ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1348/2023

Ședința publică din data de 9 martie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 10.02.2020, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, anularea Notei nr. 2, pct. B2 de la art. 14 din cuprinsul Instrucțiunii nr. 2/2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

Prin sentința civilă nr. 705 din 6 august 2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice, ca nefondată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinței recurate și, după rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, a arătat că motivarea instanței de fond este neadecvată și chiar contradictorie. Nu se desprinde un raționament clar al instanței cu privire la motivele care au condus la respingerea cererii recurentei.

Instanța de fond a analizat superficial ipotezele propuse de recurentă, iar concluziile cu privire la exemplul arătat se află în deplină contradicție cu cele reținute anterior de instanță, în sensul neaplicării principiului "totul sau nimic", pe motiv că efectele aplicării unui astfel de principiu ar fi disproporționate, câtă vreme instanța reține totuși că nu este disproporționat și neechitabil ca acelui care a participat cu 33% într-un proiect să nu i se recunoască experiența similară.

A apreciat recurenta că aceleași concluzii se impun și în ceea ce privește comparația între cazul ofertantului care a participat cu 40% într-o asociere, față de cel care a participat cu 39%; referitor la această analiză a instanței, a invocat recurenta lipsa unei motivări coerente în contextul în care nu se arată în concret cum norma atacată satisface cerințele de rezonabilitate și proporționalitate.

Sub aspectul considerentelor străine de natura cauzei, a invocat recurenta faptul că instanța de fond a încercat să explice legalitatea normei atacate prin trimiteri la necesitatea de a garanta o abordare "unitară" în evaluarea experienței similare, la dreptul autorității de a stabili criterii de selecție și calificare ori la aspectul că Instrucțiunea nr. 2/2017 ar fi parte integrantă a documentației de atribuire.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a arătat că sentința a fost pronunțată cu încălcarea principiului proporționalității (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016), principiul egalității de tratament (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) și principiul aplicării prioritare a normelor europene (prevăzut la art. 148 alin. (2) din Constituția României). A mai invocat recurenta încălcarea prevederilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 și art. 191 din Legea nr. 99/2016.

Recurenta a menționat că instanța de fond a analizat aplicarea principiului proporționalității sub aspectul presupusului scop al normei de a garanta o abordare unitară din partea celor implicați în procedura de atribuire, respectiv de a asigura un mijloc de evaluare la îndemâna autorității contractante, ignorând că în dreptul comunitar s-a statuat deja că principiul proporționalității trebuie analizat sub trei aspecte. Dacă instanța ar fi avut în vedere aceste aspecte, atunci ar fi ajuns la o concluzie diametral opusă.

Referitor la principiul egalității de tratament, instanța de fond analizează aplicarea acestuia prin prisma unui test de celeritate, în sensul că norma atacată ar reprezenta pentru autoritatea contractantă un mijloc de analiză rapid al ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, dar nu se poate pune problema de eficacitate când în discuție este chiar egalitatea de tratament care interzice discriminarea și impune ca orice operator economic potent din punct de vedere financiar și tehnic să poată participa la o anumită procedură de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant.

A susținut recurenta că nota nr. 2 pct. B2 de la art. 14 din Instrucțiunea nr. 2/2017 adaugă la lege în mod nepermis și excesiv, fără a exista o justificare obiectivă cu privire la alegerea procentului de 40% și a mecanismului prevăzut de ANAP de analiză a experienței relevante care conduce la luarea în calcul în procent de 0 sau 100% a experienței similare din contracte anterioare, prin raportare la procentul ferm de 40%.

În realitate, a apreciat recurenta, prin Instrucțiunea nr. 2/2017 sunt introduse condiții suplimentare autorităților contractante, care nu sunt în niciun caz necesare și adecvate pentru evaluarea ofertelor și asigurarea unui nivel corespunzător de experiență, astfel că, distinct de nerespectarea principiului proporționalității, sunt încălcate dispozițiile Legii nr. 98/2016 și nr. 99/2016, prin dezavantajarea evidentă a participanților la procedura de atribuire.

Adoptarea dispozițiilor contestate încalcă scopul pentru care au fost edictate, ANAP recurgând la o măsură constrângătoare, ce cauzează inconveniente disproporționate în raport cu scopurile urmărite.

A concluzionat recurenta că este vădit nelegală dispoziția legală prin care se impune ofertantului atingerea unui prag minim de 40 % din gradul de executare a unui contract, pentru luarea în considerare a experienței similare, în condițiile în care un astfel de procent nu este prevăzut de lege, nu reprezintă o măsură necesară și adecvată pentru cuantificarea experienței relevante și aplicarea sa conduce la efecte disproporționate și discriminatorii.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Notei nr. 2, pct. B2 de la art. 14 din cuprinsul Instrucțiunii nr. 2/2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

Soluționând cauza, curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Recurenta a invocat prin intermediul memoriului de recurs motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanța de control judiciar observă că recurenta a invocat contradicția între aspectele reținute de prima instanță în considerentele hotărârii atacate, precum și considerentele străine de obiectul cauzei. Totodată, a susținut recurenta că motivarea instanței de fond este neadecvată, că nu se poate desprinde un raționament clar al instanței cu privire la motivele care au condus la respingerea cererii și că au fost analizate în mod superficial ipotezele propuse de reclamantă.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reține că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 din C. proc. civ., respectând garanțiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil și lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar.

