ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Ședința publică din data de 8 noiembrie 2023

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 03.02.2020, sub nr. x/2020, reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.A., E. S.A. și F. S.A., au solicitat în contradictoriu cu pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Agenția Națională pentru Achiziții Publice (în continuare "ANAP,,), anularea Instrucțiunii nr. 1/2019 (în cele ce urmează "Instrucțiunea,,) emise de președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice pentru modificarea Instrucțiunii președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială

Prin sentința civilă nr. 526 din data de 03.07.2020 pronunțată în dosarul nr. x/2020 de Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, invocată din oficiu și s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei, în favoarea Curții de Apel Cluj, secția de contencios administrativ și fiscal.

Prin încheierea din data de 22.10.2020 pronunțată de Curtea de Apel Cluj s-a dispus disjungerea acțiunilor formulate de reclamantele B. S.A., C. S.A., D. S.A., E. S.A. din dosarul x/2020, fiind formulate dosare distincte, cu privire la fiecare reclamantă, având nr. x.

Acțiunea formulată de reclamanta B. S.A. a fost înregistrată în dosarul x/2020 al Curții de Apel Cluj.

La rândul său, Curtea de Apel Cluj, prin sentința civilă nr. 139/22.10.2020 a admis excepția necompetenței teritoriale a acestei instanțe și a dispus declinarea în favoarea Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

Învestită cu soluționarea cauzei, Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 153 din 22 decembrie 2020, a respins acțiunea formulată de reclamanta B. S.A. - în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, pentru lipsa calității procesuale pasive a acestuia. Totodată, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta B. S.A.., solicitând, în contradictoriu cu Agenția Națională pentru Achiziții Publice, casarea acesteia și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susținerea cererii de recurs, a pretins că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea principiului contradictorialității și încălcarea dreptului la apărare, în ceea ce privește argumentul primei instanțe referitor la neprezentarea unei situații de fapt privind așteptarea legitimă a recurentei privind ajustarea prețului.

De asemenea, a susținut că hotărârea este contradictorie, judecătorul fondului reținând atât faptul că Insttrucțiunea atacată nu introduce o limitare a drepturilor operatorilor de a obține ajustarea prețului, cât și faptul că aceasta limitează anumite cazuri asimilate situațiilor imprevizibile.

De asemenea, recurenta-reclamantă a învederat că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Contrar celor reținute de prima instanță, s-a arătat că Instrucțiunea atacată nu este conformă legilor și celorlalte acte normative cu o forță juridică superioară. În acest sens, s-a arătat că, prin Instrucțiunea atacată, se limitează nepermis actualizarea prețului contractului doar pentru acoperirea creșterii salariului minim, în cazul apariției unei situații imprevizibile a modificării salariului minim aplicabil, fiind eliminată referința din Instrucțiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b) care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim,,. De asemenea, abrogarea expresă, dintre situațiile care permit actualizarea prețului, a celei în care intervine creșterea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse (inclusiv combustibil și energie) care influențează prețul ofertei, anterior reglementată de lit. c) alin. (2) al art. 7 din Instrucțiunea nr. 2/2018, aduce neclaritate și imprecizie. În fine, prin art. I punctul 4 și 7 din Instrucțiunea atacată se modifică prevederile art. 6 din Instrucțiunea nr. 2/2018 prin eliminarea situațiilor imprevizibile apărute pe perioada derulării procedurii de atribuire din categoria situațiilor care determină actualizarea prețului contractului, precum și eliminarea obligației de actualizare a prețului contractului la semnarea acestuia.

În continuare, a pretins că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor Legii nr. 52/2003, în contextul în care, deși acest act normativ conține norme de ordine publică, prima instanță a condiționat nulitatea de existența vătămării.

În fine, a pretins că sentința a fost dată cu încălcarea principiului securității legitime, deoarece modificările legislative dispuse prin Instrucțiune nu puteau fi prevăzute de un operator economic diligent și veneau să anuleze toate asigurările clare și previzibile primite anterior de la sursele autorizate, respectiv chiar de la emitentul actului.

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1).5, 6 și 8 C. proc. civ.

Pârâta a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca lipsit de interes, față de abrogarea Instrucțiunii, prin Instrucțiunea nr. 1/2021.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului declarat, ca nefondat.

