ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 935/2024

Ședința publică din data de 15 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 30 septembrie 2019, pe rolul Curții de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2019, reclamantele A., B. S.A, C. S.A., D. S.A., E. S.R.L. și Societatea G. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Finanțelor Publice, au solicitat constatarea nelegalității Instrucțiunii nr. 1/2019 pentru modificarea Instrucțiunii președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială din 11 aprilie 2019 emisă de Președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296 din 17.04.2019 și anularea în tot a acestei Instrucțiuni.

1.2. Prin încheierea din 25 februarie 2020, prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Finanțelor.

1.3. Prin sentința civilă nr. 730 din 30 iunie 2020, Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantele A., B. S.A, C. S.A., D. S.A., E. S.R.L. și Societatea G. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice și a anulat Instrucțiunea nr. 1/2019 emisă de pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

1.4. Prin decizia nr. 3610 din 17 iunie 2022, Înalta Curte de Casație și Justiție – secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul principal declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională pentru Achiziții Publice și recursul incident declarat de recurenții-reclamanți A., Hidroconstrucția S.A. și G. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 730 din 30 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a casat în tot sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

1.5. Cauza a fost înregistrată, în rejudecare, pe rolul Curții de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26 octombrie 2022, sub nr. x/2019*.

Prin sentința civilă nr. 417 din 7 martie 2023, Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantele A., B. S.A, C. S.A., D. S.A., E. S.R.L. și Societatea G. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice și a anulat Instrucțiunea nr. 1/2019.

Împotriva sentinței civile nr. 417 din 7 martie 2023, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii.

Cu precizarea că Instrucțiunea nr. 2/2018, cu modificările aduse prin Instrucțiunea nr. 1/2019, a fost abrogată de art. 22 din Instrucțiunea nr. 1/2021, publicată în Monitorul Oficial nr. 56 din 19 ianuarie 2021, recurenta-pârâtă arată că instanța de fond interpretat greșit Legea nr. 52/2003, luând în considerare numai prevederile art. 1, art. 2, art. 4 și a art. 7 alin. (1) și (2) din acest act normativ.

Art. 14 alin. (1) din aceeași lege stabilește că persoanele care se consideră vătămate în drepturile lor prevăzute de această lege pot face plângere potrivit dispozițiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Deci, respectarea procedurii dezbaterii publice nu este văzută de legiuitor ca o condiție pentru valabila emitere a unui act normativ, legea neprevăzând o sancțiune pentru nerespectarea acestei proceduri.

Legea nr. 52/2003 prevede obligația formulării unei plângeri în baza Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prin urmare, persoana care invocă o încălcare trebuie să facă dovada unei vătămări clare, a unei pagube concrete.

Or, în prezenta cauză, reclamantele nu au făcut dovada niciunei vătămări.

Mai mult decât atât, reclamantele au formulat acțiune de anulare a Instrucțiunii nr. 1/2019 la 6 luni de la publicarea acesteia și nu au încercat să-i suspende efectele, în temeiul art. 14 sau art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Recurenta se referă la jurisprudența unor instanțe, în care s-a decis că o eventuală încălcare a procedurii de consultare publică, prealabilă emiterii actului normativ, nu atrage nulitatea actului emis, persoanele care se consideră vătămate având acces la instanță pentru a cere anularea actului sau oprirea temporară a efectelor vătămătoare, pe calea suspendării executării acestuia.

Deci, instanța de fond a aplicat greșit Legea nr. 52/2003 când a reținut că "acest prim motiv de nelegalitate este întemeiat și suficient pentru a conduce la soluția de anulare a Instrucțiunii nr. 1/2019" și că "nerespectarea prevederilor Legii nr. 52/2003 constituie o cauză de nulitate extrinsecă a actului ce a produs o vătămare certă a drepturilor și intereselor legitime ale reclamanților, care nu au avut posibilitatea de a aduce argumente și puncte de vedere referitoare la modificările aduse Instrucțiunii nr. 2/2018".

