Decizia nr. 1514/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 812/2020 a Curții de Apel București

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10.08.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat suspendarea în parte a executării Ordinului nr. 143/17.07.2020 "privind obligația de a oferta gaze naturale pe piețele centralizate a producătorilor de gaze naturale a căror producție anuală realizată în anul anterior depășește 3 mil MWh", în sensul suspendării aplicării prevederilor articolelor 4 alin. (4) respectiv art. 6 ca fiind nelegale, până la soluționarea definitivă a cererii de anulare în parte a Ordinului 143/17.07.2020 ce formează obiectul dosarului nr. x/2020 aflat pe rolul Curții de Apel București.

Hotărârea primei instanțe. Prin sentința civilă nr. 812 din data de 15.09.2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs. Împotriva sentinței civile nr. 812 din data de 15.09.2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A. Prin cererea de recurs se solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecând, admiterea cererii de suspendare așa cum a fost formulată pentru următoarele considerente: În fapt, la data de 17.07.2020, Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei Electrice a emis Ordinul nr. 143/2020 "privind obligația de a oferta gaze naturale pe piețele centralizate a producătorilor de gaze naturale a căror producție anuala realizata în anul anterior depășește 3 000 000 MWh", prin care se stabilește modalitatea și condițiile de aplicare a prevederilor art. 177 alin. (316) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale. Astfel prin prevederilor art. 177 pct. 3^16 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale se stabilește: "(3^16) a) în perioada 1 iulie 2020-31 decembrie 2022 producătorii de gaze naturale a căror producție anuală realizată în anul anterior depășește 3.000.000 MWh au obligația să oferteze anual vânzarea unor cantități de gaze naturale, cu livrare în perioada 1 iulie 2020-31 decembrie 2022, în mod transparent, public și nediscriminatoriu, pe piețele centralizate în conformitate cu reglementările emise de ANRE. b) pentru perioada 1 iulie 2020-31 decembrie 2022 cantitățile de gaze naturale prevăzute la lit. a) reprezintă o cotă procentuală de 40% din producția anuală înregistrată în anul anterior ofertării, cu excepția consumului tehnologic și a consumului propriu; c) reglementările ANRE prevăzute la lit. a) stabilesc un program de ofertare obligatorie, care să cuprindă repartizarea cantităților ofertate pe produse standardizate lunare, trimestriale, semestriale, sezoniere și anuale, astfel încât să fie asigurate condițiile de competiție, transparență și nediscriminare pentru toți potențialii cumpărători. Prin art. 4 alin. (4) din cuprinsul Ordinul nr. 143/2020 se stabilește: "(4) în vederea evitării abuzului de poziție dominantă, stimulării concurenței și menținerii unei lichidități care să permită accesul la piață al tuturor participanților în condiții de egalitate, operatorii piețelor centralizate asigură corelarea prețurilor din ofertele inițiatoare cu prețurile medii de tranzacționare din perioadele respective. în acest sens, aceștia solicită titularilor obligației de ofertare practicarea de reduceri de preț pentru ofertele inițiatoare de cel puțin 5% față de prețul mediu ponderat al produsului ofertat sau, în cazul în care nu există astfel de tranzacții, al tuturor produselor similare Prin art. 6 alin. (1) - (7) din cuprinsul Ordinului nr. 143/2020 se stabilește: "(1) În vederea monitorizării gradului de realizare a obligației de ofertare a gazelor naturale, operatorii piețelor centralizate au obligația de a transmite la ANRE datele prevăzute în anexa nr. 2 la prezentul ordin, după cum urmează: a) la sfârșitul fiecărei zile de tranzacționare, în format electronic; b) până cel târziu la data de 5 a lunii "L" pentru luna "L-1", în format electronic și letric. (2) Ofertele inițiatoare luate în calcul pentru îndeplinirea obligației de ofertare sunt cele ale căror prețuri sunt mai mici cu cel puțin 5% față de prețurile medii ponderate pentru produsele ofertate sau, în cazul în care nu există astfel de tranzacții, ale tuturor produselor similare, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (4). (3) Prețurile medii ponderate ale produselor ofertate sau ale tuturor produselor similare, după caz, sunt calculate de către operatorii piețelor centralizate pe baza tranzacțiilor realizate în ultimele 60 de zile anterioare sesiunii de licitație și publicate pe paginile proprii de internet ale operatorilor piețelor centralizate la sfârșitul ultimei zile lucrătoare anterioare sesiunii zilnice de licitație. (4) În situația în care pe platforma de tranzacționare a unui operator de piață centralizată nu s-au înregistrat tranzacții în ultimele 60 de zile anterioare sesiunii zilnice de licitație, datele necesare calculării prețurilor medii ponderate se preiau din informațiile publice disponibile pe oricare altă platformă de tranzacționare. (5) Operatorii piețelor