În acest sens, în primul rând, a precizat că recurenta-reclamantă a invocat fără temei motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 5 C. proc. civ., în condițiile în care, în fața primei instanțe, și-a exprimat nemulțumirile atât scris, cât și oral, iar judecătorul a ascultat-o atât în cererile sale, cât și în împrejurările invocate din oficiu. De asemenea, a susținut că hotărârea nu conține considerente contradictorii, astfel încât nici motivul prevăzut de art. 488 alin. (1). 6 C. proc. civ. nu poate fi primit.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ., a arătat că, prin emiterea Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019, s-a urmărit armonizarea dispozițiilor de nivel terțiar cuprinse în Instrucțiunea nr. 2/2018 cu normele specifice de nivel superior, cum sunt cele ale art. 66 si art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, ale art. 164 din H.G. nr. 395/2016.

Față de prevederile art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, a arătat că este evident că pentru domeniul construcțiilor poate fi ajustat prețul contractului doar în ceea ce privește salariul de bază minim brut pe țară stabilit prin O.U.G. nr. 114/2018, altfel ar depăși cadrul legislativ instituit de art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018. În schimb, ajustarea prețului contractului cu valoarea întregii manopere reprezintă o adăugare la lege

Îndrumările referitoare la măsurile pe care trebuie să le ia autoritățile contractante în ceea ce privește modificarea contractelor de achiziție publică/sectoriale aflate în derulare, ca urmare a modificării salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, pentru domeniul construcțiilor, au fost aduse la cunoștința celor interesați și până la intrarea în vigoare a Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019, respectiv 17.04.2019, adică și pe perioada aplicării Instrucțiunii ANAP nr. 2/2018 în forma sa inițială, prin publicarea acestora în Biblioteca de spețe existentă pe site-ul www.x.ro, precum și în cadrul consilierii metodologice oferite de către ANAP, subliniindu-se de fiecare dată necesitatea respectării principiului subordonării actelor normative.

Modificarea, prin Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019, a unor prevederi referitoare la cazurile și modalitățile de ajustare a prețului în contractele de achiziție publică, cuprinse în Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018 nu echivalează cu înlăturarea de la aplicare a normelor cuprinse în actele normative în aplicarea cărora au fost emise cum sunt cele menționate de reclamante, și anume art. 164 din H.G. nr. 395/2016 sau art. 97 din H.G. nr. 925/2006, care au forță juridică superioară.

Toate aceste aspecte legislative au fost avute în vedere la emiterea Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019, tocmai cu scopul de a fi creat un cadru legislativ conform și uniform, fiind neîntemeiate susținerile referitoare la nelegalitatea Instrucțiunii ANAP nr. 1/2019 întrucât contravine unor dispoziții din acte normative cu valoare juridică superioară, fiind emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000.

Cu privire la criticile aduse soluției cu referire la modificărilor intervenite prin art. I pct. 4 si 7 din instrucțiunea atacata, a precizat că sunt lipsite de temei. Prin intermediul acestor modificări nu s-a limitat dreptul operatorilor economici de a obține ajustarea prețului contractului în cazul apariției unor situații imprevizibile, independente de voința părților, când se face dovada apariției unor asemenea circumstanțe cum în mod corect a observat prima instanță că situațiile imprevizibile enumerate nu sunt limitative.

Cu privire la criticile formulate de recurentă împotriva modalității de emitere a Instrucțiunii atacate, publicării acesteia în Monitorul Oficial, a învederat că ANAP a publicat pe site-ul propriu, în secțiunea Biblioteca de spețe, un material amplu în legătură cu modul de aplicare al Instrucțiunilor precum și a O.U.G. nr. 114/2018.

Prin urmare, s-a impus adoptarea unei soluții imediate cu scopul evitării unei grave atingeri aduse interesului public, soluție permisă de dispozițiile Legii nr. 52/2003, ce s-a materializat în Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019.

Din aceste considerente, în data de 17 aprilie 2019 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 296, Partea I, Instrucțiunea nr. 1/2019 din 11 aprilie 2019 pentru modificarea Instrucțiunii președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2018 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială, care a intrat în vigoare de la data publicării.

Analizând dispozițiile Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, republicată, a precizat că dispozițiile art. 14 din lege prevăd doar posibilitatea formulării plângerii potrivit legii contenciosului administrativ, în timp ce vătămarea trebuie dovedită, or, atâta timp cât a fost formulată acțiune împotriva actului, nu se mai poate pune problema vreunei vătămări.

În fine, intimata a învederat că opinia în sensul că instrucțiunea atacată ar fi fost emisă cu încălcarea principiilor încrederii legitime și securității juridice este total greșită.

