poziției procesuale a pârâtului Guvernul României.

Împotriva sentinței nr. 124 din 14 decembrie 2020, pronunțate de Curtea de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal au formulat cereri de recurs reclamantele S.C. A. S.R.L. (B.), S.C. C. S.R.L. (D.), S.C. E. S.R.L. (Restaurant "F."), S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L. (I.), S.C. J. S.R.L., SC "K." S.R.L. (Restaurant "L."), pârâtul Guvernul României și intervenient Ministerul Afacerilor Interne, criticând hotărârea pentru nelegalitate.

3.1 Recurentele-reclamante, prin cererea de recurs, întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate, iar în rejudecare admiterea în tot a cererii formulate, respectiv și a cererii de anulare si a dispozițiilor art. 6 pct. 2. 3 din Anexa 3 la H.G. nr. 856/2020, art. 6 pct. 2, 3 la H.G. nr. 967/2020 și art. 1 pct. 6.7 la H.G. nr. 035/2020.

Recurentele apreciază că au fost aplicate greșit disp. art. 22 alin. (1), privind dreptul la viață, art. 34 alin. (1) și (2) privind dreptul la sănătate și obligația statului de a ocroti sănătatea publică art. 53 alin. (1) și (2) privind restrângerea unor drepturi sau al unor libertăți și art. 108 alin. (2) din Constituție și disp. art. 15 pct. l din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind derogarea în caz de stare de urgență.

În ceea ce privește aplicarea greșită a disp. art. 108 alin. (2) din Constituție, potrivit cărora "Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor.", prin nerespectarea cerinței disp. art. 53 alin. (1) din Constituție conform cărora ca restrângerile să se facă efectiv "prin lege", recurenții susțin că hotărârile de Guvern atacate fac mai mult decât să organizeze executarea dispoziției prevăzute de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 55/2020, întrucât legea doar prevede posibilitatea suspendării libertății economice a restaurantelor, nu suspendă efectiv libertatea economică.

Mai mult, nelegalitatea măsurii criticate, prin prisma motivului de casare invocat, rezultă și din faptul că disp. art. 8 alin. (1) din Legea 55/2020 nu conțin criteriile în baza cărora autoritățile să poată dispune suspendarea activității economice a restaurantelor și cafenelelor, adică să restrângă activitatea economică prevăzută de art. 45 din Constituție, Parlamentul oferind Guvernului o "carte blache", deci o putere discreționară în ce privește exercitarea facultății de restrângere a acestui tip de activitate economică, ceea ce încalcă atât disp. art. 53, cât și pe cele ale art. 108 din Constituție. Astfel, ratele de infectare de 1,5 și 3 la 1000, precum și procentele de restrângere a activității restaurantelor la 50%, respectiv la 30%, au fost stabilite prin H.G. nr. 856, 935 și 967 din 2020, nu prin Legea nr. 55/2020.

Mai arată recurentele că, prima instanță motivează necesitatea măsurilor restrictive, prevăzută de disp. art. 53 din Constituție, prin raportare la disp. art. 22 alin. (1) și ale art. 34 alin. (1) și (2) din Constituție, în condițiile în care Guvernul invocă protejarea sănătății populației și a garantării dreptului la viață pentru a justifica măsurile restrictive dispuse, însă consideră că instanța nu a analizat temeinicia unei astfel de invocări.

Astfel, în primul rând, este evident că dreptul la viață nu poate fi "garantat" în mod absolut, din simplul motiv că moartea este parte a naturii umane și ea nu poate fi combătută în mod definitiv de niciun guvern din lume, în al doilea rând, există moduri de a preveni decese, deci de a "garanta" dreptul la viață, care pot fi puse în aplicare prin măsuri guvernamentale, dar care sunt incompatibile cu libertatea umană sau cu o viață înfloritoare și bogată, care să merite a fi trăită.

În al treilea rând, invocarea obligației statului de a "garanta" dreptul la viață și sănătate publică, în actualul context international, dovedesc ipocrizia și inconsecvența Guvernului, fiind bizar că în anul 2020 Guvernul României a descoperit menirea de salvator de vieți, în condițiile în care în fiecare an mor zeci de mii de români din cauza unui sistem medical precar, adică mai mulți decât au murit până în prezent cu covid. Diferența esențială este că decesele provocate de precaritatea infrastructurii medicale ar putea fi prevenite fără a restrânge drepturi și libertăți fundamentale. Obligația constituțională a statului de a ocroti sănătatea publică a existat cel puțin din anul 1991, de când există prezenta Constituție, ea nu s-a născut în anul 2020.

În al patrulea rând, susțin recurentele, obligația Guvernului de a proteja sănătatea cetățenilor nu se rezumă la a proteja în mod exclusiv sau predominant de Covid. Sănătatea românilor este afectată deopotrivă și preponderent de afecțiuni cardio-vasculare și diverse forme de cancer, dar și de numeroase alte boli cronice. Or, prin măsurile luate, Guvernul s-a focusat disproporționat pe combaterea unei singure boli și a neglijat în mod grav toate celelalte pericole pentru sănătatea publică. Măsurile guvernamentale anti-covid nu numai că nu au salvat vieți, dar au provocat de trei ori ai multe decese decât covid. Astfel, invocând obligația statului de a proteja sănătatea publică, Guvernul a luat măsuri care au dăunat mai mult sănătății publice decât dacă nu s-ar fi luat nicio măsură.

Practic, chiar dacă Guvernul, prin măsurile luate, inclusiv cea de închidere sau limitare a activității restaurantelor, a prevenit o serie de decese cauzate de Covid, a provocat numeroase alte decese din alte cauze decât Covid, cum ar fi din cauza unor boli cronice netratate, întrucât accesul la serviciile medicale a fost prioritizat în favoarea pacienților Covid și mare parte din resursele medicale au fost direcționate înspre prevenirea și tratarea acestei noi boli infecțioase.