centralizate includ în rapoartele prevăzute la alin. (1) doar ofertele inițiatoare care îndeplinesc prevederile alin. (2). (6) Pentru verificarea datelor raportate în conformitate cu dispozițiile alin. (1), ANRE poate solicita informații suplimentare și/sau documente justificative care vor fi furnizate la termenele indicate de autoritate. (7) încheierea contractelor de vânzare-cumpărare după tranzacționare este obligatorie pentru părți în condițiile prevăzute în procedurile specifice ale operatorilor piețelor centralizate." În conformitate cu prevederile art. 14 alin 1 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ "in cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate sa ceara instanței competente sa dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral pana la soluționarea definitiva a cererii în anulare a acestuia. În acest sens, reclamanta a formulat și transmis pârâtei Plângerea Prealabilă, prin care a solicitat revocarea în parte a Ordinului nr. 143/17.07.2020, în sensul revocării din cuprinsul acestuia a articolelor 4 alin. (4) respectiv art. 6 ca fiind nelegale. Din analiza textului mai sus citat, rezultă necesitatea existentei a două cerințe de fond pentru admiterea cererii de suspendare: a) existența unui caz bine justificat și b) existența unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită. Sentința civilă este nelegală deoarece, Curtea de Apel în mod greșit a reținut faptul că, în ceea ce privește îndeplinirea primei condiții, respectiv existența unui caz bine justificat, motivele invocate de recurenta-reclamantă nu ating cerința impusă de lege, întrucât la o analiză sumară a actului, nu există o îndoială serioasă a legalității acestuia. Potrivit art. 2 lit. t) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, cazuri bine justificate sunt împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natura sa creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Însă, în ceea ce privește cazul bine justificat o examinare sumara a fondului, se pot retine cu ușurința elemente de vădită nelegalitate ale actului administrativ în sensul ca parata ANRE si-a depășit competenta stabilind prin prevederile art. 4 alin. (4) și ale art. 6 din cuprinsul Ordinului nr. 143/17.07.2020 preț maxim de pornire a licitațiilor la gaze naturale pe piața concurențială. Astfel, conform prevederilor art. 177 alin. (3) 16 lit. c) din Legea nr. 123/2012, mai sus menționat, la nivelul legislației primare, sunt enumerate limitativ elementele care trebuie cuprinse în legislația secundara emisa de ANRE în aplicarea legislației primare, respectiv doar "repartizarea cantităților ofertate pe produse standardizate lunare, trimestriale, semestriale, sezoniere și anuale, astfel încât sa fie asigurate condițiile de competiție, transparenta și nediscriminare pentru toți potențialii cumpărători". Plecând de la acest punct de vedere, stabilirea de către ANRE prin prevederile art. 4 alin. (4) respectiv art. 6 din Ordinul nr. 143/2020, a unui preț maxim de pornire a licitațiilor, excede cadrului primar de reglementare . În situația în care legiuitorul ar fi considerat necesara existenta acestui atribut al obligației de stabilire a prețului de ofertare, acesta ar fi trebuit prevăzut expres în cadrul legii cu atât mai mult cu cat acest element este unul de o mare importanta influențând semnificativ modalitatea de desfășurare a activității de ofertare pe o piața liberalizata. Așadar, făcând o analiză asupra prevederilor art. 4 alin. (4) respectiv art. 6 din Ordinul nr. 143/2020 a căror anulare se solicită, ar trebui să se constate că prin aceste articole se completează (adaugă la lege) reglementarea în baza căreia a fost emis respectivul ordin (art. 177 alin. (316) din Lg. 123/2012), în sensul că se intervine prin stabilirea unui preț maxim de pornire la alocarea cantităților de gaze naturale pe piața liberalizată nelimitându-se doar la a se stabili repartizarea cantităților de gaze naturale ofertate așa cum este reglementat prin dispozițiile art. 177 alin. (3) 16 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale. Instanțele europene consideră că există caz bine justificat pentru suspendarea actului administrativ dacă, la o primă analiză, acțiunea în anulare a acestuia nu este vădit nefondată. Prin urmare, ceea ce analizează instanțele europene este caracterul pertinent și sustenabil al criticilor invocate în cuprinsul acțiunii în anulare, adică faptul că, la o prima vedere, aceasta are șanse de reușita, iar nu caracterul vădit nelegal sau nu al actului administrativ, tocmai pentru ca o astfel de constatare echivalează cu pronunțarea pe fondul cauzei. În ceea ce privește cea de-a doua condiție ceruta de lege pentru admiterea cererii de suspendare, respectiv existenta unei pagube iminente, precizează faptul ca și aceasta condiție este îndeplinita pentru următoarele argumente: În contextul reglementarilor aduse de Ordinul nr. 143/2020, prețul de tranzacționare pe care trebuie sa-l practice furnizorii este dat în mod exclusiv de concurenta care poate