ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6171/2023

Ședința publică din data de 20 decembrie 2023

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 03.05.2022 pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2022, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea acesteia.

1.2. În cauză, societatea B. S.R.L. a depus cerere de intervenție accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenței.

Prin sentința civilă nr. 1235 din 1 iulie 2022, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de suspendare formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L. și a suspendat executarea deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021 dată de Plenul Consiliului Concurenței numai în ceea ce privește sancțiunea aplicată reclamantei A. în sumă de 125.181.860 RON (potrivit art. 3 din decizie) până la pronunțarea instanței de fond în acțiunea în anulare a acesteia.

Totodată, instanța de fond a respins cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenței formulată de intervenienta societatea B. S.R.L., ca neîntemeiată și a luat act că reclamanta va solicita restituire cheltuielilor de judecată pe cale separată.

Împotriva sentinței menționate în punctul I.2 de mai sus au declarat recurs reclamanta societatea A. și pârâtul Consiliul Concurenței.

3.1. Invocând incidența cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurenta – reclamantă a solicitat schimbarea în parte a sentinței civile nr. 1235 din 1 iulie 2022 în sensul dispunerii măsurii suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea acesteia și nu doar până la pronunțarea instanței de fond, precum și în sensul modificării, în parte, a considerentelor soluției de admitere a cererii de suspendare, în sensul înlăturării anumitor mențiuni din cuprinsul sentinței atacate, conform celor arătate în cererea de recurs.

În motivarea recursului, se arată, în esență, după redarea succintă a stării de fapt, următoarele:

Cererea reclamantei a fost întemeiată pe prevederile art. 15 Legea nr. 554/2004 astfel că se impunea suspendarea executării până la soluționarea definitivă a cauzei și nu până la pronunțarea instanței de fond.

Interesul reclamantei în declararea recursului este justificat de faptul că autoritatea de lucru judecat privește și considerentele hotărârii, așa cum prevede art. 430 alin. (2) C. proc. civ., respectiv, riscul consolidării cu titlu de autoritate/putere de lucru judecat a aspectelor ce îi creează un dezavantaj juridic.

Interesul recurentei este determinat de faptul că cele reținute în mod inexact sau incomplet lezează reclamanta prin faptul că aceste considerente pot fi invocate împotriva sa în litigii ulterioare.

În acest sens, cu referire la critica nemotivării minutei, instanța a considerat greșit că nu ar fi pertinentă, limitându-se eronat a menționa că minuta este rezultatul deliberării în plen.

Prima instanță nu a justificat înlăturarea argumentelor reclamantei cu privire la neîndeplinirea condițiilor privind reținerea în sarcina sa a unor practici concertate și nici a argumentelor referitoare la excluderea Octagam din lista medicamentelor decontate sau din CANAMED.

Nu în ultimul rând, instanța de fond a reținut neîntemeiat în considerente că interpretarea reclamantei cu referire la nerespectarea formalităților de semnare a deciziei adaugă nepermis la lege, respectiv, caracterul excepțional al redactării documentelor oficiale în limba maternă.

Dezvoltând motivele de casare invocate, recurenta critică faptul că prima instanță a înlăturat parte dintre argumentele reclamantei privind existența cazului bine justificat, reținând că analiza acestora nu se limitează la aparența dreptului.

Recurenta-reclamantă arată că, potrivit jurisprudenței ÎCCJ-SCAF, cazul bine justificat nu se limitează la verificarea regularității procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă și unor motive care țin de fondul raportului de drept administrativ respectiv, de legalitatea substanțială a actului supus evaluării.

Cu alte cuvinte, cazul bine justificat există când este îndeplinită condiția regăsirii unor argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ.

Cel puțin la nivel de aparență, Decizia 101/2021 este nelegală întrucât din decembrie 2015 A. nu a mai avut voie să vândă imunoglobulină în România, această stare de fapt fiind rezultatul acțiunilor autorităților române, având în vedere că, din decembrie 2016, reclamanta a luat unilateral și independent măsuri concrete și clare de a crea cadrul în care să reia comercializarea acestor produse în România.

Reclamanta nu poate fi acuzată că a încălcat regulile de concurență atunci când nu avea dreptul legal de a acționa în modul în care Decizia susține că ar fi trebuit să o facă.

În privința faptului că instanța nu a motivat corespunzător înlăturarea observațiilor A. privind nemotivarea minutei, consideră că redactarea minutei și a deciziei adaugă la Legea concurenței, prin excluderea artificială a motivării din procesul de adoptare a deciziilor atribuit de lege exclusiv membrilor Plenului. Or, motivarea deciziei reprezintă parte intrinsecă a procesului de adoptare a deciziilor și o garanție a faptului că argumentele părților au fost luate în considerare în procesul de deliberare de către membri Plenului în cadrul ședinței de deliberare – garanție a dreptului la apărare.