Mai mult decât atât, deși numărul de paturi disponibile pentru Covid a fost mereu unul sub presiunea creșterii numărului de cazuri, numeroase secții spitalicești non-Covid au devenit pustii din cauza ori a descurajării fățișe a populației de a nu mai apela la servicii medicale, ori a propagării unui mesaj public panicard, ori datorită refuzului direct din partea cadrelor medicale de a acorda asistență, dacă acestea calificau acea situație medicală ca fiind una neurgentă.

În al cincilea rând, dat fiind că experiența istorico-politică ne arată că guvernele, chiar și cele relativ democratice, tind să exploateze situații de criză pentru a crește puterea acestora asupra indivizilor, este evident că o simplă invocare a protejării dreptului la viață și sănătate a cetățenilor nu ar trebui să fie suficientă pentru a scuti Guvernul de exercitarea unui control veritabil din partea instanțelor judecătorești, motiv pentru care se impune o analiză efectivă a necesității și proporționalității măsurilor.

În al șaselea rând, viața biologică și sănătatea fizică nu sunt singurele valori protejate de Constituție. Art. 22 și 34 din Constituție fac parte din Capitolul II. Drepturile și libertățile fundamentale, Titlul III. Drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale, fiind reglementate alături de alte câteva zeci de drepturi și libertăți pe care Statul are obligația de a le ocroti, neputându-se da o interpretare absolută prevederilor art. 22 și 34 din Constituție, astfel încât să poată fi justificate încălcări ale celorlalte prevederi constituționale, care reglementează alte drepturi și libertăți fundamentale.

Măsura guvernamentală criticată strică armonia care trebuie să existe între toate drepturile și libertățile fundamentale. Rolul Guvernului nu este doar de a proteja dreptul la viață și sănătate publică, ci este și acela de a proteja libertatea economică prevăzută de disp. art. 45 din Constituție. Fiecare cetățean ar trebui să hotărască singur cum să-și exerseze dreptul la viață, ia cetățenii României nu au delegat Guvernului dreptul de a hotărî în locul lor cum să-și trăiască viața.

O menținere a libertății economice a restaurantelor nu echivalează cu o siluire a oamenilor de a intra în acele restaurante, ci doar ar permite fiecărei persoane în parte să ia propria decizie, în baza propriilor calcule privind riscurile și beneficiile. Astfel, oricum o bună parte din populație, mai ales cele din categoria persoanelor vulnerabile, deja nu mai frecventează restaurante și cafenele, chiar și în localitățile în care sunt deschise.

Constituția nu stabilește o ierarhizare a drepturilor și libertăților și nu este rolul Guvernului să postuleze o astfel de ierarhie în locul legiuitorului constituant sau a fiecărei persoane individuale.

Referitor la încălcarea disp. art. 53 din Constituție, recurentele-reclamante susțin că prima instanță a aplicat greșit aceste prevederi, că argumentele de ordin socio-medical prezentate sunt relevante pentru a aprecia asupra necesității și proporționalității măsurilor luate. Fără o analiză faptică, pe bază de date și dovezi, nu se poate face o apreciere asupra necesității măsurilor sau a proporționalității acestora. Prin urmare, nu se poate aprecia îndeplinirea condițiilor constituționale prevăzute de disp. art. 53 din Constituție pentru dispunerea de restrângeri de drepturi și libertăți fără a intra în analiza situației de fapt.

Dacă analiza necesității și proporționalității unor restrângeri prin utilizarea art. 53 din Constituție se face doar printr-o verificare formală a existenței unei declarări de către autorități a unei situații de urgență, fără o analiză a temeiniciei faptice a acelei declarații, atunci controlul de legalitate din partea instanțelor judecătorești devine unul iluzoriu.

Recurentele susțin că prima instanță a făcut o aplicare greșită a art. 53 din Constituție, în sensul în care restrângerea libertății economice nu a fost una necesară și proporțională cu presupusul pericol pentru sănătatea publică.

În condițiile în care există mii de specialiști la nivel internațional care se arată îngrijorați de măsurile luate în ultimul an, o tolerare din partea autorității judecătorești a acestui mimetism al puterii executive din România față de politici de tip lockdown, implementate mai întâi de regimul totalitar de la Beijing și apoi și de marea majoritate a țărilor occidentale, nu este justificată. Adoptarea unor politici similare de către alte țări din Uniunea Europeană nu este suficientă pentru a crea o prezumție de legalitate și constituționalitate, respectiv o prezumție de necesitate și proporționalitate, a măsurilor restrictive criticate, care să înlăture obligația instanței judecătorești de a face o proprie analiză a necesității și proporționalității măsurii de închidere a restaurantelor, independent de titlurile de la televizor și de comunicatele de presă ale autorităților publice.

Mai susțin recurentele că, prin raportare la considerentele instanței întemeiate pe datele statistice din cele două Note de fundamentare, privind rata de infectare și de răspândire zilnică, nu există dovezi că măsurile de închidere a activităților economice sunt eficiente. Acest lucru a fost confirmat de un studiu publicat de trei reputați epidemiologi de la Stanford University pe 5 ianuarie 2021 în European Journal of Clinical Investigation, care a analizat și comparat date epidemiologice din zece țări care au implementat măsuri mai restrictive (Anglia, Franța, Germania, Iran, Italia, Olanda, Spania și Statele Unite) și mai puțin restrictive (Suedia și Coreea de Sud), concluzionând în sensul că țările care au implementat măsuri mai dure, incluzând cele de închidere a restaurantelor, precum și a altor activități economice, nu au avut rezultate epidemiologice mai bune decât țări care nu au implementat astfel de măsuri.