Instanța de fond nu a înțeles că situația excepțională, evidențiată de solicitările de clarificări venite de la autoritățile contractante și operatorii economici a condus la decizia de modificare urgentă a Instrucțiunii nr. 2/2018 prin Instrucțiunea nr. 1/2019.

Până la publicarea modificărilor la Instrucțiunea nr. 2/2018, atât prin răspunsurile transmise autorităților contractante și operatorilor economici de pe site-ul propriu, cât și prin materialul amplu publicat în secțiunea Biblioteca de spețe, în legătură cu modul de aplicare al Instrucțiunii nr. 2/2018, ANAP a insistat pe aplicarea Instrucțiunilor în acord cu legislația superioară -O.U.G. nr. 114/2018, H.G. nr. 395/2016.

Afirmațiile instanței de fond, conform cărora prin solicitările de clarificări transmise de autoritățile contractante și operatorii economici cu privire la interpretarea/aplicarea Instrucțiunii nr. 2/2018 nu s-ar fi afirmat existența unei grave atingeri aduse interesului public, sunt eronate.

Dimpotrivă, analiza acestor solicitări denotă că se impunea modificarea Instrucțiunii nr. 2/2018 pentru evitarea atingerii grave a interesului public, deoarece anumite prevederi ale Instrucțiunii excedau cadrului normativ de rang superior, O.U.G. nr. 114/2018, H.G. nr. 395/2016, Legea nr. 98/2016 și reprezentau premisa iminentei apariții a unor prejudicii în patrimoniul bugetului public.

Astfel de rațiuni au fost avute în vedere la emiterea Instrucțiunii atacate, după cum rezultă din preambulul acesteia, iar urgența adoptării unei soluții imediate rezultă din probele administrate în cauză.

În altă ordine de idei, instanța de fond greșește când afirmă că soluțiile normative introduse prin Instrucțiunea 1/2019 produc afecte negative prin restrângerea sferei cazurilor de ajustare a prețului contractului de achiziție, vătămând în mod direct drepturi patrimoniale ale reclamanților decurgând din contracte deja încheiate.

Aceasta deoarece Instrucțiunea nr. 1/2019 nu face decât să pună în executare legislația superioară - O.U.G. nr. 114/2018, H.G. nr. 395/2016, Legea nr. 98/2016 - în baza căreia a fost emisă. Ajustarea prețului contractului de achiziție publică se face cu respectarea Legii nr. 98/2016, respectiv a Legii nr. 99/2016.

Constatarea instanței de fond asupra nelegalității eliminării prevederilor art. 7 alin. (2) lit. d) din Instrucțiunea nr. 2/2018 este total greșită. Prin Instrucțiunea nr. 1/2019 nu este negată rațiunea pentru care au fost modificate prevederile art. 7 alin. (2) lit. b), cum greșit arată instanța de fond.

Din reținerile instanței de fond rezultă cu evidență că interpretează și aplică într-un mod eronat dispozițiile art. 66 pct. 1 din O.U.G. nr. 114/2018.

O.U.G. nr. 114/2018 a stabilit prin art. 66 și art. 71 salariul minim brut pe țară în domeniul construcțiilor, în timp ce Instrucțiunea nr. 1/2019, care a fost emisă în baza O.U.G. nr. 114/2018, are ca obiect ajustarea prețului contractului de achiziție publică ca urmare a creșterii salariului minim brut pe țară în domeniul construcțiilor. Cu alte cuvinte, are în vedere manopera.

Dispozițiile art. 66 pct. 1 din O.U.G. nr. 114/2018 se referă la domeniul construcțiilor, lit. d) eliminată de la art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018 se referă la prețul materialelor de construcții, preț care nu intră în calculul manoperei din contractul de achiziție publică, aspect pe care instanța de fond nu l-a înțeles.

