ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4230/2021

Ședința publică din data de 28 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017 reclamanta A., a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale anularea Deciziei nr. 7753/27.03.2017 și a Procesului-verbal de constatare ca fiind netemeinic și, pe cale de consecință, exonerarea sa de obligația de rambursare a sumei de 182.276,68 RON, iar în subsidiar, a solicitat să se dispună reindividualizarea sancțiunii administrative aplicate, în sensul respectării principiului proporționalității, conform art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentința civilă nr. 992 din data de 6 martie 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de către reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 7753/27.03.2017 și procesul-verbal nr. x/25.01.2017 și a exonerat reclamanta de obligația de rambursare a sumei de 182.276,68 RON.

Împotriva sentinței nr. 992 din data de 6 martie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în în urma rejudecării să se respingă cererea de chemare în judecată.

În susținerea cererii de recurs, pârâta a susținut următoarele critici:

Prin sentința nr. 992/2018 instanța de fond a reținut că situația de fapt nu a fost contestată de intimata-reclamantă însă a apreciat că nu suntem în prezența unei abateri, astfel cum este aceasta reglementată de art. 2, pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006și de art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar autoritatea a încălcat principiul proporțtonalîtății având în vedere că este vorba de o eroare, iar prejudiciul nu a fost dovedit.

Contrar reținerilor instanței de fond, în cauză este dovedită existența unei abateri și aplicarea corecta a principiului proporționalitații din partea recurentei-pârâte AFIR.

Astfel, conform Anexei IV la Contractul de finanțare nr. x/12.06.2013, Capitolul IV - Procesul de derulare si avizare a procedurilor de achiziție publică: Achizițiile publice ale beneficiarilor PNDR se vor desfășura în conformitate cu legislația națională în vigoare O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare. Autoritatea contractantă răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achiziție în mod transparent, bazată pe criterii obiective și fără a tine seama de posibile influențe externe. în conformitate cu prevederile legislației naționale privind achizițiile publice.

Conform dispozițiilor art. 2, alin. (4) din H.G. nr. 625/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile.

Potrivit art. 1 alin. 2, 1(3) și 1(4) din Anexa I - Prevederi Generale, beneficiarul este direct răspunzător de modalitatea în care implementează proiectul (indiferent de faza în care se află această implementare) obligându-se să respecte toate normele legale sau procedurale aplicabile.

Potrivit art. 2, pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999 conform căruia "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Conform art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Astfel, din textele de lege de mai sus, rezultă două chestiuni clare: beneficiarul este cel care răspunde de toate fazele de implementare ale proiectului, subrogându-se în drepturile Autorității în procedura de achiziție în prezenta speță, iar orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, chiar și prin omisiune, reprezintă neregulă.

Pe cale de consecință, în condițiile în care exista o obligație referitoare la îndeplinirea unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de evaluare care era singura care avea obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte (urmând ca, în conformitate cu dispozițiile art. 36, alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 825/2006, în situația în care oferta a era depusă de un ofertant care nu îndeplinea una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu prezenta documente relevante în acest sens, să îl descalifice) este evident că ne aflăm în prezența unei nereguli, prin omisiune.

Chiar dacă instanța de fond a apreciat că prin prezentarea fotocopiei după Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014 (prin care se arată lipsa unor obligații exigibile la data de 30.11.2014) se menține neschimbată situația fiscală față de Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 depus în cadrul ofertei (prin care demonstrează lipsa unor obligații exigibile la data de 31.10.2014), lipsa înscrisului obligatoriu la data deschiderii ofertelor nu poate fi contestat, iar norma legală sancționează "conformitatea" ofertei, nicidecum esența acesteia, deoarece, pentru ca oferta să fie acceptabilă, era necesară depunerea tuturor documentelor care să acopere cerințele minime solicitate prin fișa de date cu privire la "Situația personală a candidatului sau ofertantului" (pct. Ili,2.1.a), rezultând astfel o aplicare greșită a prevederilor legale aplicabile din partea Curții de Apel București.

În ceea ce privește aplicarea principiului proporționalității, principiu care statuează că orice măsură luată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, rugăm Onorata Instanță să constate că subscrisa Autoritate a aplicat sancțiunea ținând cont de acest principiu.

În drept, recurenta-pârâtă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat în susținerea cererii de recurs.