Relevant este că țări ca Suedia, Coreea de Sud, Thailanda și Japonia, deși au introdus anumite măsuri puțin restrictive de siguranță, nu au închis niciodată restaurantele, luând măsuri rezonabile și proporționale de limitare a răspândirii virusului în comunități. Menținerea deschisă a societăților acestor țări nu a înrăutățit în niciun fel situația epidemiologică. Dimpotrivă, acestea au mult mai puține decese sau cazuri Covid la un milion de locuitori decât multe alte țări care au aplicat politici mult mai dure.

Această analiză demonstrează că, deși pot exista mici beneficii ale unor măsuri restrictive precum închiderea restaurantelor, nu există o diferență pozitivă semnificativă care să avantajeze în mod cert și categoric țările care au implementat astfel de măsuri, astfel încât să rezulte cu claritate că acestea sunt utile și eficiente, meritând implementarea lor.

Mai mult decât atât, chiar raportat la situația României, deși în data de 15.10.2020 au intrat în vigoare restricțiile privind restaurantele și cafenelele, precum și alte restricții, numărul de cazuri confirmate nu doar că nu a scăzut, dar a continuat să crească exponențial, atingând un vârf la sfârșitul lunii noiembrie, deci la 6 săptămâni după luarea acestor măsuri, ceea ce vădește o dată și încă o dată ineficienta unor astfel de măsuri.

În condițiile în care datele empirice arată lipsa de impact epidemiologie real a unor astfel de măsuri restrictive, persistența în menținerea lor este pur abuzivă. Este evident că epidemia nu a putut fi controlată prin măsurile luate, iar a susține contrariul este de neînțeles.

Recurentele mai arată că a continua invocarea noutății coronavirusului după un an de zile de monitorizare intensă la nivel mondial de către toate guvernele lumii, peste 110.000.000 de cazuri documentate în lume, cel puțin 6 vaccinuri distribuite populației la nivel mondial din august 2020 încoace și multe altele în curs de cercetare și dezvoltare, și cu 84.180 de articole științifice publicate în reviste și jurnale de specialitate de către 322,279 de autori și coautori, încât să se vorbească de o adevărată "infectare" a literaturii științifice cu acest subiect, a devenit o mantră repetată propagandistic, dar fără fundamentare în realitate.

De asemenea, ideea lipsei unui tratament medical adecvat nu mai stă în picioare la momentul de față, existând o serie de tratamente quasi-standardizate și aplicate în majoritatea sistemelor medicale din lume, care includ antibiotice și anticoagulante, iar noi tratamente eficiente sunt descoperite în fiecare zi. De altfel, chiar și în absența unei unanimități în lumea medicală în ce privește cele mai bune tratamente pentru covid, rămâne faptul că rata generală de vindecare este de 99,8%. Cu o astfel de rată de vindecare, chiar și în absența unui tratament uniform aplicat, argumentul că măsurile restrictive au reprezentat singura alternativă nu poate fi primit.

În ce privește argumentul necesității aplatizării curbei de infectare pentru a nu copleși sistemul medical, acesta este eronat deoarece sistemul medical românesc este într-o stare quasi-continuă de copleșire chiar și în mod normal, astfel că Guvernul României nu are legitimitate morală să invoce depășirea capacității sistemului medical; este în culpa managementului medical și a Guvernului, nu a cetățenilor sau a proprietarilor de restaurante.

În orice caz, lipsa de proporționalitate este arătată și de tratarea general-mecanică a argumentului prezervării sistemului medical, în condițiile în care există diferențe majore în ce privește nivelul infrastructurii medicale de la regiune la regiune și de la județ la județ.

Astfel, de pildă, Iașiul reprezintă un centru medical regional, cu spital universitar și cu prestigioși medici de nivel național și internațional, cu unități spitalicești dotate cu echipamente medicale de ultimă generație, cu cele mai multe paturi de spital și paturi la ATI din țară după București și Cluj. Prin urmare, a trata acest municipiu, din punctul de vedere al riscului pentru sistemul medical, în mod identic cu alte municipii și orașe care au infrastructuri medicale mult inferioare, ni se pare a constitui un alt exemplu de abordare generalistă pe care Guvernul a adoptat-o în ce privește tipul de măsuri luate.

Recurentele susțin în continuare că Guvernul nu a putut analiza proporționalitatea măsurilor luate, deoarece din notele de fundamentare nu rezultă nici ce beneficii concrete și-a propus să obțină prin măsurile luate și nici care sunt costurile acestora. Or, fără o analiză a beneficiilor și costurilor, nu se poate face o evaluare a relației de proporționalitate dintre măsuri și restrângerile produse.

Guvernul nu a făcut o analiză a costurilor și beneficiilor niciunei măsuri în general, și nici măsurii de restrângere a libertății economice în domeniul restaurantelor în particular, astfel încât să se știe dacă o anumită politică este justificată sau nu. Guvernul nu a făcut o analiză a factorilor de risc bazată pe dovezi și studii științifice. Mai mult, nici măcar nu a luat în calcul costurile sociale și economice ale măsurii închiderii sau restrângerii activității restaurantelor, aspect care rezultă chiar din Notele de fundamentare ale hotărârilor sale, unde se precizează că impactul social și economic nu interesează autoritățile guvernamentale.

În plus, argumentul că sănătatea publică și dreptul la viață au prioritate față de libertatea economică ("viață contra economie") este unul fals, deoarece sănătatea și viața au nevoie de economie pentru a fi menținute, acestea nu există într-un spațiu metafizic abstract în care banii nu există, ci în lumea fizică și concretă în care este nevoie de resurse materiale pentru întreținerea vieții biologice și a sănătății. Or, distrugerea economică a zeci de mii de mici întreprinzători din acest domeniu economic, precum și a zeci de mii locuri de muncă, va produce pe termen mediu și lung efecte socio-economice care vor afecta indirect și posibilitățile materiale concrete ale oamenilor din această industrie de a se îngriji de propria sănătate și a familiilor lor.

