ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4742/2023

Ședința publică din data de 24 octombrie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea depusă pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 14.05.2020, sub nr. unic de dosar x/2020, reclamanta A. S.R.L. a formulat cerere de chemare în judecată în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, solicitând ca prin hotărârea pe care o va pronunța instanța să constatate refuzul nejustificat pentru exercitarea dreptului legitim și pe cale de consecință să oblige pârâta la emiterea Licenței pentru a opera sistemul de distribuție gaze naturale din localitatea Otopeni, jud. Ilfov, ca urmare a apariției condițiilor de redobândire, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 437/2021 din 24 martie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 și a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Președintele A.N.R.E., a respins ca fiind inadmisibile excepțiile de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 și a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Președintele A.N.R.E. și a respins cererea de chemare în judecată formulată de pe reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca fiind neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 437/2021 din 24 martie 2021 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamanta A. S.R.L. și, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și, în urma rejudecării, admiterea excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 și a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Președintele ANRE și constatarea refuzului nejustificat pentru exercitarea dreptului legitim și pe cale de consecință, obligarea pârâtei la emiterea Licenței pentru a opera sistemul de distribuție gaze naturale din localitatea Otopeni, jud. Ilfov, ca urmare a apariției condițiilor de redobândire.

În dezvoltarea criticilor sale, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a susținut, în esență, că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală și netemeinică, cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în raport cu situația factuală relevată de actele dosarului.

Analiza instanței de judecată este eronată, iar acest aspect rezultă din reținerea aspectelor invocate de către pârâtă cu titlu de autoritate de lucru judecat provizorie în analiza condițiilor de admisibilitate a excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019.

Într-adevăr, recurenta a atacat în instanță ambele decizii, formându-se dosarele cu nr. x/2020 și nr. y/2020, însă ambele au fost respinse ca tardiv formulate, fără a exista o analiză a fondului celor două acte administrative cu caracter individual.

Astfel, identitatea de argumente între cele invocate în cadrul acțiunilor directe în anulare și cele susținute în prezenta cauză sub aspectul excepției de nelegalitate nu are relevanță în contextul în care nu a fost analizată legalitatea actelor administrative în cadrul acțiunilor directe în anulare, iar soluția de admitere a excepției inadmisibilității excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 și a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Președintele A.N.R.E. este nelegală.

Admiterea excepției inadmisibilității excepțiilor de nelegalitate invocate, în baza considerentului că ambele acte administrative au făcut obiectul unor acțiuni directe în anulare, însă respinse pe cale de excepție ca tardiv formulate, este o soluție nelegală ce îngrădește liberul acces la justiție, consacrat constituțional, prin imposibilitatea analizării nelegalității actelor administrative invocate de pârâta -intimată în apărare, oricând, pe cale de excepție.

Cu privire la excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1913 emisă de Președintele ANRE privind rezultatul procesului de selecție pentru desemnarea operatorului de distribuție care a preluat operarea sistemului de distribuție a gazelor naturale a S.C. A. S.R.L., susține că sunt aplicabile și în acest caz dispozițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Cu privire la contractul de concesiune învederează că acesta nu a fost reziliat.

Recurenta invocă art. 138 lit. g) Legea 123/2012 și arată că, în contextul admiterii cererii de chemare în judecată, în cazul în care recurenta ar redobândi dreptul de operare a sistemului de distribuție, ar fi în situația în care ar opera sistemul doi operatori pentru că rămâne în vigoare Decizia nr. 1913. Prin urmare, se impunea analizarea excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1913.

Totodată, recurenta arată că este proprietara sistemului de distribuție, iar emiterea Deciziei nr. 1913, în condițiile date, presupune cedarea sistemului de distribuție stricto sensu în mod cu totul gratuit către FUI, ceea ce conduce, în mod evident, la o situație nelegală, încălcând grav dreptul constituțional de proprietate, în condițiile în care întreaga legislație o îndreptățește să se bucure de toate atributele dreptului de proprietate, opunând Autorității un drept fundamental.

Totodată, Ordonanța 114/2008 fixează și stabilește prețuri (ANRE), iar cei ce nu recuperează până la nivelul anului 2018 sau 2019, urmează sa recupereze investiția până la nivelul anului 2021.