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 03.05.2019, prin care și-a exprimat poziția procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurenta-pârâtă și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat și apărările invocate de părți, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește situația de fapt, Înalta Curte reține că recurenta pârâtă a desfășursat în perioada 08.12.2016-25.01.2017 verificări asupra suspiciunii de fraudă nr. x din data de 06.12.2016, referitoare la aspectele menționate în Raportul de audit 2015 întocmit de Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, privind Proiectul cu codul contractului PNDR 2007-2013 cu privire la implementarea Contractului de finanțare nr. x/12.06.2013 cu titlul "Modernizarea sistemului de irigații aparținând A., comuna Ograda Județul Ialomița".

Controlul desfășurat de către organele de control ale recurentei-pârâte s-au finalizat cu încheierea Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 1832 din data de 25.01.2017, prin care s-a constatat, în ceea ce privește atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.01.2015, în valoare de 3.645.533,51 RON, ce a avut ca obiect "Modernizarea sistemului de irigații aparținând A., Comuna Ograda, Județul Ialomița", că ofertantul declarat câștigător, S.C. B. S.A., nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire cu privire la "Situația personală a candidatului sau ofertantului" (pct. III.2.1.a) respectiv: "Certificat de atestare fiscală eliberat de Administrația Finanțelor Publice pentru obligațiile de plată către buget, din care să reiasă situația obligațiilor exigibile în luna anterioară în care se depun ofertele."

Față de această situație s-a apreciat că a fost încălcat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților, prin atribuirea contractului de lucrări către un ofertant care nu a demonstrat îndeplinirea criteriilor minime de calificare, devenind incidente prevederi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea de control a apreciat, în susținerea opiniei sale că, conform dispozițiilor O.U.G nr. 34/2006, în cadrul Documentației de atribuire, la pct. III. 2.1.a) "Situația personală a candidatului sau ofertantului" din Fișa de date, la pct. 7) se solicită depunerea Certificatului de atestare fiscală eliberat de Administrația Finanțelor Publice pentru obligațiile de plată către buget, din care să reiasă situația obligațiilor exigibile în luna anterioară, în care se depun ofertele, or în cauză acest înscris nu mai era valabil la data deschiderii ofertelor. De asemenea, a reținut recurenta că, în cadrul Documentației de atribuire, în Fișa de date, la pct. III.2 Condiții de participare", se precizează că "Neprezentarea sau prezentarea într-o formă necorespunzătoare a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă".

În cauză, recurenta-pârâtă a susținut că ofertantul declarat câștigător S.C. B. S.A. a depus Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 emis de ANAF privind obligațiile de plată exigibile la data de 31.10.2014, astfel că la data depunerii ofertei 22.12.2014, Certificatul ANAF mai sus menționat nu era valabil, în conținutul acestuia precizându-se că "Certificatul de atestare fiscală se poate utiliza 30 de zile de la data eliberării, de către persoanele juridice sau 90 de zile de către persoanele fizice".

Din analiza procesului de evaluare, s-a constatat că acest aspect nu a fost sesizat de comisia de evaluare și în consecință nu au fost solicitate alte clarificări/completări ale documentelor de calificare și selecție, așa cum rezultă din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. x/22.12.2014, din Procesul-verbal al ședinței de evaluare a ofertelor nr. x, înregistrat de A. cu nr. x/05.01.2015 și din Raportul procedurii nr. x/06.01.2014, unde se consemneză existența documentului și se concluzionează "CERINȚĂ ÎNDEPLINITĂ".

În consecință, pentru deficiența constatată, în temeiul O.U.G. nr. 47/26.06.2014 și H.G. nr. 519/2014, s-a stabilit o corecție financiară de 5% aplicată la valoarea contractului, stabilindu-se o creanță bugetară afectată de nereguli de 182.276,68 RON, din care contribuție fonduri UE: 173.162,85 RON, 95%, contribuție publică națională 9.113,83 RON, 5% și TVA recuperabilă după caz: 43.746,40 RON.

Intimata-reclamantă a formulat contestație împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, contestație respinsă prin Decizia nr. 7753/27.03.2017, iar ulterior împotriva celor două acte adminsitrative a formulat acțiune în contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală în raport de situația de fapt care a condus la așa-zisa neregulă și temeiurile de drept aplicabile speței.