Actuala abordare guvernamentală nu respectă și celelalte valori protejate prin normele constituționale, respectiv libertatea economică, dreptul de proprietate, dreptul de a munci etc.

Prin aceste măsuri se distruge viața economică a persoanelor care dețin și administrează restaurante, într-un mod posibil iremediabil. Schema de ajutorare guvernamentală oferă doar 20% din pierderile suferite pe anul 2020, ceea ce reprezintă foarte puțin. În plus, mulți dintre proprietari riscă să-și vadă afacerile din acest domeniu iremediabil distruse, deoarece chiar în cazul unei redeschideri totale spre sfârșitul anului 2021 sau începutul anului 2022, efectele financiar-economice disruptive se vor resimți pe termen lung.

Absența analizei costurilor măsurilor guvernamentale, care rezultă din notele de fundamentare, arată că Guvernul nici nu a luat în considerare impactul negativ al măsurilor, pentru a putea cântări dacă există proporționalitate. Or, fără o analiză a costurilor, nu se poate evalua proporționalitatea.

Guvernul nu a precizat în mod clar și determinat sau determinabil care este finalitatea urmărită prin măsurile cu efect restrictiv, astfel încât societatea civilă să poată verifica momentul în care măsurile nu mai sunt necesare, iar acestea pot înceta. Obiectivul prevenirii răspândirii virusului SARS-COV-2 este unul ambiguu formulat, iar cu un obiectiv vag definit, putem vorbi de o prelungire indefinită a actualei stări de alertă și a măsurilor restrictive de drepturi și libertăți care o însoțesc.

Semnele de întrebare ridicate, aplicate concret pe măsurile de limitare a activității restaurantelor, își propun să chestioneze care este nivelul minim de cazuri Covid-19 care ar duce la o redeschidere totală a restaurantelor, având în vedere că dispozițiile actelor administrative atacate pornesc deja de la ideea de bază că și în cazul unui număr de sub 1,5 la mie cazuri, restaurantele nu pot să funcționeze la o capacitate mai mare de 50%.

Or, deși se stabilește o limită de 3 la mie pentru situația închiderii complete a activității restaurantelor, nu se stabilește care este pragul inferior sub care, restaurantele pot să desfășoare activitate la capacitate maximă. Or, această omisiune a Guvernului echivalează cu o limitare perpetuă la 50% a activității restaurantelor, chiar și în ipoteza în care o localitate nu are niciun caz de test pozitiv pentru SARS-COV-2, ceea ce este lipsit de fundament faptic.

Tot în ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art. 53 din Constituție, recurentele susțin că măsurile restrictive criticate nu sunt în mod real graduale și nu exprimă o legătură de cauzalitate, fundamentată științific, între limitările impuse și obiectivul prevenirii răspândirii virusului.

Prezenta abordare a Guvernului, de a limita activitatea restaurantelor la 50% sau la 30%, este un non-sens din punct de vedere epidemiologic, întrucât și înainte ca dispozițiile din actele administrative criticate, privind limitarea capacității de funcționare a restaurantelor în funcție de procentul de infectare din localitate, să intre în vigoare, existau măsuri de siguranță care impuneau distanțarea meselor și limitarea numărului de clienți la o singură masă. Aceste măsuri deja limitau capacitatea de ocupare a spațiului restaurantului, astfel încât să se prevină sau să se limiteze răspândirea virusului.

În schimb, măsurile de limitare a capacității de utilizare a spațiului la 50% sau la 30% nu au niciun temei real utilitar sau factual epidemiologie din următoarele motive: dispozițiile sunt lipsite de claritate: se limitează activitatea la 50% sau 30% din "capacitatea maximă a spațiului", fără ca această noțiune să fie clar definită; nu se cunoaște pe ce baze științifice s-a stabilit că ar exista o corelare între procentul de utilizare umană al unui spațiu și rata de infectare dintr-o localitate dată; dacă pornim totuși de la prezumția că există o corelare între gradul de utilizare al unui spațiu și rata de infectare dintr-o comunitate locală, nu se justifică de ce o limitare la 50% sau la 30% și nu o limitare la 70% sau la 20%, de pildă.

Nu se știe de ce dispozițiile administrativ-normative discutate pornesc direct de la o limitare de 50%, indiferent dacă numărul de cazuri dintr-o localitate este zero sau apropiat de zero și cum este proporțională o măsură de limitare la 50% a activității unui restaurant în localități unde nu există niciun caz Covid.

Astfel, caracterul disproporționat al măsurii devine evident mai ales în cazul localităților fără cazuri sau cu un număr extrem de mic. Momentan, există sute de localități în România care au rate de infectare de zero sau mai mici de 0,5 la mie, iar restaurantele din acele locuri sunt nevoite să suporte restricții identice cu cele din localitățile care au rate de 1,2-1,3 la mie. Situațiile astfel create sunt vădit inechitabile, demonstrând caracterul disproporționat al modalității de reglementare a acestor restricții.

Valorile de infectare de 1,5 sau 3 la mie sunt stabilite în mod arbitrar, fiind lipsite de proporționalitate, prin faptul că se pornește de la o prezumție implicită eronată că toate persoanele sunt egal de vulnerabile în fața virusului.