Din considerentele sentinței civile recurate se desprinde cu ușurință examinarea efectivă realizată de judecătorul fondului și expunerea pe larg a raționamentului logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Instanța de fond a luat în considerare actele și lucrările dosarului, prin prisma cererii formulate, a probelor administrate și a dispozițiilor legale ce au incidență în soluționarea cauzei.

În concluzie, nu se poate reține cu privire la sentința civila recurată nici existența unei contrarietăți între considerentele hotărârii, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acțiunii, iar din altele faptul că acțiunea este fondată, nici contrarietatea flagrantă dintre dispozitiv și considerente, nici nemotivarea soluției din dispozitiv sau motivarea insuficientă a acesteia ori prezentarea în exclusivitate a unor considerente străine de natura pricinii, nici motivarea sumară și confuză care ar echivala cu o nemotivare.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esență o eventuală greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului.

În plus, referitor la susținerile recurentei cu privire la faptul că sentința recurată conține motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, situație care nu se regăsește în prezentul dosar.

Prin urmare, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. este nefondat.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a invocat faptul că sentința a fost pronunțată cu încălcarea principiului proporționalității (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016), principiul egalității de tratament (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016) și principiul aplicării prioritare a normelor europene (prevăzut la art. 148 alin. (2) din Constituția României). A mai invocat recurenta încălcarea prevederilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 și art. 19 și 1 din Legea nr. 99/2016.

În ceea ce privește aceste aspecte, instanța de control judiciar observă că judecătorul fondului a avut în vedere interpretarea dată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene principiului proporționalității din dreptul comunitar, respectiv "impunerea ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C 157/96, Rec., p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV).

În continuare, instanța de fond reține că, așa cum a arătat și reclamanta, pentru ca o măsură să respecte principiul proporționalității, aceasta trebuie să fie adoptată în vederea realizării unui scop legitim, să fie adecvată pentru realizarea respectivului scop, să fie necesară pentru aceasta și să nu conducă la consecințe vădit disproporționate, cu alte cuvinte să asigure un just echilibru între interesele aflate în joc.

Instanța de fond a analizat detaliat aceste condiții, și nu doar prin prisma scopului normei de a garanta o abordare unitară din partea celor implicați în procedura de atribuire, respectiv de a asigura un mijloc de evaluare la îndemâna autorității contractante, astfel cum susține recurenta.

Astfel, instanța de fond a menționat scopul adoptării dispoziției contestate, premisele aplicării măsurii analizate, reținând în esență că dispoziția contestată permite unui anumit operator economic să demonstreze că deține capacitatea de a îndeplini obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit întemeindu-se pe experiența dobândită în cadrul unui contract derulat în asociere cu un alt operator economic, fără ca vreunul dintre membrii asocierii să fie responsabil strict cu îndeplinirea unei anumite activități care să poată fi individualizată, ci fiecare activitate fiind realizată în comun de către cei doi asociați, prin cumularea resurselor acestora.

A avut în vedere instanța de fond că a stabili în ce măsură participarea într-o asociere este suficient de semnificativă pentru a justifica recunoașterea ca experiență similară a contractului realizat în asociere este în mod cert o chestiune de apreciere.

Instanța de control judiciar împărtășește concluzia judecătorului fondului că stabilirea prin Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 a unui procent de 40% nu apare a fi vădit inadecvată ori nenecesară.

Referitor la analiza situațiilor ipotetice descrise de recurentă din care ar reieși, în opinia acesteia, că norma vizată încalcă principiul menționat, Înalta Curte arată că este de reținut faptul că activitățile ce incumbă fiecărui membru al asocierii nu sunt, prin ipoteză, individualizate, executarea celor două contracte din exemplul oferit nu înseamnă că A și B au realizat fiecare câte 5 sau 10 km de autostradă, iar X, Y și Z câte 33,3 sau 100 km.

Prin urmare, nu este superficială analiza instanței de fond, întrucât ceea ce pierde din vedere recurenta este că, astfel cum a argumentat judecătorul fondului, în realitate, niciunul dintre acești operatori economici nu a realizat singur nici măcar 1 km de autostradă.

Din acest motiv cantitatea lucrărilor se dovedește a nu fi un criteriu de apreciere adecvat, în timp ce ponderea participării în asociere îi plasează pe operatorii economici în cauză în situații diferite ce justifică un tratament diferențiat, fără a se putea considera excesiv să i se recunoască drept experiență întregul contract celui care a contribuit cu 50% la realizarea acestuia și să nu i se recunoască deloc celui care a participat doar cu 33%, implicarea în proiect și răspunderea asumată, la nivel global, fiind indiscutabil diferite în cele două situații.