Precizează că nu a reușit să recupereze integral investiția efectuată, al cărui proprietar este, iar în cazul retragerii licențelor nu o va putea recupera. Proprietatea acestui sistem de distribuție aparține recurentei, iar acesta prin retragerea licențelor nu va intra în patrimoniul cedentei, așa cum eronat a precizat pârâta, în realitate serviciul de distribuție intră în proprietatea cedentului și nu sistemul, conform contractului de concesiune.

Cu privire la legătura între invocarea excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1961 și fondul litigiului, recurenta arată că, prin Decizia nr. 1961 din data de 23.09.2019 pârâta a dispus retragerea licenței de furnizare și distribuție deținute de către recurentă, motivat de faptul că obligația reclamantei de a desfășura activitatea de furnizare reglementată pentru clienții casnici din perimetrul concesiunii nu mai poate fi îndeplinită în situația retragerii licenței de furnizare, motiv pentru care din cauza faptului că nu mai avea contract de furnizare s-a dispus și retragerea licenței de distribuție, pârâta considerând că există o legătură indispensabilă între cele două licențe, lipsa unei dintre ele conducând în mod direct la retragerea celeilalte.

Ulterior retragerii licenței a survenit modificarea legislativă a Legii energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, prevăzându-se faptul că cele două licențe, respectiv cea de furnizare și cea de distribuție nu sunt legate între ele. Astfel, prin modificarea art. art. 104 alin. (7) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale legiuitorul român a stabilit în mod expres faptul că un operator poate activa pe piața gazieră doar în baza uneia dintre licențe, fără să mai existe o legătură indisolubilă între acestea.

În acord cu aceste dispozițiile legale a solicitat dobândirea/redobândirea/activarea licenței de operare a sistemului de distribuție.

Necesitatea constatării nelegalității Deciziei nr. 1961 de retragere a licențelor poate fi constatată având în vedere dispozițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu dispozițiile art. 10 Regulamentului de autorizare și condiția modificată și impusă la momentul actual de art. 120 alin. (1) lit. c) din Legea energiei și a gazelor naturale nr. 132/2012.

Potrivit textului de lege indicat, ANRE refuză acordarea unei autorizații/licențe în cazul solicitantului i-a fost retrasă de către ANRE o autorizație/licență în ultimii 5 ani pentru motive imputabile acestuia, confirmate de o instanță printr-o sentință definitivă prin care i se interzice dreptul la desfășurarea activității pentru care solicită autorizația/licența.

Or, cele două licențe nu sunt legate între ele, prin Decizia nr. 1961 recurenta având interdicția de a redobândi/dobândi/activa dreptul de a opera sistemul de distribuție, chiar dacă legea menționează în mod expres faptul că atât timp cât are un contract de concesiune încheiat, este îndreptățită la redobândirea licenței.

Modificarea în temeiul căreia pârâta este obligată să-i recunoască redobândirea licenței de distribuție vine în contradicție cu Decizia nr. 1961 și cu dispozițiile legale prevăzute de Regulamentul de autorizare în baza cărora se prevede că recurenta nu mai are dreptul la licență timp de 5 ani, motiv pentru care reiese în mod evident faptul că pârâta este obligată a proceda la respectarea dispozițiilor legale modificate în sensul de a-i recunoaște dreptul la redobândirea licenței de operare a sistemului de distribuție.

Raportat la dispozițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, solicită constatarea admisibilității excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1961 de retragerea a licențelor având în vedere faptul că, în caz contrar, în situația în care instanța de judecată nu procedează la analiza nelegalității Deciziei nr. 1961 va avea interdicția în continuare de a beneficia de o altă licență timp de 5 ani, astfel cum prevede Regulamentul de autorizare, cu toate că a intervenit o modificare legislativă în baza căreia pârâta - intimată este obligată să dispună remiterea Licenței pentru operarea sistemului de distribuție gaze naturale în localitatea Otopeni, județul Ilfov, tocmai ca urmare a apariției condițiilor de redobândire.

În cazul în care s-ar recunoaște în favoarea recurentei dreptul la redobândirea licenței de operare a sistemului de distribuție, în continuare nu ar putea desfășura această activitate tocmai din cauzei Deciziei nr. 1961 în baza căreia nu mai are dreptul la o altă licență timp de 5 ani.