Din altă perspectivă, recurentele susțin că nu este satisfăcută cerința ca "viața națiunii să fie în pericol", prevăzută de art. 15 pct. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind derogarea în caz de stare de urgență, arătând că, contrar celor reținute de către prima instanță, măsurile criticate care produc efect restrictiv pentru drepturile și libertățile fundamentale, nu satisfac exigențele de necesitate prevăzute: "1. în caz de război sau de alt pericol public ce amenință viață națiunii, orice înaltă parte contractantă poate lua măsuri care derogă de la obligațiile prevăzute de prezenta convenție, în măsura strictă în care situația o cere și cu condiția ca aceste măsuri să nu fie în contradicție cu alte obligații care decurg din dreptul internațional."

În condițiile în care, quasi-consesul comunității științifice este acela că rata de fatalitate a persoanelor infectate este de 0,2-0,3% pentru țările cu populație îmbătrânită și mult mai mică pentru țările cu populație tânără, comparativ cu o rată a fatalității persoanelor infectate de 0,1% pentru gripa obișnuită, rezultă două aspecte: 1. pe de o parte, faptul că boala covid este de 2-3 ori mai fatală decât o gripă obișnuită, iar pe de altă parte 2. 99,8 % din persoanele infectate supraviețuiesc.

Or, comparând cu rate ale fatalității în cazul gripei spaniole, ebola, ciuma bubonică etc, această rată de supraviețuire de 99,8% este incongruentă cu sintagma din Convenție de "pericol ce amenință viața națiunii".

Prin urmare, Covid nu poate fi asimilat unui pericol ce amenință viața națiunii. Nu se poate spune că o boală cu rată a supraviețuirii de 99,8%, respectiv de 99,95% pentru persoane fără comorbidități până în 70 de ani, constituie o amenințare pentru viața națiunii.

Punând lucrurile în perspectivă, s-a calculat că pentru un tânăr până în 25 de ani, este de 36 de ori mai probabil să decedeze într-un accident de mașină decât de covid, în schimb, pentru o persoană peste 65 de ani, este de două ori mai probabil să decedeze de covid decât într-un accident similar.

Deși este adevărat că noul coronavirus este mai contagios și mai periculos decât virusul gripal obișnuit, și virusul gripal este periculos, mai ales pentru anumite categorii de persoane (vârstnici și persoane cu boli cronice).

Conform statisticilor oficiale, virusul gripal ucide, în lume, până la 650.000 de persoane în fiecare an, existând sezoane gripale extrem de virulente, așa cum au fost pandemia de gripă asiatică din 1957-1958 și pandemia de gripă Hong Kong din 1968-1969, ambele provocând între 1 și 4 milioane de decese la nivel mondial, fără însă ca la acele momente să fie luate măsuri de tip lockdown sau de interzicere a unor întregi domenii de activitate economică. Așadar, Covid ucide, dar și gripa ucide. Caracterul periculos și contagios al unei boli nu este suficient pentru a lua măsurile cele mai drastice.

3.2 Recurentul-pârât Guvernul României, prin cererea de recurs întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea, în parte, a sentinței recurate, iar în rejudecare, respingerea în întregime a acțiunii.

În susținerea cererii, recurentul-pârât, Guvernul României, prin Secretariatul General al Guvernului a arătat, în prealabil, că motivele de casare a hotărârii instanței de fond se circumscriu, în principal, dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., însă prezentul recurs este întemeiat expres pe dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, iar potrivit minutei întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la Înalta Curte de Casație și Justiție și curțile de apel de la Suceava, 23-24 octombrie 2014, "recursul în casație (...) se aplică doar în materie civilă. În materia contenciosului administrativ rămânând aplicabile dispozițiile speciale, respectiv art. 20", iar nu cele generale ale art. 488 și art. 497 C. proc. civ. care au un caracter restrictiv, această concluzie fiind susținută și de principiul de drept specialia generalibus derogant (norma specială derogă de la norma generală).

Recurentul-pârât susține în primul rând, că hotărârea judecătorului fondului este criticabilă, pentru modalitatea în care a fost soluționată excepția inadmisibilității acțiunii pentru lipsa procedurii prealabile, arâtând că în raport de prevederile art. 7 alin. (1^1) din Legea nr. 554/2004, respectiv alin. (5) al aceluiași articol, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 212/2018, în care sunt prevăzute excepțiile, stabilindu-se că "în cazul acțiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenția Națională a Funcționarilor Publici, al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe sau al acțiunilor îndreptate împotriva actelor administrative care nu mai pot fi revocate întrucât au intrat în circuitul civil și au produs efecte juridice, precum și în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) și la art. 4, în care nu este obligatorie plângerea prealabilă, aceste cazuri de excepție sunt expres și limitativ prevăzute de lege.

Excepția referitoare la actele administrative "care nu mai pot fi revocate întrucât au intrat în circuitul civil și au produs efecte juridice" nu este incidență acțiunii promovate de intimatele-reclamante, care vizează anularea unor acte administrative cu caracter normativ, pentru care art. 7 alin. (1^1) din Legea nr. 554/2004 prevede posibilitatea formulării oricând a plângerii prealabile, text care nu a fost modificat în urma intrării în vigoare a noului text al alin. (5) din art. 7, care înlătură obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile pentru actele administrative care nu mai pot fi revocate.

Este evident că, în contradicție cu opinia judecătorului fondului, textul de excepție se referă la actele administrative individuale, numai acestea fiind apte de executare uno ictu de la comunicare, actele administrative normative intrând în vigoare prin modalitățile prevăzute de lege, iar efectele acestora se produc diferit.

Ori, permițând ca plângerea prealabilă pentru actele administrative normative să poată fi formulată oricând, deci inclusiv după intrarea în vigoare a actului și după ce consecințele juridice urmărite de emitent au început să se producă, rezultă că excepția din alin. (5) vizează numai actele administrative individuale, chiar dacă textul nu face distincția menționată.