Pe de altă parte, susține că instanța reține și chestiuni contradictorii în sensul că, deși a reținut că redactarea minutei de către o altă persoană decât membrii plenului sau a comisiei de soluționare, nu se poate realiza decât cu încălcarea flagrantă a spiritului legii și că apărările reclamantei în acest sens pot fi primite, în același timp s-a reținut, cu privire la același aspect, că observația reclamantei cu privire la lipsa oricărei motivări în cuprinsul minutei nu este pertinentă.

Cu privire la considerentele sentinței referitoare la neîncălcarea normelor privind semnarea deciziei, recurenta apreciază că decizia este lovită de nulitate absolută întrucât nu este semnată de către președintele Consiliului Concurenței. În sprijinul acestei afirmației, recurenta invocă prevederile art. 19 alin. (1) O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor și art. 61 alin. (1) Legea concurenței.

Semnarea deciziilor de către Președintele Consiliului Concurenței are rolul de a autentifica și confirma conținutul acestora, garantând securitatea juridică, prin asigurarea faptului că textul deciziilor este într-adevăr cel adoptat de Plenul Consiliului Concurenței.

Cu privire la considerentele sentinței privind redactarea raportului de investigații și a deciziei, exclusiv în limba română, recurenta susține că societatea, entitate rezidentă a Confederației Elvețiene, a fost discriminată prin faptul că decizia a fost comunicată doar în limba română, deși nu deține nicio entitate cu personalitate juridică română. Consideră că decizia trebuia comunicată și într-o limbă care să fie cunoscută reclamantei și că prin comunicarea realizată la sediul reprezentantului convențional s-a adus atingere dreptului la apărare al subiectului străin.

În drept, au fost invocate prevederile art. 10 alin. (2), art. 14, art. 15 Legea nr. 554/2004, art. 461 alin. (2), art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și toate celelalte dispoziții la care a făcut referire în cererea de recurs.

3.2. Împotriva sentinței civile nr. 1235 din 1 iulie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs și pârâtul Consiliul Concurenței, prin care a solicitat casarea hotărârii atacate și, în rejudecarea cauzei, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. Calea de atac a fost întemeiată pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul pârât arată că hotărârea nu este motivată corespunzător întrucât instanța nu a înscris propriul raționament privind interpretarea art. 19 din Legea concurenței privind legalitatea sau nelegalitatea minutei, limitându-se la autoritatea de lucru judecat provizorie a sentinței civile nr. 388/03.03.2022 pentru a constata nulitatea deciziei Consiliului Concurenței. Mai mult, autoritatea de lucru judecat provizorie este contrazisă de sentința nr. 926/23.05.2023 pronunțată de Curtea de apel București în dosarul nr. x/2022 având ca obiect cererea de anulare integrală a Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței, pusă în aplicare prin O.P.C.C nr. 509/20158 iar în subsidiar, anularea parțială a Regulamentului respectiv, art. 18 alin. (2) și (3), art. 19 alin. (1), respinsă de instanță ca neîntemeiată.

În motivarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul pârât arată că instanța de fond în mod greșit a reținut îndeplinirea condițiilor cazului temeinic justificat și a pagubei iminente, făcând abstracție de faptul că:

- la declanșarea investigației au fost îndeplinite condițiile de cvorum și de majoritate prevăzute de lege, această decizie fiind luată în unanimitate;

- Consiliul Concurenței nu este o autoritatea administrativă-jurisdicțională;

- la emiterea decizie contestate au fost îndeplinite condițiile de cvorum și de majoritate prevăzute de legea concurenței;

- interpretarea Deciziei CCR nr. 58/2021 în sensul afectării legalității actelor administrative/operațiunilor emis de Consiliul Concurenței, inclusiv în situațiile în care acestea sunt adoptate cu cvorumul și majoritatea cerută de lege, creează un risc sistemic de impunitate, fiind contrară jurisprudenței CJUE pronunțată în cauză a C-308/19 C. civ. vs Whiteland;

- decizia a fost adoptată în baza legislației secundare emise cu respectarea prevederilor Legii nr. 52/20003, Legii nr. 24/2000 și Legii concurenței;

- în cauză nu operează autoritatea de lucru judecat provizorie a sentinței civile 388/03.03.2022;

- prevederile din Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței și din Regulamentul de procedură al Conciliului Concurenței, emise cu respectarea prevederilor legale incidente, criticate de reclamantă nu adaugă la lege, fiind congruente concurenței;

- autoritatea de concurență a individualizat în mod corect și legal amenda aplicată A.;

- amenda a fost aplicată în limitele legale, iar paguba reprezintă, în concepția legii, o diminuare ilicită a patrimoniului.

4.1. Prin întâmpinarea depusă în dosarul instanței de recurs, recurenta – reclamantă A. a solicitat respingerea recursului formulat de pârâtul Consiliul Concurenței și menținerea sentinței atacate, ca temeinică și legală.

Susținând legalitatea hotărârii, recurenta reclamantă consideră lipsite de relevanță argumentele Consiliului privind condițiile de cvorum și vot pentru adoptarea deciziei precum și cele privind calitatea sa de autoritate administrativă.