Deși principiul protecției încrederii legitime face parte dintre principiile fundamentale ale Uniunii, nu este justificat ca operatorii economici să aibă încredere legitimă în menținerea unei situații existente, dar care poate fi modificată în cadrul puterii de apreciere a instituțiilor Uniunii, pentru că operatorii menționați nu pot pretinde lipsa totală a oricărei modificări legislative pe viitor. Nu se poate vorbi despre vătămare, având în vedere faptul că instrucțiunea atacată a apărut ca urmare a unor circumstanțe excepționale, respectându-se dispozițiile Legii nr. 52/2003, criticile cu privire la Instrucțiunea nr. 1/2019 au fost formulate la acest moment, precum și faptul că Instrucțiunea nr. 1/2019 a fost emisă în limitele și potrivit normelor care au ordonat-o.

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 21 aprilie 2021, a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen pentru judecata recursului la data de 23 noiembrie 2022, cu citarea părților, în condițiile art. 494-495 C. proc. civ., dată când a avut loc judecata, în ședință publică.

La termenul de judecată din data de 23 noiembrie 2022, Înalta Curte a respins excepția lipsei de interes, pentru considerentele expuse în cuprinsul respectivei încheieri de ședință.

La același termen, recurenta-reclamantă B. S.A. a formulat o cerere de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, care a fost respinsă prin încheierea de ședință din data de 26 aprilie 2023.

6.1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursul formulat de reclamantă împotriva sentinței nr. 153 din 22 decembrie 2020 Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal. Recursul promovat a vizat doar soluția de respingere ca neîntemeiată a acțiunii formulate de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice. Prin urmare, Înalta Curte constată că nu a fost sesizată și cu analiza legalității soluției de respingere a acțiunii în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, pentru lipsa calității procesuale pasive a acestuia, aceasta intrând astfel în autoritate de lucru judecat.

Prin cererea de chemare judecată ce a făcut obiectul analizei primei instanțe s-a solicitat anularea Instrucțiunii nr. 1/2019, publicate în Monitorul Oficial Partea I nr. 296 din 17.04.2019, prin care s-a modificat Instrucțiunea nr. 2/2018 a ANAP privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială. Prin intermediul acesteia au fost reglementate reguli de interpretare și punere în aplicare a prevederilor: art. 221, 222 și 236 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; art. 235-243 și art. 253 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; art. 164 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 39S/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; art. 158 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; art. 97 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În esență, motivele invocate de reclamantă au vizat emiterea Instrucțiunii, fără parcurgerea procedurii de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003, cu încălcarea unor dispoziții din acte normative cu valoare juridică superioară, dar și a principiilor încrederii legitime și securității juridice.

Prin sentința nr. 153 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, printre altele, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională pentru Achiziții Publice.

6.2. Analiza recursului reclamantei și a apărărilor corelative

6.2.1. Primul motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la încălcarea principiului contradictorialității și a dreptului la apărare, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 5 C. proc. civ.

Se constată că teza recurentei-reclamante se grefează pe faptul că prima instanță a reținut că nu a dovedit situația de fapt din care să reiasă așteptarea legitimă privind modalitatea de aplicare a ajustării, fără să fi pus în discuția părților această chestiune.

Motivul nu poate fi primit.

Contradictorialitatea este unul dintre principiile specifice procedurii civile, fiind o componentă a dreptului fundamental la apărare, constând în dreptul părților aflate pe poziții cu interese contrare de a propune și administra probe și de a pune concluzii în legătură cu problemele de fapt și de drept care interesează dezlegarea pricinii, indiferent dacă elementele puse în discuție reprezintă rezultatul inițiativei părților ori al judecătorului. Principiul își găsește reglementarea în dispozițiile art. 14 C. proc. civ. și, după cum a sesizat și recurenta, nu conferă doar fiecărei părți dreptul de a lua cunoștință de înscrisurile și de observațiile prezentate de partea adversă în fața instanței și de a le discuta, dar se și opune faptului ca instanța să își întemeieze decizia pe împrejurări despre care părțile nu au luat cunoștință și cu privire la care nu au fost, așadar, în măsură să își precizeze poziția.

Contrar celor invocate de recurentă, prima instanță nu și-a întemeiat decizia pe împrejurări despre care părțile nu au luat cunoștință. În realitate, motivul încălcării principiului așteptării legitime fusese invocat chiar de reclamantă prin cererea introductivă. Or, prin raportare la prevederile art. 10 alin. (1) C. proc. civ. părțile au obligația să-și probeze pretențiile și apărările. Astfel, sancționarea părții, prin înlăturarea unor susțineri pe motiv că nu au fost dovedite, nu reprezintă încălcarea principiului contradictorialității și implicit nici a dreptului la apărare, ci aplicarea regulilor legale relative la sarcina probei, care incumbă celui care afirmă ceva în procesul civil.