De altfel, din analiza dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 rezultă că există termene diferite pentru formularea plângerii prealabile în raport cu natura actului administrativ emis. Dacă în situația actului administrativ individual este prevăzut termenul de 30 de zile de la data comunicării actului administrativ, în cazul actului cu caracter normativ art. 7 alin. alin. (1^1) din lege prevede că plângerea prealabilă poate fi formulată "oricând".

Legea, deși nu se pronunță cu privire la termenul de efectuare a recursului administrativ în cazul actelor administrative normative, care se publică (nu se comunică, așa cum se întâmplă în cazul actelor administrative individuale), nici nu le exclude expres sau implicit din punct de vedere al obligativității respectării procedurii prealabile pe cele care au intrat în circuitul civil și au produs efecte juridice, așa cum nejustificat a reținut judecătorul fondului.

Prin urmare, din interpretarea corectă a dispozițiilor art. 7 alin. (1

1

), coroborate cu cele ale art. 11 alin. (4) teza finală din Legea nr. 554/2004, rezultă că, în cazul actelor administrative cu caracter normativ, care pot fi atacate oricând în fața instanței de contencios administrativ, recursul administrativ prealabil este obligatoriu și poate fi exercitat oricând înainte de intentarea acțiunii, interpretarea contrară a instanței de fond fiind eronată.

Tot în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul susține că soluția pronunțată asupra excepției lipsei de interes este rezultatul interpretării și aplicării greșite a dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în raport cu succesiunea situațiilor de fapt și de drept relevată de probele administrate în cauză.

Contrar opiniei judecătorului fondului, trebuie remarcat că demersul judiciar al intimatelor-reclamante a vizat exclusiv anularea unor acte administrative ale căror efecte încetaseră anterior, nefiind solicitată și înlăturarea eventualelor consecințe vătămătoare produse ori repararea vreunor pagube.

Astfel, cu privire la încetarea efectelor actelor administrative normative, în jurisprudența Curții de Justiție a Comunităților Europene și în practica instanței noastre supreme s-a arătat că acțiunile în justiție pot fi îndreptate, cu titlu de excepție, și împotriva unor acte care au fost deja puse în aplicare sau care au fost între timp abrogate, pentru că actele în cauză au putut produce efecte juridice care nu au fost înlăturate prin simpla lor abrogare, scopul acțiunilor fiind obținerea unor hotărâri prin care emitenții să fie obligați să înlăture consecințele vătămătoare produse asupra reclamanților, precum și evitarea repetării în viitor a presupuselor nelegalități.

Însă, în speța dedusă judecății nu ne aflăm în această ipoteză, întrucât intimatele-reclamante nu au susținut și nu au probat, potrivit art. 249 C. proc. civ., producerea vreunor prejudicii, nefiind solicitată și repararea unor eventuale pagube, caz în care, în acord cu practica instanței supreme anterior menționată, ar fi subzistat interesul procesual de a acționa în justiție.

Raportat la obiectul cererii de chemare în judecată, stabilit potrivit principiului disponibilității, interesul procesual al intimatelor-reclamante nu putea fi apreciat ca justificat, în condițiile în care măsura anulării, singura solicitată a fi aplicată de judecătorul fondului, nu mai era posibilă, anularea fiind condiționată de executorialitatea actelor administrative contestate, ceea ce nu mai era cazul în speță.

Dincolo de faptul că efectele hotărârilor contestate încetaseră, acestea fiind supuse limitelor temporale reglementate expres chiar în cuprinsul actelor administrative în discuție, judecătorul fondului trebuia să rețină că, anterior pronunțării sentinței civile nr. 124/14.12.2020, fusese adoptată H.G. nr. 1065/2020 și publicată în Monitorul Oficial al României nr. 1215 din 11 decembrie 2020, fiind evident că demersul intimatelor-reclamante în instanță nu putea să le asigure vreun folos practic.

Ori, în conformitate cu dispozițiile art. 32 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., una din condițiile necesare pentru existența dreptului la acțiune este cea privind interesul de a promova acțiunea, condiție generală care vizează orice cerere formulată în justiție și care se impune a fi îndeplinită în cadrul oricărui proces, pe tot parcursul soluționării cauzei, atât la momentul introducerii cererii de chemare în judecată, cât și la momentul exercitării căilor de atac.

De asemenea, recurentul-pârât a mai invocat și considerentele Deciziei nr. 1 din 05.01.2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/2020, concluzionând că intimatele-reclamante nu mai justificau un interes în soluționarea cererii de anulare parțială a actelor administrative, atât timp cât, anterior pronunțării sentinței civile nr. 124/14.12.2020, efectele acestora încetaseră, soluția instanței de fond fiind vădit nelegală.

În ceea ce privește fondul cauzei, recurentul arată că hotărârea primei instanțe este criticabilă în condițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., fiind dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale care guvernează litigiul.

Astfel, recurentul arată că, deși instanța de fond a respins în mare parte alegațiile intimatelor-reclamante referitoare la nelegalitatea art. 6 pct. 1-3 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 967, a art. 6 pctl-2 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 856/2020, a art. 1 pct. 6 și 7 din H.G. nr. 935/2020, cu toate acestea, în continuare, a apreciat că "la atingerea indicelui de infectare de 3/1000 de locuitori, se creează o situație discriminatorie, nejustificată de motive medicale, de protecție a sănătății populației, permițând desfășurarea activităților de alimentație publică în cadrul restaurantelor și cafenelelor din unitățile de cazare în regim hotelier, pensiune, etc. și suspendarea activității economice pentru agenții ce nu asigură cazare " și că "impunând această diferențiere de tratament juridic, deși scopul urmărit este identic, pârâtul încalcă prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 55/20201 ".