Totodată, susține integral considerentele primei instanțe de admitere a cererii de suspendare, reluând și propriile critici de nelegalitate din cererea de recurs.

În plus, consideră că nu există un risc de impunitate sistemică în cazul aplicabilității Deciziei CCR nr. 58/2021.

În cauză a depus întâmpinare și recurentul - pârât Consiliul Concurenței, prin care a invocat inadmisibilitatea cererii recurentei – reclamante de modificare a dispozitivului sentinței recurate și a solicitat respingerea recursului formulat de societatea A., cu consecința menținerii, ca executorie, a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/2021.

Consideră că pe calea recursului se cere îndreptarea unei erori materiale, în sensul dispunerii suspendării până la soluționarea definitivă a cauzei, cale prevăzută de art. 442 C. proc. civ., această solicitare nefiind circumscrisă nici uneia dintre ipotezele reglementate de lege. În plus, hotărârea a fost îndreptată prin încheiere, în data de 01.09.2023.

Prima susținere a reclamantei, referitoare la greșita reținere a faptei anticoncurențiale în sarcina sa, în condițiile în care îi era interzisă prin lege comercializarea produsului în România, au fost în mod corect respinse de către instanță.

Excluderea medicamentului Octagam din Canamed și din lista medicamentelor decontate nu a reprezentat cauza care a generat lipsa Octagam pe piață, ci dimpotrivă, aceasta a fost consecința directă și previzibilă a scrisorii prin care A. a notificat ANMDMR, la data de 20 noiembrie 2015, cu privire la încetarea comercializării produsului în cauză cu mențiunea că speră că va putea relua livrările în martie 2017.

În conformitate cu art. 24 alin. (4) din H.G. nr. 206/2015, în situația în care deținătorul autorizației de punere pe piață nu a asigurat prezența medicamentelor pe piață, medicamentele erau excluse din lista medicamentelor decontate în termen de 30 de zile de la data comunicării lipsei medicamentelor de pe piață, de către instituțiile abilitate ori la sesizarea ANMDMR.

În ceea ce privește excluderea medicamentului din Canamed, precizează că acest catalog avea o valabilitate limitată, de un an, astfel că prețurile din Canamed-ul în vigoare la data la care A. a notificat ANMDMR despre întreruperea comercializării urmau să expire la 01.07.2016.

Faptul că reclamanta a depus dosarul de preț la sfârșitul anului 2016, pe 28 decembrie 2016, nu echivalează cu exprimarea unei intenții de comercializare, prin care să se demonstreze un comportament diferit de strategia comună ROTF, având în vedere orizontul de timp în care producătorul obține deciziile necesare pentru a putea relua comercializarea, dar și faptul că, în anticiparea schimbării favorabile a legislației clawback, obținerea unui preț era necesară.

Chiar dacă Ministerul Sănătății nu a aprobat prețul Octagam, la data de 25.09.2017, când a primit o astfel de aprobare pentru o serie de alte produse pentru care formulase cerere de preț odată cu Octagam, recurenta reclamantă a depus diligențe pentru a prelua procedura Octagam abia în ianuarie 2018.

Cu privire la cea de-a doua critică, se arată că Minuta a fost adoptată cu respectarea prevederilor legale, art. 51 alin. (1) Legea concurenței, art. 18 alin. (2) Regulamentul privind audierile, art. 37 alin. (4) din Regulamentul de procedură, la ședință participând toți cei 7 membri ai Plenului, soluția adoptată fiind asumată prin semnătură de fiecare membru, fără obiecțiuni.

Recurenta reclamantă ignoră faptul că deciziile Consiliului se motivează în 120 de zile de la deliberare, aceasta nevizând minuta, act ce consemnează rezultatul deliberărilor.

În privința criticilor referitoare la semnarea deciziei, consideră că O.G. nr. 2/2001 nu este aplicabil în nicio circumstanță practicilor anticoncurențiale. Prevederile art. 19 din ordonanță este aplicabil exclusiv proceselor-verbale de contravenție, nu și deciziilor Consiliului.

Practicile concurențiale sunt guvernate de un regim sancționator autonom, distinct și independent de Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul contravențiilor și nu se completează cu aceasta. Legea concurenței, ca lege organică, are în conținutul său toate elementele/principiile necesare constatării faptei, individualizării sancțiunii și îndeplinirii actelor procedurale incidente.

În combaterea criticilor vizând redactarea decizie în limba română, invocă faptul că limba oficială este limba română, potrivit art. 13 Constituție, dispozițiile excepționale de derogare de la această regulă fiind de strictă interpretare, folosirea limbii materne seva putea face numai de către autoritățile prevăzute de lege și numai în cazurile și modalitățile expres prevăzute de lege.

Prin răspunsul la întâmpinare depus, recurenta – reclamantă societatea A. a solicitat respingerea apărărilor formulate de recurentul - pârât Consiliul Concurenței, apreciind neîntemeiate susținerile acestuia și punctând din nou poziția procesuală exprimată prin cererile anterioare.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 13 octombrie 2023 s-a fixat termen de judecată la data de 13 decembrie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate și normele legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta societatea A. este nefondat, în timp ce recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței este fondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Câteva repere circumstanțiale ale litigiului trebuie menționate prioritar.