În aceste condiții, apreciază că excepția de nelegalitate a Deciziei nr. 1961 are o legătură directă cu fondul prezentei cauze, iar instanța de fond a aplicat greșit normele de drept materiale, respectiv art. 4 din legea nr. 554/2004.

În legătură cu soluția pronunțată pe fondul cererii de chemare în judecată, înțelege să critice soluția instanței, potrivit căreia: "nu se identifică un refuz nejustificat de soluționare a solicitărilor expuse de către reclamantă."

Contestația împotriva deciziei nr. 1691/23.09.2019, în cadrul dosarului nr. x/2020 al Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ era soluționată definitiv prin respingere pe cale de excepție ca tardiv formulată.

Cu privire la legătura indisolubilă între licența de furnizare și licența de distribuție, arată că, la nivelul anului 2002 legiuitorul prevedea că activitatea de furnizare și activitatea de operare a sistemului de distribuție să fie prestate împreună.

În prezent, având în vedere că piața gazieră este o piață liberă, legiuitorul a înțeles să separe cele două activități, astfel încât acestea pot fi efectuate și în mod separat. Ridicarea ambelor licențe, respectiv atât cea de furnizare, cât și cea de operare a sistemului de distribuție, nu are nici un fundament legal.

Astfel, obligația prevăzută în contractul de concesiune, ca ambele activități să fie prestate de către același operator, a fost modificată prin legislația europeană aplicabilă, care obliga separarea celor două servicii, astfel că, în prezent, separarea celor două servicii este obligatorie pentru operatori, cu excepția operatorilor mici, care prestează servicii pentru mai puțin de 100.000 de consumatori. Cu toate acestea, operatorii mici pot opta pentru separarea celor două activități, opțiunea aparținându-le în integralitate.

Întrucât piața gazelor naturale a fost liberalizată total de la 1 ianuarie 2018, în prezent, consumatorii au dreptul să opteze pentru contractarea serviciului cu orice furnizor licențiat din România, cu toate că serviciul de distribuție este prestat de către recurentă în localitatea Otopeni.

Afirmația pârâtei că între cele două licențe există o legătură este contrazisă de dispozițiile contractului de concesiune, contract care prevede expres posibilitatea separării celor două servicii, respectiv, la pct. 7 care prevede Obligațiile concesionarului, art. 19 alin. (4):

"Concesionarul este obligat să respecte dispozițiile operative ale furnizorului de gaze naturale ". Contractul prevede situația în care furnizorul de gaze naturale este distinct de concesionar, stabilind în sarcina concesionarului obligația de a respecta dispozițiile operative ale furnizorului. Contractul de concesiune a fost încheiat pentru o perioadă de 49 ani, iar la momentul actual este încă în vigoare.

Pentru prestarea activității de furnizare și a activității de operare sisteme de distribuție se acordă licențe diferite, fără ca acestea să cuprindă condiții ori să genereze obligații de deținere a uneia pentru obținerea celei de-a doua. Licența de operare a sistemului de distribuție este localizată la nivelul orașului Otopeni, pe când licența de furnizare se întinde pe întreaga suprafață a țării, neavând o arie aservită. De altfel, cele două activități prestate de recurentă sunt conduse și evidențiate în contabilitatea societății distinct.

Toată legislația și normele specifice în vigoare au în vedere funcționarea distinctă a celor două activități în sectorul gazelor naturale.

Pârâta ANRE a conchis că nu există niciun motiv de redobândire a dreptului, refuzul nejustificat conducând la crearea unui monopol pe piața gazieră, monopol interzis chiar și prin Constituția României.

În acest sens, recurenta invocă dispozițiile art. 16, art. 45 și art. 53 din Constituția României.

I.4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței ca fiind legală și temeinică.

În cadrul întâmpinării sale, în esență, a susținut că recursul este nefondat, sentința atacată fiind legală, pentru următoarele motive:

- În mod corect judecătorul fondului a admis excepția inadmisibilității. Una dintre condițiile admisibilității acestei excepții este ca soluționarea acesteia să depindă de litigiul de fond, dar în prezenta speță se observă că obiectul excepției este același cu obiectul acțiunii în anulare a Deciziei nr. 1691/2019 ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2020 și dosarului nr. x/2020

Anterior prezentului litigiu, recurenta a formulat cerere în anulare a Deciziilor nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019 ce au făcut obiectul dosarelor nr. x/2020 și nr. y/2020, argumentele fiind identice cu cele din cuprinsul excepției de nelegalitate.

