ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3610/2022

Ședința publică din data de 17 iunie 2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Agenția Națională pentru Achiziții Publice, Ministerul Finanțelor Publice, în temeiul dispozițiilor art. 192 și următoarele din C. proc. civ. coroborat cu art. 8 și următoarele din Legea nr. 554/2004, au solicitat instanței de judecată constatarea nelegalității Instrucțiunii nr. 1/2019 pentru modificarea Instrucțiunii președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială din 11 aprilie 2019 emisă de Președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296 din 17.04.2019 ("Instrucțiunea atacată") și anularea în tot a Instrucțiunii nr. 1/2019, atacate.

Prin sentința civilă nr. 730 pronunțată la data de 30 iunie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată și a anulat Instrucțiunea nr. 1/2019 emisă de pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice ca fiind nelegală.

Împotriva hotărârii pronunțate a formulat recurs principal pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, și recurs incident reclamanții A. S.A. și E. S.R.L..

3.1. Recursul formulat de Agenția Națională pentru Achiziții Publice a fost întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și în rejudecare respingerea cererii formulate de reclamante.

Sub un prim aspect se arată că în mod eronat instanța de fond a reținut că Instrucțiunea nr. 1/2019 modifică Instrucțiunea nr. 2/2018 în sensul "limitării situațiilor în care este permisă actualizarea prețului contractelor de achiziție

Afirmă recurenta că este greșită și are ca efect încălcarea dispozițiilor art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, constatarea instanței de fond că, "prin art. 1 punctul 5 din Instrucțiunea nr. 1/2019 sunt modificate lit. b) si d) din alin. (2) al art. 7 din Instrucțiunea nr. 2/2018, prin limitarea dreptului operatorilor economici de a obține actualizarea contractului în condițiile stabilite prin legislația de rang superior".

Contrar reținerilor instanței de fond, prin Instrucțiunea atacată nu se limitează actualizarea prețului contractului ci se corectează Instrucțiunea nr. 2/2018, asezând-o în limitele stabilite de legislația superioară.

Pentru domeniul construcțiilor, în materie de costuri cu manopera poate fi ajustat prețul contractului doar în ceea ce privește salariul de bază minim brut pe țară respectiv tariful minim garantat/oră stabilit prin O.U.G. nr. 114/2018, astfel s-ar depăși acest cadrul legal.

Prin art. I pct. 5 din Instrucțiunea nr. 1/2019 s-a modificat art. 7 alin. (2) lit. b) după cum urmează "b) modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim", astfel încât să fie respectate limitele impuse de art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018 care se referă la creșterea salariului minim în domeniul construcțiilor.

Susține recurenta că ambele texte se referă în mod strict la modificarea salariului minim aplicabil, doar că în cazul Instrucțiunii nr. 2/2018 se depășesc limitele legislației superioare, în timp ce în cazul Instrucțiunii nr. 1/2019 se respectă limitele stabilite de legislația superioară.

Raționamentul instanței de fond cu privire la formarea prețului contractului de achiziție publică prin raportare la manoperă nu este corect, întrucât, în primul rând, este de notorietate că manopera este prețul forței de muncă ce se calculează pe baza tarifului orar, iar în al doilea rând este o cheltuială, un cost pe care contractantul într-un contract de achiziție publică de lucrări a stabilit prin oferta depusă că îl va face într-un anumit cuantum.

Prețul materialelor de construcții nu intră în calculul manoperei din contractul de achiziție publică de lucrări.

Afirmă recurenta, cu referire la creșterea prețului la materiale, că inclusiv Curtea de Conturi în Nota nr. x/11.12.2017 depusă la dosarul cauzei, își exprimă opinia, în același sens, respectiv că "diferențele (negative sau pozitive) care pot rezulta între prețurile dintr-o ofertă și prețurile ulterioare de aprovizionare, reprezintă riscul pe care și-l asumă operatorul economic atunci când formulează oferta, presupunând că aceasta este în concordanță cu prețurile de pe piață. Dar chiar și aceste riscuri pot fi evitate ulterior, în condițiile în care în DA este prevăzută posibilitatea ajustării prețurilor".

Susține recurenta că reclamantele au posibilitatea sa solicite autorităților contractante majorarea prețului contractului în ceea ce privește creșterile de preț la materiale dacă sunt întrunite condițiile impuse de art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice sau, după caz, art. 236 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

Or, atâta timp cât modificarea legislativă este cu privire la salariul minim brut pe țară, este evident că doar cu privire la acesta se va modifica manopera, nu peste acesta, altfel se încalcă O.U.G. nr. 114/2019, din acest motiv sintagma toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim din Instrucțiunea nr. 2/2018 depășește cadrul legislației superioare.