Și în ceea ce privește comparația între cazul ofertantului care a participat cu 40% într-o asociere, față de cel care a participat cu 39% la sută, este corect argumentul instanței de fond în sensul că, și într-o asemenea situație, instituirea procentului de 40% își găsește o justificare obiectivă, legitimă și rezonabilă în necesitatea de a se asigura un criteriu de evaluare a experienței similare previzibil și care să poată fi aplicat unitar, fără a se ajunge totuși în situația de a se valorifica o experiență nesemnificativă.

Recurenta susține că nota nr. 2 pct. B2 de la art. 14 din Instrucțiunea nr. 2/2017 adaugă la lege în mod nepermis și excesiv, fără a exista o justificare obiectivă cu privire la alegerea procentului de 40% și a mecanismului prevăzut de ANAP de analiză a experienței relevante care conduce la luarea în calcul în procent de 0 sau 100% a experienței similare din contracte anterioare, prin raportare la procentul ferm de 40%.

Înalta Curte împărtășește opinia instanței de fond în sensul că 40 % reprezintă o pondere însemnată, aproape de jumătate, așadar rezonabilă, fără a fi totuși excesivă, ce permite în mod legitim să se concluzioneze că operatorul economic în cauză este capabil să execute contractul ce va fi atribuit, în condițiile în care a realizat aproape jumătate din contractul invocat drept experiență, fiind răspunzător în solidar pentru îndeplinirea tuturor obiectivelor și indicatorilor tehnico-economici, ceea ce echivalează cu implicarea, respectiv executarea fiecărei activități/operațiuni specifice în parte. Totodată, stabilirea procentului de 40% exclude ca o implicare mai puțin intensă în realizarea contractului, irelevantă pentru rezultatul final, de ansamblu, să fie luată în considerare ca experiență similară.

De asemenea, instituirea unui atare procent este de natură a garanta o abordare unitară din partea tuturor celor implicați în procedura de atribuire, conferind previzibilitate ofertanților și un mijloc obiectiv de evaluare la îndemâna autorității contractante, în scopul asigurării unui cadru transparent, previzibil și unitar, atât pentru participarea operatorilor economici interesați la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectorială, cât și pentru asigurarea aplicării, de către autoritățile/entitățile contractante, pe parcursul derulării procedurilor de achiziție publică, a unui tratament unitar pentru aceleași situații de fapt, precum și în vederea evitării unor interpretări care contravin principiilor din materia achizițiilor publice/sectoriale.

În aceste condiții, măsura analizată apare a fi adecvată și necesară, având în vedere că se instituie un criteriu pentru demonstrarea și evaluarea experienței similare într-o situație precum cea premisă, criticile recurentei sub acest aspect fiind neîntemeiate.

Contrar susținerilor recurentei, este corectă concluzia instanței de fond în sensul că scopul principal al instituirii procentului contestat se impune a fi identificat în necesitatea de a oferi un instrument de evaluare pentru autoritatea contractantă susceptibil de a fi aplicat unitar, obiectiv, nediscriminatoriu și de natură a asigura inclusiv celeritatea desfășurării procedurii de atribuire, în contextul în care li se recunoaște ofertanților posibilitatea de a se prevala de experiența dobândită într-o asociere în care nu sunt individualizate activitățile realizate de fiecare membru al asocierii în parte, ci ponderea participării lor în realizarea contractului.

A apreciat recurenta că prin Instrucțiunea nr. 2/2017 sunt introduse condiții suplimentare autorităților contractante, care nu sunt în niciun caz necesare și adecvate pentru evaluarea ofertelor și asigurarea unui nivel corespunzător de experiență, astfel că, distinct de nerespectarea principiului proporționalității, sunt încălcate dispozițiile Legii nr. 98/2016 și nr. 99/2016, prin dezavantajarea evidentă a participanților la procedura de atribuire.

Instanța de control judiciar reține că solicitarea de criterii de calificare și selecție privind experiența similară reprezintă un drept al autorității contractante, ea fiind singura care poate, prin raportare la aspecte precum: complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a fi încheiat, să stabilească cerințele minime de calificare și selecție, fără a impune îndeplinirea unor condiții ce nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu scopul urmărit.

Mai susține recurenta că este vădit nelegală dispoziția legală prin care se impune ofertantului atingerea unui prag minim de 40 % din gradul de executare a unui contract, pentru luarea în considerare a experienței similare, în condițiile în care un astfel de procent nu este prevăzut de lege, nu reprezintă o măsură necesară și adecvată pentru cuantificarea experienței relevante și aplicarea sa conduce la efecte disproporționate și discriminatorii.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că nu se poate reține o adăugare la lege, atâta timp cât prin Instrucțiune sunt oferite îndrumări în exercitarea unui drept conferit prin lege autorității contractante, respectiv "repere" care să fie avute în vedere de comisia de evaluare în luarea deciziei cu privire la experiența similară, așa cum se arată în partea introductivă a Notei 2 de la art. 14.

Prin urmare, măsura contestată în cauză nu contravine principiului proporționalității, tratamentului egal ori dispozițiilor cu forță juridică superioară în baza și în aplicarea cărora a fost adoptată, criticile recurentei fiind nefondate.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 705 din 6 august 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 705 din 6 august 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 9 martie 2023.