Astfel, în ceea ce privește excepția de nelegalitate a Deciziei președintelui ANRE nr. 1691/2019, făcând aplicarea principiului electa una via non datur recursus ad alteram, în mod corect a admis instanța excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate.

În plus, în ceea ce privește Decizia nr. 1913/2019, care este destinată lui B. S.R.L., în mod corect a reținut instanța de fond faptul că nu s-a dovedit legătura de dependență între soluționarea fondului prezentului litigiu și acest act administrativ.

- Contrar susținerilor recurentei, în speță nu există un refuz nejustificat al ANRE de soluționare a cererii formulate.

În realitate, ceea ce a contestat recurenta, a fost faptul că ANRE nu i-a răspuns la solicitarea privind revocarea celor două decizii așa cum dorea aceasta.

Împrejurarea că recurenta nu este mulțumită de răspunsul primit excede cadrului procesual, această situație neputând fi inclusă în noțiunea de refuz nejustificat, atâta timp cât ANRE a răspuns recurentei, existând în prealabil o vastă corespondență cu aceasta.

- ANRE nu putea da curs solicitării recurentei, care se află într-o gravă eroare de interpretare a cadrului legal aplicabil speței.

Emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței nu se poate reține în cauză. Decizia președintelui ANRE nr. 1691/2019 a fost adoptată de Comitetul de Reglementare și aprobată de președintele ANRE, fiind emisă în baza prevederilor legale, respectiv: paragraful (11) din preambulul Regulamentului (UE) nr. 312/2014 al Comisiei din 26 martie 2014 de stabilire a unui cod de rețea privind echilibrarea rețelelor de transport gaz, precum si ale art. 4 alin. (1) din același Regulament; Regulamentul (UE) nr. 715/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 13 iulie 2009 privind condițiile de acces la rețelele pentru transportul gazelor naturale și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1775/2005 care prevăd obligația autorităților de reglementare de a lua măsuri/sancțiuni cu efect de descurajare a comportamentelor care conduc la dezechilibre, punând în pericol siguranța rețelei; art. 179 alin (2) lit. b) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora furnizarea gazelor naturale la preț reglementat și în baza contractelor-cadru este asigurată clienților casnici până la data de 30 iunie 2022; art. 100 pct. 35 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare; art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările și completările ulterioare; art. 1 alin. (2) lit. d) și ale art. 5 alin. (1) din Contractul de concesiune nr. x/12.08.2002 al serviciului de distribuție și al bunurilor proprietate publică ale orașului Otopeni, județul Ilfov.

Interpretarea recurentei reclamante că retragerea licenței, aprobându-se de către președintele ANRE, nu se supune atenției Comitetului de Reglementare este eronată, față de dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a), alin. (2) coroborat cu art. 10 lit. a) și d) din O.U.G. nr. 33/2007. Atâta vreme cât în Legea primară este prevăzut acest articol, în legislația secundară nu se reia aceeași teză, altfel s-ar încălca prevederile Legii 52/2004 privind transparența decizională. Faptul că aceeași idee nu este reiterată într-un act secundar nu înseamnă că este încălcată legislația primară.

- În circuitul civil nu există termenul de "reactivare" a unei licențe. Dacă recurenta își dorește o altă licență pentru furnizarea de gaze naturale, aceasta ar trebui sa respecte normele legale și să facă o nouă cerere pentru licențiere.

Astfel cum este si reglementat în art. I pct. 6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, un act juridic odată intrat în circuitul civil și având efectele produse, nu mai poate fi revocat.

- Incidența în această cauză a principiului proporționalității judiciare

Susține intimata că Înalta Curte este chemată a pune în balanță nu doar interesul public vs. interesul privat, dar mai presus de toate, este chemată să statueze asupra faptului dacă ANRE putea depăși limitele legale în analiza solicitării de reevaluare a condițiilor de retragere a Licențelor nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuție gaze naturale și nr. 1838 de furnizare gaze naturale și de revocare în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019.