Sub un al doilea aspect, criticile formulate vizează reținerea instanței de fond referitoare la nemulțumirea reclamantelor cu privire la faptul că salariul minim brut aplicabil pentru anii precedenți, respectiv în alte domenii sunt considerabil mai scăzute astfel încât modificarea intervenită în domeniul construcțiilor este semnificativă. Salariul minim brut pe țară a fost stabilit prin O.U.G. 114/201, iar nu prin Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019, reclamantele având posibilitatea de a contesta acest act normativ.

Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 nu reduce orizontul de apreciere a costurilor economice derivate din anumite criterii mutabile ale prețului contractului.

Aceste criterii nu sunt reduse în mod nelegal sau anulate, ci sunt aplicate conform legii, instanța de fond aplicând greșit prevederile legislației superioare Instuctiunii atacate.

Modificarea legislativă din O.U.G. nr. 114/2018 se referă strict la majorarea salariului minim în domeniul construcțiilor.

O instrucțiune dată în aplicarea O.U.G. nr. 114/2018 trebuie să se limiteze la prevederile acesteia, în cazul de față instrucțiunea trebuie să se limiteze numai la salariul minim brut în domeniul construcțiilor, nu la alte salarii pe care operatorii economici le plătesc în derularea unui contract încheiat cu o instituție publică. Susține recurenta că majorarea și a celorlalte salarii ar constitui o adăugare la lege.

Contrar afirmațiilor instanței de fond, Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 respectă prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, precum si pe cele ale art. 78 din Legea nr. 24/2000.

O altă critică adusă sentinței atacate privește comparația vădit incorectă și nerelevantă pe care instanța de fond o face între modalitatea de emitere a Instrucțiunii ANAP nr. 2/2018 și Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 care modifică Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018.

Astfel, în timp ce instanța de fond reține motivele pentru care Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018 a fost emisă si care se regăsesc în preambulul acesteia, deși nu acest act normativ este suspus analizei de legalitate, ea nu face o analiză corectă si obiectivă a motivelor si modalității de emitere a Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019 deși, acest act normativ este cel supus controlului judecătoresc.

Analiza legalității instrucțiunii atacate trebuia să se facă prin raportare la actele normative superioare în baza căreia a fost emisă, pe care le execută și care sunt enumerate în preambulul său.

Din analiza sentinței atacate rezultă cu evidență că nu au fost analizate motivele pentru care cele 2 instrucțiuni sunt "aproximativ succesive", deși materialul probator vast dovedește în concret, necesitatea urgentă de adoptare a unei soluții pentru evitarea unei grave atingeri aduse interesului public prin aplicarea Instrucțiunii nr. 2/2018.

Analiza acestor înscrisuri dovedește cu evidență că, dincolo de "exemplul de bune practici" al emiterii Instrucțiunii nr. 2/2018, această Instrucțiune cuprinde dispoziții legale care contravin celor cu valoare superioară.

3.2. Recursul formulat de reclamanții A. S.A. și E. S.R.L.. vizează considerentele hotărârii recurate fiind întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. prin care au solicitat, în situația în care se va admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Agenția Națională pentru Achitiții Publice, rejudecarea pe fond a cauzei inclusiv din perspectiva nerespectării procedurii prealabile de consultare și a încălcării principiilor încrederii legitime și a securității juridice.

Primul motiv de recurs vizează împrejurarea că Instrucțiunea atacată a fost emisă fără respectarea procedurii de emitere reglementată de norme imperative, respectiv prin nerespectarea procedurilor de consultare publică/transparență decizională reglementate ca și o condiție de fond, prealabilă emiterii actului administrativ normativ.

Se arată în acest sens că Instrucțiunea atacată a fost emisă cu încălcarea prevederilor imperative ale Legii nr. 52/2003 în sensul că nu a fost parcursă procedura prealabilă de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003, procedură ce presupune, în mod specific, și transmiterea anunțului privind elaborarea unui asemenea act de către inițiator asociațiilor de afaceri și altor asociații legal constituite pe domenii specifice de activitate.

Operațiunea prealabilă de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003 este reglementată de norme imperative de interes public, aceasta fiind o condiție de validitate a actului administrativ normativ a cărei nerespectare atrage nulitatea actului.

Sub un al doilea motiv de recurs se arată că Instrucțiunea atacată nu este conformă cu litera și spiritul dispozițiilor constituționale (condiție de fond) fiind emisă cu încălcarea principiilor încrederii legitime și securității juridice, fiind invocate de către recurenți dispozițiile art. 1 alin. (5) și art. 148 alin. (2) din Constituția României.