În cazul materialelor de construcții, cei care aveau obligația aplicării directe a dispozițiilor art, 66 și 71 din O.U.G. nr. 114/2018 sunt cei care desfășoară activitate în domeniul producerii materialelor de construcții, adică furnizorii de materiale de construcții, care au obligația să majoreze salariile minime ale propriiilor angajați, conform art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018.

Potrivit dispozițiilor art. 3 din Instrucțiunea nr. 2/2018 (care nu au fost modificate prin Instrucțiunea nr. 1/2019), "actualizarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială se bazează pe prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prin realizarea unei modificări nesubstanțiale a contractului, respectiv:

a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, nu ar fi condus la selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau nu ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire;

b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/sectorială în favoarea contractantului."

În situația în care, urmare a creșterii salariului minim furnizorul crește prețul la materiale, contractantul din contractul de achiziție publică are posibilitatea de ajustare a prețului contractului în baza art. 6 din Instrucțiunea nr. 1/2019.

Prin urmare, pentru situația creșterii prețurilor la materiale, legislația în domeniul achizițiilor publice a prevăzut ajustarea prețului contractului prin revizuire, în condițiile art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, care sunt puse în aplicare de dispozițiile art. 164 din H.G. nr. 395/2016, adică prin clauzele de revizuire, care au fost prevăzute în documentația de atribuire, respectiv în modelul de contract, așa cum dispun prevederile invocate, iar, ulterior prin aplicarea respectivelor clauze asumate de părți.

Astfel, este greșită aprecierea instanței de fond potrivit căreia nu poate accepta teza afirmată de pârâtă (respectiv, că problema acestor costuri rămâne în interpretarea prevederilor Legii nr. 98/2016) cât timp autoritatea pârâtă a emis un act administrativ cu caracter normativ prin care a dat o interpretare acestei chestiuni particulare, rezultate din efectele pe care le produce art. 66 din O.U.G. nr. 114/2018 din perspectiva ajustării prețului contractelor.

Eliminarea creșterii prețurilor la materiale de la art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018 nu limitează cazurile de ajustare a prețului unui contract de achiziție publică deoarece, ajustarea prețului contractului se face prin revizuire.

Intimatele-reclamante nu au depus întâmpinări față de recursul declarat de pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru următoarele considerente:

Prin sentința recurată a fost admisă cererea reclamantelor, fiind anulată Instrucțiunea nr. 1/2019 a ANAP - act administrativ normativ care modifică Instrucțiunea nr. 2/2018 – pentru numai două motive de nelegalitate găsite întemeiate de către instanța de fond.

Primul dintre acestea este reprezentat de încălcarea art. 7 alin. (1) și (2) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, în sensul că autoritatea pârâtă nu a publicat anunț referitor la elaborarea proiectului de act normativ (de modificare a Instrucțiunii nr. 2/2018), neasigurând astfel aducerea acestuia la cunoștința publică, pentru ca cei interesați să poată formula propuneri sau opinii cu privire la proiect.

Al doilea motiv de nelegalitate găsit întemeiat s-a referit la modificarea, prin art. I pc. 5 din Instucțiunea nr. 1/2019, a art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018, în sensul eliminării situației menționate la lit. d), asimilată situațiilor imprevizibile care determină actualizarea prețului contractului.

Litera d) a alin. (2) al art. 7 din Instrucțiunea nr. 2/2018 se referea la "creșterea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse (inclusiv combustibili și energie) care influențează prețul ofertei".

Instanța de fond a reținut că, prin eliminarea lit. d), autoritatea pârâtă (în calitate de emitentă a Instrucțiunii nr. 1/2019) neagă chiar rațiunea pentru care a modificat prevederile literei b) a aceluiași art. 7 alin. (2). Astfel, deși a considerat necesară emiterea Instrucțiunii modificatoare atacate în virtutea efectelor produse de O.U.G. nr. 114/2018, a ignorat totuși unul dintre aceste efecte, și anume cel produs asupra costurilor materialelor de construcție. În consecință, instanța a apreciat nelegală înlăturarea posibilității de ajustare a prețului contractului drept consecință a creșterii costurilor cu materialele de construcții ca urmare a majorării salariului minim al lucrătorilor din domeniul producerii unor astfel de materiale.