I.5. Procedura de soluționare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispozițiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 24.10.2023, în ședință publică, cu citarea părților, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reținând cauza spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, urmând a fi respins în considerarea argumentelor în continuare arătate:

Aspecte de fapt și de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L. a fost titulară a contractului nr. x/12.08.2002 de concesiune a serviciului de distribuție a gazelor naturale în orașul Otopeni, județul Ilfov și deținătoare a Licenței nr. 1837 de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale acordate prin Decizia președintelui ANRE nr. 2773/25.09.2013, precum și a Licenței nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale, acordate prin Decizia președintelui ANRE nr. 2774/25.09.2013.

Prin adresa C. S.A. nr. x/27.06.2019 înregistrată la ANRE sub nr. x/27.06.2019 s-a comunicat reclamantei rezilierea contractului de echilibrare și acces la PVT nr. 52/2018 încheiat cu aceasta, începând cu data de 01.07.2019.

Prin Ordinul nr. 177/13.08.2019 emis de președintele Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, privind modificarea și completarea Regulamentului pentru acordarea autorizațiilor de înființare și a licențelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, s-a dispus modificarea și completarea Regulamentului pentru acordarea autorizațiilor de înființare și a licențelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2019, secția a IX a contencios administrativ și fiscal reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea acestui ordin. Prin sentința civilă nr. 386/9.06.2020, s-au respins ca neîntemeiate atât cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 27 din Ordinul nr. 177/2019, cât și acțiunea în anulare.

Prin Decizia nr. 1691/23.09.2019 a ANRE au fost retrase reclamantei A. S.R.L. Licența nr. 1837 de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale și Licența nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale, urmând ca reclamanta să pună la "dispoziția societății desemnate în vederea preluării operării sistemului de distribuție a gazelor naturale din orașul Otopeni, județul Ilfov, conform reglementărilor ANRE, toate documentele și informațiile necesare constituite conform legislației incidente și obiectivele aferente sistemului de distribuție a gazelor naturale din orașul Otopeni, județul Ilfov".

Prin sentința civilă nr. 794/16.09.2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în cadrul dosarului nr. x/2020 a fost respinsă ca fiind tardiv formulată contestația reclamantei împotriva Deciziei nr. 1691/23.09.2019.

Prin Decizia ANRE nr. 1913/14.11.2019, societatea B. S.R.L. a fost desemnată să opereze sistemul de distribuție a gazelor naturale din Orașul Otopeni, pentru o perioadă de 2 ani începând cu data de 02.12.2019.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX a SCAF sub nr. x/2020, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanței să constate nelegalitatea Deciziei nr. 1913/14.11.2019 emisă de Președintele ANRE privind rezultatul procesului de selecție pentru desemnarea operatorului de distribuție care a preluat operarea sistemului de distribuție a gazelor naturale a S.C A. S.R.L, ca operator desemnat pentru o perioadă de până la 2 ani, începând cu data de 02.12.2019.

Prin "Punctul de vedere" transmis de către reclamantă și înregistrat la ANRE sub nr. x/27.01.2020 s-a solicitat autorității pârâte să reanalizeze condițiile de retragere a Licenței nr. 1837 și pe cale de consecință, reactivarea/redobândirea sau revocarea în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 prin care au fost retrase Licențele nr. 1838 de furnizare gaze naturale, respectiv nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuție gaze naturale în loc. Otopeni, solicitare care a fost argumentată pe prevederile O.U.G. nr. 1/6.01.2020.

Prin adresa nr. x/17.02.2020, autoritatea pârâtă ANRE a indicat faptul că Decizia nr. 1691/23.09.2019 a produs efecte juridice și nu se poate dispune revocarea acesteia, iar intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 privind unele măsuri fiscal bugetare și pentru modificarea și completarea unor acte normative nu constituie temei juridic pentru revocarea deciziei menționate.

În prezenta cauză, reclamanta, în baza art. 8 din Legea nr. 554/2004, a solicitat instanței să constate refuzul nejustificat al autorității pârâte de soluționare favorabilă a solicitării sale adresate acestei instituții sub denumirea de "Punct de vedere" înregistrată sub nr. x/27.01.2020 prin care a solicitat autorității pârâte să reanalizeze condițiile de retragere a Licenței nr. 1837 și pe cale de consecință, reactivarea/redobândirea sau revocarea în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 prin care au fost retrase Licentele nr. 1838 de furnizare gaze naturale, respectiv nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuție gaze naturale în loc. Otopeni, solicitare care a fost argumentată pe prevederile O.U.G. nr. 1/6.01.2020.