6.2.2. Cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamată se referă la nemotivarea sentinței, din perspectiva motivelor contradictorii ale unor considerente, fiind așadar întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1). 6 C. proc. civ.

Critica punctuală a recurentei vizează două considerente pretins contradictorii, susținându-se că judecătorul fondului, pe de-o parte a reținut că prin Instrucțiune au fost limitate anumite situații ce dau naștere la ajustarea prețului, iar pe de alta că actul administrativ în discuție nu a restrâns posibilitatea ajustării prețului.

Susținerile recurentei sunt lipsite de justețe.

Pe parcursul unor paragrafe succesive ale motivării, judecătorul fondului a reținut explicit că "pârâta nu a restrâns sfera de aplicare a cazurilor în care determină actualizarea prețului contractului subsumate situațiilor imprevizibile, ci a eliminat mențiunile exprese referitoare la actualizarea întregii valori a manoperei cu un procent egal cu cel al indexării salariului minim și la creșterea prețurilor materiilor prime/materialelor/altor produse (inclusiv combustibili și energie) care influențează prețul ofertei, "conchizând că "modificarea intervenită prin instrucțiunea atacată nu introduce o limitare a dreptului operatorilor economici de a obține ajustarea prețului contractului în cazul incidenței unor modificări legislative, ci limitează numai cazurile exprese, prezumate, asimilate situațiilor imprevizibile, fără a fi încălcat dreptul operatorului economic de a cere acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, atunci când aceste costuri au crescut ca urmare a apariției oricăror situații imprevizibile, inclusiv a acelora care nu sunt explicit menționate în Instrucțiunea contestată,,.

Prin urmare, prima instanță a apreciat că, prin modificările legislative criticate, doar au fost restrânse cazurile exprese, asimilate legal situațiilor imprevizibile, fără că aceasta să însemne limitarea dreptului operatorilor economici de a obține ajustarea prețului contractului atunci când aceste costuri au crescut ca urmare a apariției oricăror situații imprevizibile, chiar dacă acestea nu sunt stipulate expres în conținutul normei, aceste argumente ale curții de apel fiind perfect congruente.

6.2.3. Ultimul motiv de casare invocat, a fost grefat pe prevederile art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Un prim set de critici vizează pretins greșita aplicare a normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, recurenta susținând că, în mod greșit, prima instanță nu a reținut că dispozițiile criticate ale Instrucțiunii contraveneau actelor normative cu forță juridică superioară.

Se reamintește că potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (3) din Legea 24/2000, "(3) Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă." De asemene,a conform prevederilor art. 78 din cuprinsul aceluiași act normativ, "Ordinele, instrucțiunile și alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora."

În primul rând, recurenta a supus controlului instanței de recurs, aprecierea dată de curtea de apel asupra legalității eliminării referinței din Instrucțiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b).

Astfel, potrivit art. I pct. 5, articolul 7 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 2/2018 se modifică și va avea următorul cuprins: "(2) Vor fi asimilate situațiilor imprevizibile, care determină actualizarea prețului contractului, fără a se limita la, următoarele: (…) b) modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creșterii salariului minim (…),,.

În forma inițială, dispozițiile art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018 aveau următorul cuprins: "b) modificarea salariului minim aplicabil; toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim,,.

Recurenta a pretins, contrar celor reținute de prima instanță, că aceste modificări au contravenit prevederilor art. 97 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Potrivit acestor texte legale,,(4) În condițiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, ajustarea prețului, fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (2) și (3), este aplicabilă direct în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. (5) În orice situație, prețul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului,,.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că nu există contradicție între noul conținut al art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea nr. 2/2018 și normele juridice cu rang superior invocate. Câtă vreme acestea din urmă stipulează posibilitatea ajustării prețului contractului doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, rezultă că norma inferioară, care restrânge actualizarea valorii manoperei doar pentru acoperirea creșterii salariului minim, le respectă întru totul, doar în această limită nefiind depășit cadrul impus de acestea. Din contră, forma anterioară a normei, prin care toată valoarea manoperei se actualiza cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, chiar dacă aceasta creștere nu genera majorarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, se îndepărta de limitele impuse de norma superioară.