Celelalte motive de nelegalitate invocate de către reclamante la adresa Instrucțiunii nr. 1/2019 au fost considerate neîntemeiate.

Recurenta-pârâtă a formulat critici față de ambele motive de nelegalitate valorificate de instanța de fond pentru anularea Instrucțiunii nr. 1/2019.

Înalta Curte va analiza mai întâi criticile recurentei îndreptate împotriva celei de-a doua cauze de nelegalitate (intrinsecă) a actului.

În această privință, reține că Instrucțiunea nr. 1/2019 a fost emisă pentru punerea în aplicare a prevederilor art. 66 și 71 din O.U.G. nr. 114/2018, art. 221, 222 și 236 din Legea nr. 98/2016, art. 235-243 și art. 253 din Legea nr. 99/2016, precum și art. 164 din anexa la H.G. nr. 395/2016 și art. 158 din anexa la H.G. nr. 394/2016.

În esență, modificările aduse prin art. I pc. 5 din Instrucțiunea atacată dispozițiilor art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018, în sensul stabilirii unui alt conținut normativ pentru lit. b) și a) eliminării literei d) se subsumează dispozițiilor art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, prin care a fost majorat salariul de bază minim brut pe țară pentru domeniul construcțiilor.

Prin art. 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018 s-au stabilit situații asimilate celor imprevizibile, care determină actualizarea prețului unui contract de achiziție publică, la lit. b) fiind menționată "modificarea salariului minim aplicabil; toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim".

În forma modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019, lit. b) are următorul conținut: "modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim".

Și această modificare a fost criticată pentru nelegalitate de către reclamante, iar criticile au fost socotite de prima instanță nefondate, sub argumentul că forma din Instrucțiunea nr. 1/2019 corespunde precis și riguros dispozițiilor din O.U.G. nr. 114/2018, prin care a fost majorat salariul de bază minim brut pe țară pentru domeniul construcțiilor, în vreme ce actualizarea întregului cost cu manopera (așa cum a fost prevăzut în Instrucțiunea nr. 2/2018) exceda costurilor suplimentare suportate de agenții economici ca urmare a majorării salariului lucrătorilor încadrați cu salariul minim.

Cu alte cuvinte, s-a considerat că forma modificată este cea concordantă cu dispozițiile art. 164 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform cărora, în orice situație, prețul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.

Într-adevăr, nu există contradicție între conținutul art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018, astfel cum a fost modificat și art. 164 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 395/2016, ca norme juridice de rang superior invocate de reclamante. Câtă vreme acestea din urmă stipulează posibilitatea ajustării prețului contractului (din cauza intervenirii unei modificări legislative) doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, rezultă că Instrucțiunea atacată, care restrânge actualizarea valorii manoperei doar pentru acoperirea creșterii salariului minim, le respectă întru totul, doar în această limită nefiind depășit cadrul impus de norma superioară. Din contră, forma anterioară a Instrucțiunii, conform căreia toată valoarea manoperei se actualiza cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, chiar dacă această creștere nu genera majorarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, depășea limitele impuse de norma superioară.

Ținând seama și de aceste rațiuni, se decelează o aplicare greșită a legii în constatarea de către instanța de fond a nelegalității abrogării art. 7 alin. (1) lit. d) din Instrucțiunea nr. 2/2018, respectiv a eliminării din rândul împrejurărilor asimilate situațiilor imprevizibile care determină actualizarea prețului contractului, a celei vizând creșterea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse, inclusiv combustibili și energie, care influențează prețul ofertei.

Aceasta deoarece, în virtutea dispozițiilor O.U.G. nr. 114/2018 prin care a fost majorat salariul de bază minim brut pe țară pentru domeniul construcțiilor, măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului este dictată de modificarea costului manoperei determinată de creșterea salariului minim.