Contextul factual ce a generat prezentul litigiu are drept punct de plecare Decizia nr. 101/20.12.2021 emisă de Consiliul Concurenței, prin care s-a constatat că cinci întreprinderi producătoare/furnizoare de imunoglobulină și alte terapii cu proteine plasmatice, printre care și reclamanta A., au încălcat art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE, realizând o practică concertată constând în limitarea și întreruperea aprovizionării pieței românești cu imunoglobuline, practică facilitată de PPTA, ca mijloc de exercitare a unei presiuni asupra autorităților decidente pentru a suspenda taxa clawback cu privire la medicamentele derivate din sânge uman sau plasmă umană, și urmărind, prin aceasta, un avantaj comercial, respectiv ameliorarea marjelor de profit.

Pentru reclamantă, fapta constatată ar fi durat 2 ani și 4 luni respectiv, în intervalul noiembrie 2015 - martie 2018 și pentru aceasta s-a aplicat o amendă de 125.181.860 RON, reprezentând 1,245% din cifra de afaceri realizată de societate în anul 2020.

Reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea acesteia, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, contestând Decizia nr. 101/2021 din perspective procedurale dar și substanțiale de drept.

Prima instanță a admis cererea considerând îndeplinite condițiile de suspendare a actului administrativ cuprinse în art. 14-15 Legea nr. 554/2004.

În conturarea cazului bine justificat, instanța de fond a dat eficiență exclusiv argumentelor de nelegalitate aparentă a deciziei atacate privind: 1. aplicarea în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 58/26.01.2021, prin care s-a constatat că dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea concurenței sunt neconstituționale; 2. aplicarea în cauză a sentinței nedefinitive nr. 388/03.03.2022, pronunțată în dosarul x/2021 al Curții de Apel București, prin care s-a anulat, în tot, Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței, pus în aplicare prin Ordinul nr. 509/01.09.2015 al Președintelui Consiliului Concurenței; 3. modul nelegal de stabilire a sancțiunii amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală mondială în loc de cea totală la nivel național.

Paguba iminentă a fost reținută prin raportare la disproporționalitatea sancțiunii aplicate, de natură să producă în patrimoniul reclamantei un prejudiciu apreciabil.

Ambele părți au declarat recurs invocând, fiecare, aceleași două motive de nelegalitate, art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., dar din perspective diferite.

Înalta Curte va trata împreună cele două recursuri sub fiecare motiv de nelegalitate, pentru o mai bună analiză a acestora și o mai mare rigurozitate a considerentelor prezentei hotărâri.

7.2. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"

Întrucât recurenta-reclamantă a invocat generic cele două motive de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., fără să realizeze o încadrare a criticilor în aceste două motive de casare, instanța de recurs constată că o singură critică ar putea fi încadrată în pct. 6, recurenta făcând referire la încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. și apreciind că parte din considerentele instanței de fond nu se încadrează în standardul de motivare a hotărârii.

Recurenta face trimitere la considerentele instanței de fond privind criticile aduse de reclamantă minutei deciziei Consiliului Concurenței respectiv, la lipsa oricărei motivări a acestui act administrativ. De asemenea, recurenta invocă o contradictorialitate a considerentelor cu privire la acest aspect.

Contrar acestor critici, Înalta Curte constată că hotărârea răspunde cerințelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. iar considerentele nu sunt contradictorii, nefiind incident art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care se referă la trei ipoteze distincte (nemotivarea hotărârii, motivarea contradictorie sau străină de natura cauzei) ce nu se regăsesc în speță.

Instanța de fond a reținut că "Minuta" este rezultatul deliberării, fiind întocmită în baza prevederilor art. 19 din Legea concurenței nr. 21/1996, iar "rațiunea întocmirii minutei, imediat după deliberare, constituie asigurarea garanției că cele inserate în dispozitivul deciziei care se întocmește mai târziu, sunt expresia rezultatului deliberării din punctul de vedere al conținutului."

Prin urmare, instanța a răspuns explicit argumentelor reclamantei, motivând soluția adoptată iar faptul că recurenta –reclamantă este nemulțumită de raționamentul primei instanțe nu constituie un motiv de casare a hotărârii din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Nici contradictorialitatea acestor considerente, față de cele privind nelegalitatea redactării minutei de către o altă persoană decât membrii plenului, de către secretarul de ședință ori raportorul de caz, nu poate fi reținută.

Cele două chestiuni sunt diferite, una privește persoana care întocmește minuta și cealaltă vizează conținutul minutei astfel că, nu pot fi contradictorii. Pentru a fi considerate contradictorii, cele două considerente trebuie să se refere la aceeași chestiune sau să aibă o legătură directă, ceea ce nu se verifică în speță.

