ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1981/2021

Ședința publică din data de 30 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 28.07.2017, reclamantul Ministrul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:

- Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016 privind Proiectul Servicii de evaluare tehnică și financiară a cererilor de finanțare în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013, Acordul cadru nr. 23/02.09.2009, încheiat între Autoritatea Națională pentru Pescuit și Acvacultură, în calitate de Promitent-achizitor și S.C. A. S.R.L., în calitate de Promitent-executant, emisă de Direcția Generală de Inspecție Economico Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice;

- Anularea Deciziei nr. 7/CA/27.03.2017 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Direcția Generală Pescuit - Autoritatea de Management pentru Popam, emisă de Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară din cadrul Ministerul Finanțelor Publice.

Prin sentința civilă nr. 2062 din data de 2 mai 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 2062 din data de 2 mai 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în în urma rejudecării să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În susținerea cererii de recurs, reclamantul a susținut următoarele critici:

În fapt, prin sentința nr. 2062/2.05.2018, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de MADR, prin care am solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016 privind proiectul "Servicii de evaluare tehnică și financiară a Cererilor de finanțare în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013", Acordul cadru nr. 23/02.09.2009 încheiat între Autoritatea Națională pentru Pescuit și Acvacultura, în calitate de promitent-achizitor și S.C. A. S.R.L., în calitate de promitent-executant, emisă de Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, precum și anularea Deciziei nr. 7/CA/27.03.2017 privind soluționarea contestației formulată de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Direcția Generală Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM, emisă de Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Constatările reținute în actele atacate sunt rezultatul interpretării eronate a dispozițiilor legale în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire a Acordului cadru nr. 23/2.09.2009, respectiv art. 71, art. 116 alin. (4), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv art. 7 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, contrar aspectelor reținute de prima instanță, autoritatea contractantă a avut în vedere și dispozițiile art. 7 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Față de dispozițiile legale enunțate, ta momentul stabilirii cerinței de calificare, autoritatea contractantă a apreciat că, prin raportare la importanța implementării în bune condiții a unui contract cu implicații majore în ceea ce privește atragerea masivă de resurse financiare nerambursabile de către statul roman, este necesară probarea implementării pe parcursul profesional a cel puțin două contracte similare, pornind de la următorul sistem de valori, larg acceptat în teoria și practica managementului de proiecte:

- implicarea unui operator economic în implementarea unui singur proiect similar este de natură să constituie un mijloc de probă pentru a dovedi că acesta a dobândit cunoștințe de bază, respective un know-how necesar dar nu și suficient, prin intermediul căruia autoritatea contractantă să se poată asigura, în mod rezonabil, că respectivul ofertant deține o capacitate corespunzătoare de a participa la implementarea de success a proiectului care face obiectul contractului ce urmează să fie atribuit și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia;

- pe de altă parte, dovada participării ofertantului la implementarea celui de-al doilea proiect similar, constituie un mijloc de probă necesar și suficient, prin care se poate garanta autorității contractante faptul că respectivul ofertant deține o capacitate corespunzătoare de a replica know-how-ul dobândit pe parcursul implicării sale în primul proiect, data fiind aprofundarea și rafinarea cunoștințelor dobândite în cadrul ambelor proiecte.

Față de motivele arătate, în mod corect s-a apreciat că o participare de tipul celei solicitate (în două proiecte similare) este de natură să probeze că ofertantul deține o capacitate corespunzătoare de a participa la implementarea de succes a proiectului care face obiectul contractului ce urma să fie atribuit și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Prin sentința primei instanțe, în mod eronat s-a reținut faptul că autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul proporționalității și în ceea ce privește nivelul valoric minim impus prin cerința de calificare.

În drept, recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 10.10.2018, prin care și-a exprimat poziția procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurentul-reclamant și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 26.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește situația de fapt, Înalta Curte reține că litigiul are la baza neregulile constatate de către Ministerul Finanțelor Publice în urma verificării modalității de implementarea Proiectului "Servicii de evaluare tehnică și financiară a Cererilor de finanțare în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013" finanțat și implementat prin contractele subsecvente Acordului cadru nr. 23/02.09.2009, încheiat între Autoritatea Națională pentru Pescuit și Acvacultura din cadrul ministerului reclamant, în calitate de Promitent - Achizitor, și S.C. A. S.R.L., în calitate de Promitent – Executant.

Înalta Curte constată că în analiza modalității de implementare a proiectului enunțat mai sus, intimatul-pârât a emis Nota de constatare a neregulilor nr. 5108/2016 ce formează obiectul cauzei de față, în cuprinsul căreia la punctul 5 și 7 al acestei Note se menționează că se mențin constatările stabilite prin Nota nr. x/27.05.2014 prezentate la punctul 7.2, 7.3 și 7.4, și în legătură cu care părțile nu au susținut/probat că Nota nr. x/2014 ar fi fost anulată.