În executarea contractelor de achiziție publică, creșterea salariului minim în domeniul construcțiilor afectează componenta manoperă.

Intimatele-reclamante pretind că, prin eliminarea literei d), este limitat dreptul operatorilor economici de a solicita actualizarea prețului în situația adoptării O.U.G. nr. 114/2018 care conduce și la o creștere a prețurilor materiilor prime/materialelor/altor produse care au fost luate în considerare la formarea prețului ofertei.

Aceste susțineri nu pot fi primite. Instrucțiunea nr. 2/2018, așa cum a fost modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019 se referă la ajustarea prețului contractului prin actualizarea elementelor de cost/preț care au suferit modificări, în cadrul stabilit de normele legale de rang superior, respectiv art. 221 din Legea nr. 98/2016, art. 235-243 din Legea nr. 99/2016, precum și art. 164 din Normele metodologice adoptate prin H.G. nr. 395/2016 și art. 158 din Normele metodologice adoptate prin H.G. nr. 394/2016. În acest sens sunt prevederile art. 6 coroborat cu art. 3 din Instrucțiunea nr. 2/2018, astfel cum a fost modificată prin Instrucțiunea nr. 1/2019.

Așa cum arată recurenta-pârâtă, împrejurarea că O.G. nr. 114/2018 poate genera și o creștere a costurilor materialelor de construcție poate fi acoperită de o ajustare a prețului contractului prin revizuire, în condițiile art. 221 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 164 din H.G. nr. 395/2016.

În concluzie, cauza de nelegalitate intrinsecă a fost reținută cu aplicarea greșită a legii.

Cât privește cauza de nelegalitate extrinsecă a Instrucțiunii nr. 1/2019, reținută de instanța de fond, Înalta Curte constată o greșită aplicare a dispozițiilor Legii nr. 52/2003 coroborate cu cele ale Legii nr. 554/2004.

Astfel, în conformitate cu art. 14 din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, orice persoană care se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute de această lege, poate face plângere potrivit dispozițiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Aceasta înseamnă că nulitatea actului administrativ normativ adoptat cu nerespectarea art. 7 alin. (1) și (2) poate fi invocată numai de persoana care dovedește o vătămare efectivă a unui drept sau interes legitim, așa cum prevede art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, existența vătămării, în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 poate fi raportată la o vătămare de ordin procedural, în sensul punerii persoanei interesate în postura de a nu fi putut să formuleze observații, propuneri, opinii, dar trebuie stabilit și dacă încălcarea a avut aptitudinea de a pune persoana într-o poziție defavorabilă în privința drepturilor și/sau intereselor sale legitime.

În cauza pendinte, părțile reclamante arată că nu au avut posibilitatea să aducă la cunoștința autorității opinia lor cu privire la nelegalitatea actului administrativ normativ modificator preconizat. Această nelegalitate a fost susținută și prin cererea de chemare în judecată și a fost infirmată în cadrul controlului judecătoresc, sub aspectul cauzelor de nulitate intrinsecă.

În aceste condiții, nu se poate reține vătămarea drepturilor sau intereselor reclamanților prin nepublicarea proiectului actului administrativ normativ modificator, în condițiile în care legalitatea soluției normative a fost confirmată, prin analiza și infirmarea cauzelor de nulitate intrinsecă.

Aceasta și pentru că acceptarea numai a vătămării constând în punerea în imposibilitatea de a formula observații, cu consecința anulării actului administrativ normativ modificator ar însemna repunerea în vigoare a actului cu conținutul anterior modificării, care exceda cadrului normativ de rang superior.

În sensul neîndeplinirii condiției vătămării a statuat ÎCCJ-SCAF și prin decizia nr. 5530/2023, într-un control de legalitate al aceleiași Instrucțiuni.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtă, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge cererea reclamantelor, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice împotriva sentinței civile nr. 417 din 7 martie 2023, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantele A., B. S.A, C. S.A., D. S.A., E. S.R.L. și Societatea G. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 15 februarie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.