În raport de prevederile O.G. nr. 137/2000, recurentul arată că în speță, nu se poate reține că prin măsurile contestate se creează o situație de discriminare între cele două categorii de operatori economici-cei care desfășoară exclusiv activități de alimentație publică și cei care desfășoară în principal activități de cazare și, în subsidiar, activități de alimentație publică, întrucât, nu este vorba despre situații analoage, așa cum a apreciat instanța de fond.

Față de argumentele reținute în cuprinsul sentinței atacate, premisele de la care pornește instanța în stabilirea legalității dispozițiilor legale cuprinse de art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 967 și a art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 856/2020 sunt eronate, considerând că se face vorbire de situații identice sau comparabile.

În acest sens, recurentul subliniază că pct. 1 al art. 6 din Anexa nr. 3 a actelor contestate se referă la "activitatea cu publicul a operatorilor economici care desfășoară activități de preparare, comercializare și consum al produselor alimentare și/sau băuturilor alcoolice și nealcoolice, de tipul restaurantelor și cafenelelor, în interiorul clădirilor", iar pct. 2 din același articol se referă la "activitatea restaurantelor și a cafenelelor din interiorul hotelurilor, pensiunilor sau altor unități de cazare".

Astfel, în cea de a doua ipoteză, activitatea unităților de alimentație din hoteluri și pensiuni este adiacentă activității de cazare, nefiind așadar o activitate de sine stătătoare. In atare situație, nu se poate reține că puterea executivă a instituit reguli discriminatorii pentru agenții economici care prestează activități de alimentație publică, dat fiind faptul că, așa cum am arătat, hotelurile și pensiunile prestează în primul rând activități de cazare și, în subsidiar, activități de genul celor desfășurate de intimatele-reclamante.

In sprijinul acestui raționament, există o clasificare statistică națională a activităților economice din România, din care rezultă că fiecărei activități economice îi corespunde o anumită clasă (cod CAEN), context în care spațiile de cazare și restaurantele sunt individualizate ca activități distincte, astfel încât raționamentul instanței de fond conform căruia activitatea restaurantelor și a cafenelelor din interiorul hotelurilor și pensiunilor face obiectul aceleași clase de activități cu cea a operatorilor economici care desfășoară exclusiv activități de alimentație publică este eronat.

În concluzie, în raport de prevederile legale amintite pe care însă instanța de fond nu le-a avut în vedere și natura activităților desfășurate de cele două categorii de operatori economici, în speță, nu se poate reține că acestora li s-a aplicat un tratament discriminatoriu.

Măsurile conținute de prevederile legale anulate de instanța de fond au fost dispuse în contextul combaterii pandemiei de coronavirus, fiind subsumate obligației statului de ocrotire a sănătății publice. Acestea au fost adoptate și implementate avându-se în vedere necesitatea asigurării unui just și proporțional echilibru între drepturile și libertățile fundamentale, în ansamblul lor, fiind urmărit un scop legitim, în sensul avut în vedere de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, respectiv articolul amintit din O.G. nr. 137/2000.

În concret, diferențierea măsurilor ce vizează activitatea celor două tipuri de agenți economici a avut la bază faptul că în activitatea restaurantelor și a cafenelelor din interiorul hotelurilor, pensiunilor sau altor unități de cazare, mobilitatea persoanelor este considerabil mai restrânsă, serviciile de masă adresându-se doar clienților locației de cazare, pe când activitatea cu publicul a operatorilor economici care desfășoară activități de preparare, comercializare și consum al produselor alimentare și/sau băuturilor alcoolice și nealcoolice, de tipul restaurantelor și cafenelelor, în interiorul clădirilor se adresează publicului larg, fără a se face o individualizare a consumatorului, precum în cazul art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3.

De asemenea, la momentul intrării în locația de cazare, persoana furnizează date personale de identificare ce pot fi accesate, în eventualitatea dispunerii unei anchete epidemiologice. Prin urmare, în cazul restaurantelor și a cafenelelor din interiorul hotelurilor pensiunilor sau altor unități de cazare, ancheta va viza o categorie restrânsă de consumatori, pe când în cazul restaurantelor și cafenelelor, din interiorul clădirilor, numărul subiecților anchetei epidemiologice nu poate fi limitat în niciun mod.

Astfel, limitarea contactului dintre persoane și restrângerea numărului de persoane dintr-un spațiu închis poate constitui o formă de triaj, atunci când este corelată cu măsurarea temperaturii, astfel cum este reglementată de normele legale în vigoare. Triajul are un rol major în depistarea simptomelor specifice infectării cu virusul Covid-19. Detectarea precoce și izolarea cazurilor suspecte sunt primele măsuri care trebuie adoptate pentru limitarea răspândirii noului coronavirus.

Având în vedere aceste argumente, măsura de interzicere a activității operatorilor economici care nu asigură și cazare nu apare ca fiind disproporționată față de măsurile luate cu privire la agenții care desfășoară activități exclusiv de alimentație publică.

Instanța de fond a apreciat că dispozițiile art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 856/2020 și art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 967/2020 în ceea ce privește ipoteza finală "și este interzisă la depășirea incidenței de 3/1000 de locuitori" sunt nelegale, fără să indice, însă, care sunt prevederile legale de nivel superior încălcate.

Într-o acțiune având ca obiect anulare act administrativ, ceea ce poate să facă instanța de judecată, potrivit competențelor, este să analizeze dacă actul administrativ supus controlului judecătoresc e în concordanță cu prevederile legii și a actelor de nivel superior, ori, în prezenta speță, instanța de fond nu a făcut o astfel de analiză, rezumându-se să indice că prevederile legale anulate încalcă art. 1 alin. (2) din Legea nr. 55/2020.