De principiu, dacă doi termeni de comparație nu sunt legați în mod clar, nu se poate vorbi despre contradicție/contradictorialitate. În mod contrar, dacă se reține contradicția/contradictorialitatea, cei doi termeni de comparație trebuie să se excludă reciproc, afirmând stări opuse despre aceeași chestiune.

În aplicarea acestui principiu, considerentele primei instanțe nu sunt contradictorii, vizând chestiuni diferite, fiind vădit nefondată această critică a recurentei-reclamante.

Recurentul pârât Consiliul Concurenței a criticat, sub acest motiv de casare, faptul că hotărârea nu este motivată corespunzător întrucât instanța nu a înscris propriul raționament privind interpretarea art. 19 din Legea concurenței, reținând puterea de lucru judecat a unei hotărâri nedefinitive (sc. nr. 388/2022), fără a avea în vedere o altă hotărâre, contrară, a aceleiași instanțe (sc. nr. 926/2023 pronunțată în dosar nr. x/2022).

Înalta Curte constată că, în principiu, aplicarea autorității de lucru judecat sub ambele forme prevăzute de art. 431 C. proc. civ. (forma negativă: "Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeași calitate, în temeiul aceleiași cauze și pentru același obiect" și forma pozitivă: "Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă") înlătură de la analiză orice ale chestiuni în legătură cu cele deja statuate de instanțe anterior.

Faptul că prima instanță a reținut puterea de lucru judecat, cu consecințe asupra aparenței de legalitate a Deciziei nr. 101/2021, a cărei suspendare s-a cerut, fără a mai analiza alte aspecte ale aplicării art. 19 din Legea concurenței, nu constituie, în sine, un motiv de nelegalitate a hotărârii, fiindcă acest mod de abordare este legal.

Faptul că pârâtul este nemulțumit de modul în care judecătorul a dezlegat această chestiune nu se circumscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., această critică urmând a fi analizată din perspectiva celuilalt motiv de nelegalitate invocat.

7.3. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 a. 1 pct. 8 C. proc. civ.: "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.", Înalta Curte nu își însușește soluția pronunțată de instanța de fond, urmând a cenzura modalitatea acesteia de interpretare a normelor de drept substanțial incidente în cauză.

Din perspectiva acestui motiv de recurs ambii recurenții invocă, în esență, modul greșit de aplicare a prevederilor art. 14 și 15 Legea contenciosului administrativ sub mai multe aspecte, care vor fi tratate punctual.

7.3.1. Criticile recurentei-reclamante privind considerentele ce vizează cazul bine justificat sunt nefondate și, corelativ, criticile recurentului-pârât privind reținerea cazului temeinic justificat sunt fondate, pentru următoarele considerente:

Noțiunea de caz bine justificat, definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, se referă la acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În jurisprudența sa, Înalta Curte a reținut constant că pentru conturarea cazului temeinic justificat nu trebuie să se procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite care produc o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate a actului administrativ.

· În prezenta cauză, Înalta Curte constată că împrejurările invocate de recurenta-reclamantă A.: excluderea din lista medicamentelor decontate și din CANAMED a produsului Octagam, faptul că decizia nealocării de produse pentru România a fost luată încă din vara anului 2015, faptul că a informat ANMDMR despre intențiile sale comerciale ulterior afilierii la proiectul ROT și că a comercializat Octagam în anul 2015 o cantitate mult mai mare decât cea alocată inițial iar, pentru perioada 2016- martie 2018, nu a putut în mod legal să comercializeze Octagam în România pe aproape toată durata presupusei încălcări sunt împrejurări care nu pot înlătura, chiar și provizoriu, executarea Deciziei nr. 101/2021, act administrativ ce se bucură de prezumția de legalitate.

Fapta reținută în sarcina recurentei-reclamante este aceea de participare la coordonarea comportamentului întreprinderilor producătoare de imunoglobulină, prin comunicări repetate în cadrul unui grup operațional de lucru - ROTF (creat în cadrul PPTA), comunicări prin intermediul cărora întreprinderile participante au conturat o strategie de restrângere a ofertei de imunoglobuline, ca instrument coercitiv pentru a determina renunțarea de către statul român la aplicarea taxei clawback.

Împrejurarea principală invocată de reclamantă, în sensul că, în perioada investigată i-a fost interzisă comercializarea produsului Octagam în România, nu este de natură a conduce, în aparență, la concluzia neparticipării la fapta anticoncurențială.

O astfel de participare este subliniată în decizia contestată de următoarele aspecte factuale: A. a făcut parte din grupul ROTF, a participat la corespondența grupului, a contribuit la bugetul proiectului și nu a demonstrat că s-a distanțat de cartelul concretizat în cadrul grupului de lucru ROTF.

Mai mult, Consiliul Concurenței a evidențiat reacția negativă a A. care considera că, prin continuarea comercializării imunoglobulinei umane normale pe piața din România, o altă societate (Biotest) pune în pericol obiectivul comun al ROTF.