Prin concluziei scrie, reclamanta a solicitat însă ca instanța să "oblige ANRE la emiterea licenței pentru a opera sistemul de distribuție gaze naturale în Otopeni ca urmare a apariției condițiilor de redobândire."

Analiza motivelor de recurs

II.1. Criticile ce vizează analiza condițiilor de admisibilitate a excepțiilor de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019 sunt nefondate.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte arată că, deși instanța de fond a arătat că aspectele invocate de către pârâta-intimată cu titlu de autoritate de lucru judecat provizorie vor fi avute în vedere în analiza condițiilor de admisibilitate a excepției de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019, în realitate nu autoritatea de lucru judecat a fost cea care a impus concluzia inadmisibilității excepțiilor de nelegalitate, ci aplicarea principiului electa una via, non datur recursus ad alteram (după alegerea unei căi procesuale nu este admis să se recurgă la alta), în sensul în care reclamanta și-a exercitat opțiunea de a ataca cele două decizii cu acțiune în anulare și nu mai are posibilitatea de a le ataca și pe calea excepției de nelegalitate.

În mod corect a reținut instanța de fond că, anterior invocării excepției de nelegalitate în baza art. 4 din legea nr. 554/2004 cu privire la ambele Decizii, reclamanta a formulat acțiune în anulare a acestor acte administrative, pe rolul Curții de Apel București (dosarele cu nr. x/2020, sub nr. x/2020).

Este adevărat că, așa cum susține recurenta, acțiunile în anulare formulate împotriva celor două decizii atacate în prezenta cauză pe calea excepției de nelegalitate au fost respinse ca tardive, iar nu ca neîntemeiate, însă acest aspect este lipsit de relevanță pentru aplicarea principiului de mai sus, important fiind că reclamanta a optat pentru alegerea unei căi și nu mai are posibilitatea de a se îndrepta pe o altă cale pentru anularea aceleiași decizii, aceasta asumându-și consecințele exercitării acestei opțiuni procesuale, inclusiv pe cele ale exercitării unei căi procesuale ineficiente.

În consecință, în mod corect instanța de fond a făcut aplicarea principiului electa una via, non datur recursus ad alteram (după alegerea unei căi procesuale nu este admis să se recurgă la alta), reținând că excepția de nelegalitate invocată cu privire la decizia ANRE nr. 1691/23.09.2019, respectiv la decizia nr. 1913/14.11.2019 este inadmisibilă.

II.2. Motivele de recurs prin care recurenta critică soluția instanței potrivit căreia nu se identifică un refuz nejustificat de soluționare a solicitărilor expuse de către reclamantă sunt, de asemenea, nefondate.

Contrar celor susținute de recurentă, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut instanța de fond că poziția autorității pârâte exprimate prin adresa nr. x/17.02.2020, prin care ANRE a indicat faptul că Decizia nr. 1691/23.09.2019 a produs efecte juridice și nu se poate dispune revocarea acesteia, iar intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 privind unele măsuri fiscal bugetare și pentru modificarea și completarea unor acte normative nu constituie temei juridic pentru revocarea deciziei menționate, nu poate fi asimilată unui "refuz nejustificat" de soluționare.

Potrivit art. 2 lit. i) din Legea nr. 554/2004, prin refuz nejustificat de a soluționa o cerere se înțelege exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane.

Art. 2 lit. n) din același act normativ definește excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.

În primul rând, pentru a exista un refuz nejustificat în sensul definiției de mai sus, trebuia ca ANRE să nu formuleze niciun răspuns, să rămână în pasivitate față de solicitările reclamantei sau să formuleze un răspuns explicit în care să menționeze refuzul de a soluționa cererea, dând dovadă de exces de putere și rea-credință.