Contrar aprecierilor instanței de fond, precizăm că H.G. nr. 856/2020 și H.G. nr. 935/2020 au fost emise în limitele și executarea Legii nr. 55/2020.

Astfel, cu privire la măsurile cu impact asupra activității societăților reclamante, indicăm art. 5 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 55/2020, cu modificările și completările ulterioare ("limitarea sau suspendarea pe durată determinată a activității unor instituții sau operatori economici") și art. 8 alin. (1) din aceeași lege, potrivit căruia "Pe durata stării de alertă se poate suspenda consumul produselor alimentare și băuturilor alcoolice și nealcoolice în spațiile comune de servire a mesei din restaurante, hoteluri, moteluri, pensiuni, cafenele sau alte localuri publice, atât în interiorul, cât și la terasele din exteriorul acestora".

În art. 6 lit. c) și d) din Legea nr. 55/2020, este stipulat faptul că "hotărârile prin care se declară ori se prelungește starea de alertă, precum și cele prin care se stabilește aplicarea unor măsuri pe durata stării de alertă cuprind: c) măsuri pentru creșterea capacității de răspuns, asigurarea rezilienței comunităților și diminuarea impactului tipului de risc necesar a fi aplicate, condițiile concrete de aplicare și destinatarii acestor măsuri; d) instituțiile și autoritățile publice care pun în aplicare sau urmăresc respectarea aplicării măsurilor, după caz".

Așadar, legiuitorul a dat posibilitatea ca, prin hotărâre de Guvern, să fie stabilite măsuri pentru capacitatea de răspuns, inclusiv măsuri de natură a restrânge anumite drepturi, astfel cum rezultă chiar din reglementarea art. 1 alin. (1) din Legea nr. 55/202012 care explică în mod clar că toate măsurile luate în perioada stării de alertă, pot restrânge drepturi fundamentale.

Pentru adoptarea măsurilor criticate de intimatele-reclamante s-a ținut seama de evaluarea realizată în baza factorilor de risc prevăzuți la art. 3 alin. (4) din Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID-19, cu modificările ulterioare, această evaluare indicând necesitatea menținerii unui răspuns amplificat la situația de urgență determinată de răspândirea noului coronavirus, aspecte materializate în cuprinsul documentului intitulat "Analiza factorilor de risc privind managementul situației de urgență generată de virusul SARS-CoV-2 pe teritoriul României" întocmit la data de 11.10.2020, respectiv data de 09.11.2020.

Instanța de fond nu a dovedit efectiv care sunt motivele de nelegalitate a dispozițiilor art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 856/2020 și art. 6 pct. 1 din Anexa nr. 3 a H.G. nr. 967/2020 în ceea ce privește ipoteza finală "și este interzisă la depășirea incidenței de 3/1000 de locuitori", în raport de actele normative de nivel superior, soluția fundamentându-se exclusiv pe aprecierea acesteia că prin prevederile legale anulate se creează o situație de discriminare între operatorii care desfășoară exclusiv activități de alimentație publică și cei care desfășoară în principal activități de cazare și, în subsidiar, activități de alimentație publică.

Prin argumentele reținute de instanța de fond în considerentele sentinței criticate a depășit limitele controlului jurisdicțional asupra excesului de putere, substituindu-se autorităților într-o analiză de oportunitate. Posibilitatea instituirii de către autoritatea pârâtă a măsurilor sanitare restrictive este prevăzută de lege, fiind astfel respectate prevederile art. 53 din Constituție, precum și prevederile C.E.D.O; ingerința (măsurile restrictive) urmărește unul dintre scopurile legitime menționate la art. 8 parag. 2 din C.E.D.O., printre care "protecția sănătății", fiind necesară într-o societate democratică pentru atingerea scopului respectiv.

Prin urmare, în opinia recurentului, măsurile conținute de prevederile legale anulate de instanța de fond urmăresc un scop legitim, respectiv protejarea vieții și limitarea efectelor pandemiei de Covid-19 asupra sănătății persoanelor, sens în care sunt proporționale cu situația de risc epidemiologic crescut relevată de probele dosarului, impunându-se ca acestea să fie acceptate ca fiind în marja de apreciere a autorității publice.

3.3 Recurentul-intervenient Ministerul Afacerilor Interne, prin cererea de recurs întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței recurate, iar în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiată, criticând sentința recurată pentru următoarele motive:

I. În primul rând, recurentul solicită instanței de recurs să analizeze cu prioritate excepția lipsei de interes a intimatelor reclamante, din perspectiva în art. 1 alin. (1) și (2) și art. 8 alin. (1), Legea nr. 554/2004 și jurisprudența relevantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, arătând că, în prezent, cererea de chemare în judecată este lipsită de interes prin prisma faptului că la acest moment, actele contestate nu mai sunt în vigoare, acestea producându-și efectele timp de 30 de zile, începând cu data de 15 octombrie 2020 (H.G. nr. 856/2020), respectiv 14 noiembrie 2020 (H.G. nr. 967/2020), reiterând argumentele invocate de recurentul-pârât Guvernul României, în interesul căruia a fost formulată cererea de intervenție.

II. În al doilea rând, recurentul înțelege să critice hotărârea, pe de o parte, în ceea ce privește modalitatea de soluționare a excepției inadmisibilități pentru lipsa plângerii prealabile, iar, pe de altă, în ceea ce privește dezlegarea dată fondului cauzei, apreciind că soluția instanței de fond este dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale care guvernează litigiul, criticile sale fiind în mare parte identice cu cele invocate de recurentul-pârât Guvernul României, motiv pentru care nu vor mai fi reluate în mod exhaustiv, urmând a fi analizate unitar.

4.1 Recurentul-intervenient Ministerul Afacerilor Interne a formulat întâmpin