În cel de-al doilea rând, recurenta a supus controlului instanței de recurs, aprecierea dată de curtea de apel asupra legalității abrogării art. 7 alin. (1) lit. d) din Instrucțiunea nr. 2/2018 (eliminarea dintre împrejurările asimilate situațiilor imprevizibile, care determină actualizarea prețului contractului, pe aceea vizând creșterea prețurilor unor materii prime/materiale/alte produse, inclusiv combustibili și energie, care influențează prețul ofertei.

În cuprinsul criticilor din recurs partea doar a menționat că, prin această măsură, s-a generat un cadru legal neclar, imprecis, imprevizibil în aplicare, fără a justifica aceste aserțiuni.

Prin urmare, în lipsa indicării dispozițiilor legale cu forță juridică superioară pretins încălcate sau a prezentării unor argumente concrete care să releve neclaritatea situației legislative create prin eliminarea normei menționate, alegațiile recurentei sunt neavenite.

În fine, recurenta a pretins că prima instanță ar fi reținut în mod greșit legalitatea art. I pct. 4 și 7 din Instrucțiunea nr. 1/2019, prin care s-a modificat articolul 6 din Instrucțiunea nr. 2/2018, reținând că art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 ar fi limitat actualizarea prețului contractului doar pentru situații apărute pe perioada derulării acestuia.

Susținerile recurentei sunt nefondate.

În acest sens, se observă că forma actuală a art. 6 al Instrucțiunii este următoarea:, (1) În sensul art. 3, prețul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preț care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariția unei situații imprevizibile, apărute oricând pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei sau a încheierii contractului (2) Actualizarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială va fi realizată, pe perioada de valabilitate a contractului, ori de câte ori se constată apariția unei situații imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a acestuia."

În forma inițială, prevederile art. 6 aveau următorul cuprins, (1) În sensul art. 3, prețul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preț care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariția unei situații imprevizibile, apărute oricând pe perioada derulării procedurii de atribuire și/sau pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei, respectiv a încheierii contractului. (2) Actualizarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială va fi realizată odată cu semnarea contractului, dacă este cazul, și ori de câte ori se constată apariția unei situații imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a contractului,,.

Astfel, dispozițiile modificatoare cuprinse în art. I pct. 4 din Instrucțiunea nr. 1/2019 au fost criticate de recurenta reclamantă sub aspectul că acestea exclud posibilitatea ajustării prețului contractului, prin apariția unei situații imprevizibile, apărute pe perioada derulării procedurii de atribuire.

Potrivit art. 3 al Instrucțiunii nr. 2/2018, text la care norma în discuție face trimitere; "Actualizarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială se bazează pe prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prin realizarea unei modificări nesubstanțiale a contractului, respectiv: a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, nu ar fi condus la selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau nu ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire; b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/sectorială în favoarea contractantului.

Înalta Curte constată că aceste prevederi de referință (art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016) sunt situate în capitolele V, respectiv VI ale actelor normative amintite care vizează, după cum rezultă din denumirea acestora, executarea contractelor de achiziții publice. De asemenea, aceste dispoziții nu fac trimitere la altele vizând perioada de atribuire a acestor contracte.

Astfel, după cum judicios a observat și prima instanță, cadrul trasat prin conținutul art. 3 al Instrucțiunii nr. 2/2018 și prin normele de referință pe care acesta le-a avut în vedere, este cel al executării contractului de achiziție publică din Legile nr. 98 și 99/2016. Prin urmare, forma actuală a art. 6 al Instrucțiunii respectă aceste norme.

Printr-un al doilea set de critici, recurenta a pretins că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor Legii nr. 52/2003, în contextul în care, deși acest act normativ conține norme de ordine publică, prima instanță a condiționat nulitatea de existența vătămării.

Aceste susțineri nu pot fi primite, în condițiile în care, în lipsa unei norme de excepție cuprinsă în Legea nr. 52/2003, regimul juridic aplicabil nulității în materia contenciosului administrativ subiectiv rămâne cel supus prevederilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, sancțiunea fiind astfel condiționată de producerea unei vătămări.

Cât despre faptul că sentința ar fi fost dată cu încălcarea principiului securității legitime, argumentele nu sunt valide, în condițiile în care, după cum s-a arătat în cele ce preced, normele criticate au fost edictate tocmai pentru corelarea cu actele normative cu forță juridică superioară din domeniul achizițiilor publice, cărora profesioniștii trebuie să li se conformeze.

Pentru aceste considerente, criticile recurentei sunt lipsite de justețe, sens în care, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul urmează să fie respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta B. S.A. împotriva sentinței nr. 153 din 22 decembrie 2020 a Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, astăzi, 22 noiembrie 2023.