În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție care urmează a fi valorificată în cauză dat fiind rolul constituțional al instanței supreme în unificarea jurisprudenței, recunoscut la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului prin cauza Beian împotriva României, s-a reținut că "Faptul că cererea recurentei nu a fost soluționată în modalitatea pretinsă de acesta nu reprezintă un refuz nejustificat în sensul Legii nr. 554/2004, răspunsul neputând fi condiționat de soluționarea favorabilă a cererii reclamantului." (Decizia nr. 2282/15.04.2011)

În cauză recurentei i s-a răspuns la solicitare, iar împrejurarea că aceasta este nemulțumită de răspunsul primit nu echivalează cu un refuz nejustificat în sensul definiției mai sus arătate.

În al doilea rând, nu orice refuz de a rezolva favorabil o cerere este nejustificat, ci doar acela care se întemeiază pe excesul de putere.

În acest sens, se reține din nou jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în care se arată că "instanța trebuie să evalueze conduita autorității din perspectiva scopului legii, printr-o interpretare rațională a acesteia, pentru că principiul proporționalității măsurilor administrative individuale în raport cu interesul public ocrotit impune ca actele administrative să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru a atinge scopul urmărit, astfel că inconvenientele cauzate particularului să nu fie excesiv de împovărătoare, disproporționate în raport cu scopurile vizate, așa cum rezultă din jurisprudența CEDO, cauza Buzescu c. României, Hotărârea din 24 mai 2005, parag. 96". (Decizia ÎCCJ nr. 718/14 februarie 2014).

În lumina acestei jurisprudențe, în prezenta cauză nu se identifică un refuz nejustificat de soluționare a solicitărilor expuse de către reclamantă, acesta fiind în mod obiectiv justificat.

Astfel, un prim motiv al refuzului de revocare în parte a deciziei nr. 1691/23.09.2019 indicat de autoritatea pârâtă a fost acela că aceasta a produs efecte.

Or, acest motiv este pe deplin justificat, aspect reținut în mod corect de instanța de fond.

Revocarea reprezintă operațiunea juridică prin care organul emitent dispune retragerea propriului act fie din proprie inițiativă, fie ca urmare a dispozițiilor a organului ierarhic superior. Revocarea se poate face, conform art. 7 alin. (1) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ la cererea persoanei care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral. Principiul irevocabilității actelor administrative puse în executare sau a celor care au produs efecte în alte domenii, ieșind astfel din sfera de reglementare exclusivă a dreptului administrativ este un principiu de aplicabilitate generală prin care se limitează posibilitatea organului administrativ de a reveni asupra actelor ce le-a emis, acesta putându-le revoca, fie pentru ilegalitate, fie pentru inoportunitate numai până în momentul în care actele administrative și-au produs efectele prin executare sau prin intrarea lor în circuitul altor raporturi juridice. Prin urmare, astfel cum este si reglementat în art. 1 pct. 6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, un act juridic odată intrat în circuitul civil și având efectele produse, nu mai poate fi revocat. Autoritatea publică emitentă a unui act administrativ unilateral nelegal poate cel mult să solicite instanței anularea acestuia, în situația în care actul nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice.

În ceea ce privește cel de al doilea motiv, apariția unor "condiții de redobândire" a drepturilor pierdute ca urmare a retragerii Licențelor nr. 1837, nr. 1838 în temeiul O.U.G. nr. 1/2020, și acesta este nefondat, după cum în mod corect a reținut și prima instanță, ANRE indicând în mod just faptul că intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 nu poate constitui temei juridic pentru revocarea deciziei nr. 1691/23.09.2019.

De altfel, noțiunea de reactivare sau redobândire a licenței este una al cărei conținut juridic este incert.

Prin O.U.G. nr. 1/2020 privind unele măsuri fiscal-bugetare și pentru modificarea și completarea unor acte normative s-a dispus modificarea articolului 104 din legea nr. 123/2012:

"(7) După adjudecarea concesiunii, în vederea desfășurării activității, concesionarul solicită autorizațiile/licențele specifice prevăzute de legislația în vigoare."