Arată recurenții că principiul încrederii legitime și principiul securității juridice au fost consacrate de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, fac parte din ordinea juridică a Uniunii Europene și trebuie să fie respectate nu numai de instituțiile Uniunii, ci și de statele membre în exercitarea competențelor care le sunt conferite prin directivele Uniunii.

În raport de aceste aspecte susțin recurenții că anterior emiterii Instrucțiunii nr. 2/2018 au primit "informații precise, necondiționate, concordante și emise de surse autorizate și de încredere", respectiv chiar de către Guvernul României și ulterior și de recurenta pârâtă cu ocazia consultărilor organizate, conform legii.

Instrucțiunea atacată nr. 1/2019 a fost emisă fără respectarea procedurii de emitere (consultare publică prealabilă), Instrucțiune prin care s-a modificat și chiar au fost eliminate prevederile Instrucțiunii nr. 2/2018 care au făcut obiectul consultării publice anterioare și prin care se implementau prevederi ale Acordului încheiat între Guvernul României și F..

Prin întâmpinarea formulată față de recursul pârâtei, reclamanții susțin că hotărârea pronunțată este temeinică și legală, în mod corect fiind reținută de către instanța de fond că Instrucțiunea atacată încalcă principiul legalității actelor juridice prin reglementarea unor situații juridice contrare celor prevăzute de actele juridice cu forță juridică superioare, limitând nejustificat aplicarea acestora având în vedere că Instrucțiunea atacată a fost emisă în aplicarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice, nu în aplicarea O.U.G. nr. 114/2018 cu depășirea limitelor de reglementare a actelor normative de rang superior.

Recurenta-pârâtă Agenția Națională pentru Achiziții Publice prin întâmpinarea formulată la recursul incident susține, în esență, că Legea nr. 52/2003 nu reglementează dezbaterea publică drept condiție imperativă a legalității actului administrativ normativ, iar în ce privește Acordul dintre Guvernul României și F. susține că acesta conține prevederi cu caracter general și nu specifică dacă se majorează toate salariile în domeniul construcțiilor. Scopul aplicării acestui Acord nu este acela de a crea un cadru legal pentru creșterea salariului în domeniul construcțiilor pentru toți angajații așa cum insinuează intimatele-reclamante ci, de a majora salariul minim brut pe țară în domeniul copnstrucțiilor, în scopul combaterii muncii la negru și pentru a asigura forța de muncă necesară.

Susține recurenta-pârâtă că principiul protecției încrederii legitime face parte dintre principiile fundamentale ale Uniunii Europene, insă operatorii economici trebuie să aibă în vedere că legislația poate fi modificată în funcție de realitățile economice și sociale.

II. Soluția instanței de recurs

Se reține că, prin acțiunea introductivă, reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L. au chemat în judecată pârâții Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Finanțelor Publice (pentru acest pârât fiind admisă excepția lipsei calității pocesuale pasive), solicitând instanței constatarea nelegalității Instrucțiunii nr. 1/2019 pentru modificarea Instrucțiunii nr. 2/2018 privind ajustarea prețului contractului de achitiție publică sectorială din 11 aprilie 2019 emisă de Președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296/17.04.2019 și anularea în tot a Instrucțiunii nr. 1/2019 atacate.

Prin sentința ce face obiectul prezentelor recursuri, curtea de apel a admis acțiunea și a dispus anularea Instrucțiunii nr. 1/2019 emisă de pârâta Agenația Națională pentru Achiziții Publice ca fiind nelegală.

Examinând hotărârea prin prisma motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat în temeiul dispozițiilor art. 489 alin. (3) C. proc. civ., din oficiu, Înalta Curte constată caracterul fondat al recursurilor din această perspectivă, pentru considerentele următoare:

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanței, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât si cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie sa cuprindă, în motivarea sa, argumentele pro si contra care au format, în fapt si în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care, în mod necesar, trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susținerile si apărările părților, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar, fiind lipsită de suport probator si legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor textului de lege anterior menționat. Motivarea este, așadar, un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar, de legalitate si temeinicie.