În mod corect a reținut instanța de fond, că în raport de modalitatea în care a fost enunțată cererea de chemare în judecată și de faptul că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016 a format obiectul dosarului nr. x/2017, soluționat de Curtea de Apel București prin sentința nr. 1126 din 12.03.2018, fapt ce a determinat ca instanța de fond să analizeze doar constatările/neregulile reținute în Nota nr. x/2016 de la pct. 7.5. La acest punct s-au prezentat argumentele pentru care s-au aplicat corecțiile financiare pentru corecții stabilite în sarcina recurentului-reclamant .

Se reține că față de criticile invocate de către recurentul-reclamant, întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. în sensul că instanța de fond a interpretat în mod greșit legea aplicabilă procedurii de achiziție publică, instanaț de recurs constată că acestea sunt nefondate.

Înalta Curte constată că, în mod just, instanța de fond a reținut că în argumentarea nelegalității Notei de constatare contestate, reclamantul în mod greșit a susținut că nelegalitatea reținută este rezultatul interpretării eronate a dispozițiilor legale în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire a Acordului cadru nr. 23/2.09.2009, respectiv art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv art. 7 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În ceea ce privește criticile sentinței de fond privitoare la modul de interpretare ale cerințelor minime impuse prin anunțul de participare, instanța de recurs constată că prin Anunțul de Participare nr. x/16.07.2009, autoritatea contractantă a impus cerința minimă de calificare că operatorii economici să prezinte un număr de minim 2 contracte de servicii similare prestate în ultimii 3 ani, însoțite de recomandările/documentele constatatoare.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (...)"

Din cuprinsul textului de lege enunțat mai sus, în acord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte constată că nu se regăsește dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici un număr minim de contracte.

Astfel actul administrativ contestat este legal din perspectiva aceasta, recurenutl-reclamant încălcând în desfășurarea procedurii dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât, în acest fel a condus la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție publică, aducându-se atingere art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia:,,(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În ceea ce privește critica și argumentele aduse în apărarea de către recurentul-reclamant privitoare la cerința de calificare din perspectiva condiției ca ofertantul să depună dovada a două contracte cu o valoare însumată de peste 1.500.000 euro ca nefiind o cerință ce ar încălca principiu proporționalității, deoarece gradul de proporționalitate trebuie raportat la valoarea estimată a contractului, care în cauză se ridică la valoarea de 2.200.000 euro sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (textul în vigoare la data efectuării procedurii modificat prin O.U.G. nr. 19/2009): "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia." Așadar, în raport de acest text de lege, în mod corect a reținut instanța de fond că deoarece cerința prezentării a două contracte cu o valoare insumată de peste 1.500.000 RON, nu era impetuos necesară ducerii la îndeplinere a contractului, aceasta reprezintă o încălcare evidentă a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în acord cu opinia instanței de fond, se reține că este just raționamentul juridic conform căruia nu se poate reține caracterul de legalitate al procedurii în considerarea faptului că, cerințele minime au figurat doar în anunțul de participare nu și în caietul de sarcini, iar în cadrul procesului de evaluare nici măcar nu s-a ținut cont de acestea din moment ce singurul ofertant câștigător a fost o societate înființată cu un an înainte de organizarea procedurii de achiziție aspect ce confirmă că acesta nu dispunea de experiența necesară. Astfel, pe de-o parte acest argument confirmă că un ofertant a fost declarat câștigător deși nu îndeplinea condițiile, iar pe de altă parte nerespectarea criteriilor din anunțul de participare în procedura propriu-zisă confirmă o conduită defectuoasă în exercitarea atribuțiilor sale în legătură cu această procedură. Alături de toate acestea, în raport cu textele de lege analizate mai sus și aplicabile speței, se confirmă caracterul nelegal al procedurii, nelegalitate sancționată prin Nota de constatare nr. x/2016.

În ceea ce privește, critica recurentului-reclamant prin care acesta apreciază că instanța de fond a analizat greșit argumentul propus în apărare privitor la procedura accelerată, Înalta Curte constată că și aceste critici sunt nefondate. În mod judicios cu privire la acest aspect instanța de fond a reținut, în raport și de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, Comunicarea nr. IP/08/2040 din 19 decembrie 2008, că pentru ca un proiect să intre în procedura accelerată prevăzută de directivele pe achiziții public, se impune să se facă dovada ca aceste proiecte reprezintă proiecte publice de anvergură cu impact major economic și social, or în speță nu s-a făcut această dovadă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței nr. 2062 din data de 2 mai 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 martie 2021.