Instanța de recurs în acord cu cele constatate de instanța de fond reține că, la dosarul documentației de atribuire reprezentantul S.C. B. S.A., societatea câștigătoare licitației a depus o declarație pe proprie răspundere din data de 02.12.2014, privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căreia și-a îndeplinit în totalitate obligațiile fiscale către buget neavând restanțe la plata acestora, că nu prezintă informații false, că nu se află în stare de insolvență, că și-a îndeplinit toate obligațiile contractuale, corespunzător eticii profesionale, declarație care nu este în contradicție cu datele comunicate de către ANAF atât la luna octombrie 2014, cât și la luna noiembrie 2014.

Totodată, raportat la neregula constataă de recurenta-pârâtă, în ceea ce privește situația fiscală a societății câștigătoare a licitației, în sensul că aceasta nu datorează creanțe fiscale, la dosarul cauzei, pe lângă Declarația pe proprie răspundere se află și Certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale nr. x/02.12.2014 emis de Direcția Generală de impozite și taxe a Sectorului 1 București din care rezultă că societatea nu datorează obligații cu titlu de impozite și taxe locale.

În același sens, respectiv confirmarea situației fiscale a societății câștigătoare a contractului de lucrări nr. x/2015 este și Certificatul de atestare fiscală emis de ANAF-Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili nr. x eliberat la data de 29.12.2014 emis ca urmare a cererii nr. x/18.12.2014, deci solicitare făcută anterior deschiderii ofertelor. Din acest înscris rezutlă fără echivoc că, pentru obligațiile de plată exigibile la data de 30.11.2014, situația fiscală a ofertantului S.C. B. S.A. este neschimbată față de certificatul depus la documentația de achiziție, mai mult certificatul fiscal mai sus menționat vizând perioada avută în vedere în condițiile de participare la ofertare, impuse de către recurenta-reclamantă.

Înalta Curte, cu privire la cauza dedusă judecății, raportat la criticile invocate prin cererea de recurs de către recurenta-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, conform cărora instanța de fond în mod greșit a apreciat că prin prezentarea fotocopiei după Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014, se menține neschimbată situația fiscală față de Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 depus în cadrul ofertei acoperă noțiunea de neregulă, apreciază că este o critică neîntemeiată din perspectiva textelor legale aplicabile.

În conformitate cu prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 1083/2006, neregulă sau abatere reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic.

Iar potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

Având în vedere situația de fapt, Înalta Curte în acord cu opinia instanței de fond apreciază că, în cauză, nu ne aflăm în prezența unei abateri, întrucât veridicitatea datelor din Certificatul de atestare fiscală depusă inițial a fost confirmată de alte înscrisuri, precum, în timpul procedurii deschiderii ofertelor: Declarația pe proprie răspundere și Certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale nr. x/02.12.2014 emis de Direcția Generală de impozite și taxe a Sectorului 1 București, iar imediat după declararea ofertei câștigătoare prin Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014

În esență omisiunea de analiză efectivă a perioadei de valabilitate a Certificatului de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 emis de ANAF, reprezintă o eroare a Comisiei care nu a avut ca efect încălcarea principiilor procedurilor de achiziție publică, nefiind reținute alte nereguli în derularea procedurii de achiziție. Relevant pentru raționamentul dezvoltat de către instanța de fond este și faptul că nu s-au înregistrat contestații față de oferta câștigătoare, sau vreo sesizare ulterioară și astfel se constată că s-a respectat principiul tratamentului egal față de toți ofertanții.

În aceste condiții, aplicarea unei corecții, chiar și minimă, respectiv de 5% din valoarea contractului are un caracter profund excesiv și formal.

În ceea ce privește prejudiciul la care fac referire prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, Înalta Curte constată că, în mod corect a reținut instanța de fond că, omisiunea verificării certificatului fiscal, nu poate să conducă implicit la producerea unui prejudiciu de natură patrimonială beneficiarului și bugetului U.E.

În sensul celor arătate mai sus, în speță, în lipsa existenței unui prejudiciu, ori a unui prejudiciu potențial nu este necesară o analiză față de legalitatea măsurii de impunere a corecției financiare de 5%, din perspectiva respectării principiului proporționalității în cauză.

În concluzie, instanța de recurs reține că eroarea săvârșită de Comisia de verificare a ofertelor privitoare la data valabilității certificatului fiscal al societății câștigătoare, nu se încadrează în noțiunea de neregulă definită de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în contextul în care veridicitatea informațiilor fiscale prezentate în actul inițial au fost confirmate de acte subsecvente și cu valabilitate pentru perioada vizată în cadrul procedurii de ofertare, considerente pentru care, soluția instanței de fond este temeinică și legală.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței civile nr. 992 din data de 6 martie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 septembrie 2021.