În practica instanței supreme (de ex., Decizia nr. 4362/17 oct. 2018, S. a II-a civ., Dec. 1025/15 mai 2019, S. a II-a civ. etc.), dar și în doctrina de specialitate (de ex. "Drept procesual civil - ediția a 5-a revizuită și adăugită", G.Boroi, M.Stancu, p.673, editura Hamangiu, 2020), s-a arătat frecvent faptul că motivarea soluției, cea mai întinsă parte a unei hotărâri judecătorești, trebuie să fie precisă și necontradictorie, astfel încât din ea să rezulte justețea soluției pronunțate, presupunând răspunsuri precise la toate capetele de cerere și la toate apărările formulate, pe baza tuturor probelor administrate, a argumentelor și raționamentelor juridice, a principiilor și a regulilor de drept substanțial și procedural; dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observațiile părților sunt corect examinate de către instanță, aceasta având obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă, cel puțin pentru a le aprecia pertinența, iar realitatea acestui demers și efectivitatea lui trebuie să se reflecte în considerente, neputând fi rezultatul unei presupuneri.

Corecta stabilire a situației de fapt, ca o garanție a satisfacerii exigenței motivării presupune îndatorirea judecătorului de a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale. În acest scop, cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicații, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum și alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părțile se împotrivesc.

Se impune, de asemenea, a se preciza, din perspectivă teoretică, și că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nu numai ipoteza în care lipsesc considerentele hotărârii, dar și când acestea sunt contradictorii sau nu au legătură cu cauza, deoarece și această situație poate fi calificată ca nemotivare a hotărârii, motivul de recurs vizând atât lipsa motivării cât și motivarea inexactă sau insuficientă; când starea de fapt stabilită de prima instanță este una contradictorie, nu se poate stabili cu exactitate care a fost starea de fapt avută în vedere de instanța de fond, iar în lipsa stabilirii acesteia, în faza procesuală a recursului, fază în care formează obiectul analizei instanței de recurs corecta aplicare a normelor juridice de către instanța de fond la starea de fapt astfel cum a fost lămurită de prima instanță, nu se poate analiza legalitatea hotărârii pronunțate de instanța de fond.

Din analiza sentinței ce face obiectul judecății instanței de reformare, rezultă fără dubiu că această hotărâre nu corespunde niciuneia dintre exigențele expuse în paragrafele anterioare, împrejurare ce atrage incidența în cauză a motivelor de casare prevăzute de către dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Din considerentele sentinței analizate nu rezultă acest examen efectiv al argumentelor și probelor administrate, iar hotărârea, în întregul ei, nu corespunde exigențelor anterior descrise. Aceasta deoarece, judecătorul fondului s-a limitat doar la a preciza ca fiind pertinente sau ca fiind corecte argumentele reclamanților prezentate prin cererea de chemare în judecată, dar fără a arăta în considerentele hotărârii motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată așa cum prevăd dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Maniera succintă în care se exprimă considerentele soluției nu creează transparența asupra silogismului judiciar care explică și justifică dispozitivul și nu arată, la situația concretă supusă judecății, care a fost parcursul logic al concluziei exprimate.

Instanța de recurs precizează că rezultatul deliberării trebuie să fie fundamentat pe stabilirea situației factuale rezultate din coroborarea și interpretarea tuturor efectelor și consecințelor juridice generate de probele administrate în cauză, la care, apoi, se aplică norma de drept material incidentă, aceasta reprezentând însăși esența actului jurisdicțional.

Prin urmare, era esențial ca instanța de fond să dea dezlegare, în fapt dar mai ales în drept, asupra tuturor criticilor esențiale relevate de reclamanți și apărărilor formulate de pârâtă, prin raportare la cadrul legal incident, toate acestea în cadrul unui veritabil și efectiv examen relativ datelor privitoare la actul normativ a cărui anulare se solicită.

Este unanim admis că, atâta timp cât motivarea unei hotărâri judecătorești ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate, dacă, în considerente, instanța nu analizează probele care au fost administrate, nu stabilește împrejurările de fapt esențiale în cauză, nu evocă normele substanțiale si procedurale incidente și aplicarea lor în speță, nu analizează argumentele importante și nu justifică înlăturarea apărărilor esențiale care susțin opinia contrară, soluția exprimată prin dispozitiv rămâne nesusținută si pur formală; o astfel de hotărâre devine arbitrară si nu permite exercitarea controlului judiciar.

Pentru considerentele arătate, întrucât instanța de fond nu a realizat o reală cercetare a fondului cauzei, hotărârea fiind nemotivată sub toate aspectele evidențiate, Înalta Curte, potrivit dispozițiilor art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, în rejudecare urmând a se analiza și aspectele de fond invocate în susținerea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ. și pe care Înalta Curte nu le-a mai analizat, față de soluția casării cu trimitere.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal declarat de recurenta-pârâtă Agenția Națională pentru Achiziții Publice și recursul incident declarat de recurenții-reclamanți A. S.A. și E. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 730 din 30 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare, la aceeași instanță de fond.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 iunie 2022.