Împrejurarea că reclamanta, din proprie inițiativă a notificat întreruperea comercializării Octagam pe piața din România, indiferent din ce motive, nu reprezintă, la nivel în aparență, o cauză exoneratoare de răspundere pentru încălcarea regulilor de concurență, raportat la fapta anticoncurențială astfel cum a fost reținută, aceea a participării susținute la acțiunile cu caracter anticoncurențial, fără să aibă loc o distanțare publică a recurentei-reclamante de aspectele stabilite în cadrul grupului de lucru ROTF.

Tot la nivel de aparență, nu se poate trage concluzia lipsei acordului de voință a reclamantei în ceea ce privește participarea la practica anticoncurențială în cauză exclusiv pe temeiul invocatei imposibilități de comercializare, aceasta stare de fapt fiind rezultatul exclusiv al voinței reclamantei.

Prin decizia contestată s-au reținut argumente solide din care reiese că întreprinderea reclamantă a contribuit prin propriul comportament (care include și emiterea notificării privind necomercializarea produsului) la obiectivul urmărit de toți participanții la cartel și a avut cunoștință de comportamentele ilicite preconizate sau puse în aplicare de alte întreprinderi, care urmăreau același obiectiv.

În aceste condiții, apar ca lipsite de relevanță argumentele reclamantei în acest sens.

· Un motiv de nelegalitate aparentă a deciziei Consiliului, reținut ca atare de prima instanță, se referă la dispozițiile regulamentelor de procedură ale Conciliului Concurenței, referitoare la redactarea minutei și a deciziei adoptate de Plen, care încalcă Legea concurenței.

Înalta Curte constată că astfel de argumente, pe de o parte, nu pot constitui caz bine justificat, nereprezentând o împrejurare aptă să producă o îndoială serioasă și vădită asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece la analiza în aparență a respectivelor susțineri, acestea nu pot fi primite.

Astfel, soluția adoptată la data de 10.12.2021 de către Consiliul Concurenței, a fost expusă într-o minută asumată prin semnătura membrilor Plenului participanți la ședința de deliberare, iar decizia a fost motivată în termenul prevăzut de art. 51 alin. (1) din Legea concurenței.

Împrejurarea că redactarea minutei, conform regulamentului, intră în atribuțiile secretarului de ședință, care nu a participat la deliberări, nu contravine niciunei dispoziții din Legea concurenței. De asemenea, redactarea deciziei motivate de către același secretar de ședință, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, nu este o împrejurare din care să se poată deduce faptul că motivarea deciziei nu aparține Plenului Consiliului ori că motivarea nu coincide cu voința Plenului.

Redactarea și motivarea unui act administrativ sunt două aspecte diferite ale emiterii acestuia. Dacă redactarea urmărește claritatea, conciziunea și precizia textului, motivarea constă în furnizarea de argumente, justificări și raționamente pentru dispozițiile din actul administrativ, arătând rațiunea și scopul pentru care s-a luat o anumită decizie.

Așadar, redactarea se referă la formularea propriu-zisă a textului, în timp ce motivarea actului explică rațiunile și justificările din spatele acestuia iar faptul că secretarul redactează decizia nu conturează un motiv de nelegalitate vădită a actului administrativ.

· Nefondate sunt și argumentele recurentei privitoare, pe de o parte, la nulitatea minutei pentru nemotivare și pentru neînsușirea prin semnătură a formei motivate a deciziei de către membrii Plenului, cu excepția președintelui, iar pe de altă parte, la motivarea deciziei de către secretarul de ședință, care nu a participat la adoptarea deciziei.

Recurenta-reclamantă susține fără temei aceste motive de nelegalitate, din dispozițiile Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor (art. 18 alin. (2) și a Regulamentului de procedură (art. 37 alin. (4) nereieșind că minuta soluției adoptate ar trebui să cuprindă și motivarea soluției.

De asemenea, faptul că nu a fost menționat membrul plenului care urma să coordoneze activitatea de motivare a deciziei nu este aptă să demonstreze, la nivel de aparență, nelegalitatea actului administrativ.

Potrivit art. 19 alin. (7) din Legea concurenței, deciziile adoptate în plen se semnează de către președinte, în numele Consiliului Concurenței, iar nu de către toți membrii plenului care au participat la adoptarea deciziei.

Pe de altă parte, decizia nu este un proces-verbal de contravenție căruia să i se aplice dispozițiile O.G. nr. 2/2001 referitoare la semnarea procesului-verbal de contravenție pe fiecare pagină de către agentul constatator și de către contravenient.

Excluderea aplicării normei generale în materie contravențională este evidentă nu numai prin prisma specificului activității Consiliului Concurenței, dar și prin prisma dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Legea concurenței, care stabilesc contravențiile cărora li se aplică O.G. nr. 2/2001 și măsura în care este aplicabil, în domeniul concurenței, acest act normativ cu caracter general.

Astfel, Legea concurenței se completează cu O.G. nr. 2/2001 numai în ceea ce privește contravențiile reglementate de art. 53 lit. d) și e) din lege, nu și în ceea ce privește practicile anticoncurențiale prevăzute de art. 5 din lege.