Anterior modificării legislative operate prin O.U.G. nr. 1/2020, textul alin. (7) al art. 104 din Legea nr. 123/2012 era următorul:

"(7) După adjudecarea concesiunii, în vederea desfășurării activității, concesionarul solicită licențele specifice prevăzute de legislația în vigoare. Acesta are obligația să asigure și furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienții casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării prețurilor reglementate, scop pentru care are obligația să dețină și licența pentru activitatea de furnizare de gaze naturale; pentru operatorul economic care, potrivit prevederilor legale, are obligația de a realiza separarea legală a activităților de distribuție și furnizare, operatorul economic afiliat acestuia deține licența pentru activitatea de furnizare de gaze naturale și are obligația să asigure furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienții casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării prețurilor reglementate."

Modificarea operată în cuprinsul alin. (7) al art. 104 din legea nr. 123/2012 constă în eliminarea din corpul acestui alineat a paragrafului privind obligația concesionarului de a asigura și furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienții casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării prețurilor reglementate, scop pentru care are obligația să dețină și licența pentru activitatea de furnizare de gaze naturale. Pentru operatorul economic care, potrivit prevederilor legale, are obligația de a realiza separarea legală a activităților de distribuție și furnizare, operatorul economic afiliat acestuia deține licența pentru activitatea de furnizare de gaze naturale și are obligația să asigure furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienții casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării prețurilor reglementate.

Această modificare nu poate însă retroactiva prin crearea unor condiții de redobândire a unor licențe anterior retrase prin Decizia nr. 1619/2019, întrucât, ca orice modificare legislativă, și aceasta este guvernată de principiul neretroactivității legii civile consacrat de art. 6 C. civ.

De altfel, intenția legiuitorului, așa cum rezultă din Expunerea de motive a actului normativ (publicată la adresa http:/www.x.ro/proiecte/2020/000/10/4/em25.pdf), nu a fost aceea de creare a unor condiții de redobândire a unor licențe anterior retrase, ci stoparea procedurilor de infringement inițiate de Comisia Europeană privind neîndeplinirea obligației de comunicare a măsurilor naționale de transpunere a Directivei (UE) 2019/692 de modificare a Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale - faza precontencioasă în cauza 2020/0250.

Recurenta susține că obligația prevăzută în contractul de concesiune, ca ambele activități să fie prestate de către același operator, a fost modificată prin legislația europeană aplicabilă, care obliga separarea celor două servicii.

Înalta Curte nu poate reține această interpretare, de vreme ce legislația invocată de către recurentă este o Directivă, Directiva (UE) 2019/692 de modificare a Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale, a cărei aplicare este condiționată de transpunerea sa în legislația internă.

Deși, în anumite cazuri, Curtea recunoaște directivelor un efect direct, în scopul de a proteja drepturile particularilor, acesta nu este cazul în speță. Astfel, Curtea a stabilit în hotărârea Van Duyn împotriva D. că o directivă are un efect direct dacă dispozițiile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și precise și dacă statul membru nu a transpus directiva în termenul prevăzut.

Or, dispozițiile directivei invocate sunt unele tehnice, necesitând o transpunere clară și precisă pentru aplicarea lor, neputându-se susține că acestea erau suficient de clare pentru a putea fi aplicate în mod direct contra legem, contra legii naționale în vigoare la acel moment și nici că ar conferi un drept precis și necondiționat în patrimoniul reclamantei recurente.

De altfel, în fața primei instanțe reclamanta recurentă nu a dezvoltat teza aplicării directe a directivei, astfel încât aceste susțineri nu ar putea fi primite direct în recurs, întrucât sunt incidente limitele efectului devolutiv determinat de ceea ce s-a supus judecății în primă instanță, prevăzute de art. 478 alin. (1) C. proc. civ., aplicabil în recurs prin prisma normei de trimitere de la art. 482 alin. (1) C. proc. civ.

Prin urmare, Înalta Curte confirmă soluția instanței de fond potrivit căreia poziția ANRE față de solicitarea reclamantei nu poate fi apreciată ca fiind un refuz nejustificat de soluționare a cererii prin exercitarea dreptului de apreciere al ANRE prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor, în sensul excesului de putere.

Pentru aceleași motive, în mod corect a apreciat instanța de fond că nu poate fi obligată autoritatea, în temeiul modificării operate în cuprinsul alin. (7) al art. 104 din Legea nr. 123/2012 la emiterea licenței în favoarea reclamantei de a opera sistemul de distribuție de gaze naturale în localitatea Otopeni.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 437/2021 din 24 martie 2021 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 24 octombrie 2023.