· Nefondată este (tot la nivel de aparență) și critica referitoare la emiterea deciziei nr. 101/2021 în baza unor ordine de declanșare/extindere a investigației nule.

Recurenta-reclamantă a susținut nulitatea ordinului de declanșare a investigației nr. 805/2018 și a ordinului de extindere a investigației nr. 966/2020, ca efect al deciziei Curții Constituționale nr. 58/2021, prin care a fost declarat neconstituțional art. 18 alin. (3) din Legea concurenței. Acest articol de lege a permis continuarea activității membrilor Plenului ale căror mandate expiraseră, până la depunerea jurământului de către cei desemnați pentru mandatele următoare, aspect reținut ca fiind neconstituțional de către Curtea Constituțională.

Recurenta-reclamantă susține că hotărârile Consiliului Concurenței care au stat la baza emiterii celor două ordine au fost adoptate de plen într-o componență și cu un cvorum la care au participat doi membrii cu astfel de mandate expirate și care își continuau activitatea în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenței, declarat ulterior neconstituțional.

Este adevărat că efectele deciziei de neconstituționalitate se produc de la data publicării acesteia și în cauzele aflate pe rolul instanțelor, privind acte administrative adoptate anterior publicării deciziei Curții Constituționale însă, declararea neconstituționalității art. 18 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 nu produce direct și necircumstanțiat efectul invocat de recurenta-reclamantă respectiv, nu atrage constatarea nulității actelor administrative adoptate de Plenul Consiliului Concurenței.

Corect a punctat recurentul-pârât faptul că autoritatea de concurență este un organ administrativ colegial iar nu o autoritate administrativă jurisdicțională și că adoptarea hotărârilor Plenului, în conformitate cu art. 19 alin. (1) din Legea concurenței, are loc prin întrunirea acestuia în prezența majorității membrilor în funcție și cu votul majorității membrilor prezenți.

În cauză nu s-a demonstrat, la nivel de aparență, că participarea la ședințele Plenului în care s-a decis declanșarea investigației și, respectiv, extinderea investigației a doi membrii ai Plenului, aflați în continuarea activității după expirarea mandatelor lor, a fost hotărâtoare în adoptarea respectivelor decizii, în sensul că, fără participarea lor, ședintele nu s-ar fi bucurat de prezența majorității membrilor în funcție sau că fără votul lor nu s-ar fi îndeplinit condiția adoptării hotărârii cu votul majorității membrilor prezenți.

Ca atare, prima instanță nu a cercetat în aparență consecințele concrete și efective produse în cauză de Decizia Curții Constituționale.

Instanța de recurs constată, urmare propriei analize, că acest motiv trebuia înlăturat, fiind nefondate criticile recurentului-pârât sub acest aspect.

Această concluzie înlătură celelalte argumente legate de aplicarea deciziei Curții Constituționale, pe care instanța de recurs consideră inutil a fi analizate.

De asemenea, analizând în aparență fundamentele emiterii ordinelor de declanșare/extindere investigație, Înalta Curte constată că acestea au fost emise pentru suficiente temeiuri de fapt și de drept, în sensul art. 33 lit. a) din Legea concurenței. Consiliului Concurenței a avut în vedere mai multe fapte și împrejurări, pe baza cărora a stabilit că există indicii de comportament coordonat a celor cinci societăți în scopul obținerii unor condiții comerciale avantajoase, prin eliminarea taxei clawback.

Indiciile de încălcare a legii nu sunt echivalente cu existența indubitabilă a faptelor respective însă, decizia finală a autorității de concurență confirmă aceste indicii.

· Prima instanță a reținut corect și că decizia de sancționare a fost întocmită și comunicată corespunzător prevederilor legale.

Redactarea deciziei a avut loc în limba de lucru a autorității publice, limba română iar recurenta-reclamantă nu a indicat o dispoziție legală care să-i susțină poziția referitoare la obligația autorității de redactare a deciziei și în limba reclamantei, în considerarea naționalității acesteia.

În plus, aceasta a exercitat dreptul de a contesta actele pretins vătămătoare, solicitând și suspendarea executării actului administrativ, ceea ce înseamnă, la nivel de aparență, că dreptul la apărare nu a fost afectat de comunicarea actelor în limba română.

De asemenea, decizia a fost corect comunicată reprezentatului ales al recurentei-reclamante, conform mandatului de reprezentare convențională în fața Consiliului Concurenței.

· Cât privește individualizarea amenzii, Înalta Curte constată că această chestiune nu poate fi analizată în cererea de suspendare.

La o cercetare sumară nu reiese că în forma veche a Legii concurenței cifra de afaceri a întreprinderii, care constituie baza de aplicare a sancțiunii contravenționale se referea la cifra de afaceri totală realizată de întreprindere numai în România, situație care ar susține caracterul mai favorabil al legii vechi.

Din dispozițiile art. 67 alin. (1) coroborat cu art. 55 alin. (4) din Legea concurenței, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 170/2020, rezultă că trebuie făcută distincție între concentrări economice și înțelegeri anticoncurențiale, situația în care se iau în considerare veniturile din România la calcul cifrei de afaceri fiind aceea în care, pentru persoanele nerezidente, se determină cifra de afaceri în scopul aplicării sancțiunii pentru contravenții săvârșite în materie de concentrări economice. În cazul înțelegerilor anticoncurențiale, cifra de afaceri luată în considerare potrivit art. 55 din forma veche a legii ar fi fost cifra de afaceri totală, în lipsa oricărei distincții care să permită o altă interpretare a sintagmei "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării".

· Argumentul de nelegalitate aparentă a deciziei nr. 101/2021, reținut de către prima instanță, referitor la adoptarea deciziei în baza unei legislații secundare, emise cu încălcarea Legii nr. 52/2003, a Legii nr. 24/2000 și a Legii concurenței nr. 21/1996 este greșit, în acest sens, criticile recurentului-pârât fiind fondate.

Instanța de fond a reținut cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, că aspectele de nelegalitate invocate la adresa regulamentelor de procedură ale Consiliului Concurenței, adoptate prin Ordinul nr. 509/2015 și prin Ordinul nr. 377/2017 ale președintelui autorității pot constitui caz bine justificat de suspendare a deciziei nr. 101/2021.

Înalta Curte constată că în aplicarea prevederilor art. 431 alin. (2) și a art. 23 din Legea nr. 554/2004, nu se pune problema autorității de lucru judecat a sentinței nr. 388/03.03.2022 în condițiile în care părțile reclamante sunt diferite în cele două cauze, ci aceea a opozabilității/puterii general obligatorii a hotărârii de anulare act normativ, pentru care, însă, este necesară rămânerea definitivă a hotărârii.

Cererea de suspendare vizează decizia nr. 101/2021, prin care Consiliul Concurenței a finalizat investigația referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) TFUE, iar sentința de ale cărei efecte se prevalează reclamanta anulează un regulament de procedură al Consiliului Concurenței, aplicat și în cadrul procedurii finalizate prin emiterea deciziei nr. 101/2021.

În acest context, greșit a considerat prima instanță că o hotărâre nedefinitivă de anulare a regulamentului - act administrativ normativ și care nu produce niciun efect înainte de rămânerea definitivă - poate constitui un caz bine justificat, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Sentința nr. 388/2022 nu poate constitui un reper de aparentă nelegalitate a deciziei nr. 101/2021, câtă vreme nu este definitivă, așa cum dispune art. 23 din Legea nr. 554/2004.

7.3.2 În privința existenței pagubei iminente, Înalta Curte constată că, în mod greșit a reținut prima instanță că este îndeplinită această condiție, definită de art. 2 lit. ș) Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public;"

Iminența producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată. Îndeplinirea condiției referitoare la paguba iminentă presupune administrarea de dovezi care să probeze iminența producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsite de relevanță simple afirmații lipsite de suport faptic și probator.

Reținând că orice decizie de sancționare cu amendă aduce atingere patrimoniului persoanei sancționate, era necesar să se facă dovada că această atingere pune în pericol activitatea economică desfășurată de aceasta. Nicio dovadă în acest sens nu a fost adusă în condițiile în care amenda a fost stabilită la un procent mic, de 1,245% din cifra de afaceri totală a reclamantei, aferentă anului 2020.

Pe de altă parte, suspendarea acestei decizii executorii nu este posibilă, fără îndeplinirea cumulativă a cele două condiții legale.

7.4 Concluzionând, urmare propriei analize a cererii de suspendare prin prisma criticilor de nelegalitate invocate de ambele părți și a prevederilor art. 14-15 Legea contenciosului administrativ, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat iar cel al pârâtului este fondat întrucât nu se poate reține, la nivel de aparență, existența unor motive de nelegalitate vădită a deciziei emisă de Consiliul Concurenței și nici conturarea unei pagube iminente, în sensul legii.

Critica recurentei reclamante vizând nelegalitatea dispoziției de suspendare a executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond, deși cererea de suspendare a fost întemeiată pe prevederile art. 15 Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu se mai impune a fi analizată în recurs, în condițiile în care hotărârea va fi casată în tot cu consecința respingerii cererii de suspendare, ca neîntemeiată

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, ca nefondat iar în temeiul art. 20 Legea nr. 554/2004 cu art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constatând fondat motivul de casare privind greșita aplicare în cauză a prevederilor art. 14-15 Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va admite recursul pârâtei, va casa sentința recurată cu consecința rejudecării cererii și, în rejudecare, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021, dată de Plenul Consiliului Concurenței, cerere formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L..

Urmare soluției pronunțate în rejudecare asupra cererii de suspendare, va fi admisă și cererea de intervenție în interesul pârâtei, formulată de B. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta societatea A. împotriva sentinței civile nr. 1235 din 1 iulie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de suspendare a deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021 dată de Plenul Consiliului Concurenței, formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L., ca neîntemeiată.

Admite cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenței, formulată de intervenienta societatea B. S.R.L.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 20 decembrie 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin intermediul grefei instanței.