exista sau nu intre potențialii cumpărători. În acest moment, în contextul legislației actuale, nu se poate vorbi de un preț al gazelor naturale pe piața liberalizata, format strict pe baza cererii și a ofertei, deoarece acesta este stabilit de către ANRE și nicidecum nu este format în conformitate cu politicile comerciale ale producătorilor interni sau cu, condițiile de piața, prin comparație cu alte surse de gaze naturale care pot fi accesate pe piața angro din Romania (ex. gaze de import). În aceste condiții, pentru a avea o imagine asupra diferențelor și impactului asupra prețului stabilit prin Ordinul NR. 143/2020, este necesară comparația între prețurile unor produse tranzacționate atât înainte de data de 1 iunie 2020 când piața/tranzacțiile cantităților de gaze naturale se făceau pe o piața liberalizată și după data de 1 iunie când guvernau deja prevederile Ordinului nr. 79/2020 "privind obligația de a oferta gaze naturale pe piața centralizată" care aducea un preț reglementat de ANRE printr-o formulă de calcul prestabilită, cât și prevederile Ordinul ANRE nr. 143/2020 care aduce prin art. 6 un preț reglementat de către ANRE. Se poate observa o scădere de preț rezultată direct din reglementarea prețului de pornire a sesiunilor de tranzacționare pentru produse cu livrare începând cu data de 1 iulie 2020. Impactul asupra prețului este dat de faptul că producătorii interni au fost obligați să oferteze la preturi discontate atât față de prețul înregistrat la bursa de la Viena (conform Ordin 79/2020) cât și față de media de preț din ultimele 60 de zile (cf. Ordin 143). În aceste condiții, prețul de tranzacționare a fost dat doar de cererea pentru fiecare produs, fără ca vânzătorii (oferta) sa aibă o influență. Luând în calcul doar produsele din tabelul prezentat de reclamanta și cantitățile aferente acestora din programul de ofertare (aprox. 6,8 TWh), rezultă o diminuare cu aproximativ 90 mii RON a veniturilor din comercializarea acestor cantități, comparativ cu situația de pe piața anterioară datei de 1 iunie 2020. Extrapolând această tendință la nivel anual, pentru o cantitate de 40% din producție (21 TWh) rezultă o scădere de venit de peste 300 mii RON. Situația este cu atât mai gravă în ceea ce privește produsele cu livrare în lunile de vară ale anului 2020 (iulie, august, septembrie, Trimestrul 3), preturile pentru acestea situându-se sub nivelul prețului total de cost înregistrat de A.. Pentru tranzacțiile care urmează a fi încheiate în baza Ordinului 143/2020, estimează realizarea următoarelor preturi: După cum se observă, pentru livrările din lunile august și septembrie (produsul lunar tranzacționabil în luna iulie și parțial cel tranzacționabil în luna august), suma reprezentând pierdere raportată la prețul de cost poate fi estimată pesimist la aprox. 3.000.000 RON. Tranzacționarea unor cantități semnificative (40% din producția anului anterior) la preturi reduse, va avea un impact major asupra companiei. După cum este cunoscut, A. S.A. este implicată în activități de explorare a resurselor minerale, de extracție și comercializare a acestora, domeniul de activitate fiind de importanță națională, strategică și care afectează securitatea energetică a țării. Activitatea de explorare este o activitate cu risc ridicat și costuri foarte mari. În condițiile în care prețul de vânzare este sub nivelul costurilor sau doar sensibil mai mare, este pusă în pericol activitatea de explorare care are drept scop final identificarea de noi resurse de gaze în vederea extracției și comercializării. Ulterior identificării de noi resurse de gaze, pentru a putea extrage într-un final gazul identificat este nevoie de investiții masive în dezvoltarea zăcămintelor respective (sonde de extracție, instalații tehnologice, conducte etc.). Cu titlu de exemplu, în anul 2019,Societatea a cheltuit 546 milioane RON în activitatea de explorare. În vederea evaluării profitabilității câmpurilor de gaze operate de societate sau a oportunității de dezvoltare a unei zone în care au fost identificate resurse de gaze, se realizează studii în funcție de preturile preconizate a fi obținute din exploatarea câmpurilor respective; prin diminuarea preturilor, exista riscul ca anumite câmpuri considerate anterior profitabile sa devină nerentabile, ceea ce va duce la închiderea acestora, ceea ce va însemna pierderi de sute de milioane de RON aferente investițiilor în acele câmpuri. Nivelul prețurilor influențează și decizia de a participa la noi runde de licitații demarate de ANRM pentru concesionarea de zăcăminte în vederea explorării și, în caz de succes al acestei activități, a dezvoltării și exploatării acestora. Acordurile de concesiune includ programe minimale de lucrări de explorare ce trebuie realizate; aceste lucrări au un grad mare de risc, în sensul că investițiile ce trebuie realizate sunt de ordinul sutelor de milioane de RON fără a fi garantată identificarea de resurse de gaze. În prezent, este în pregătire o nouă rundă de licitații de către ANRM. Dacă preturile de valorificare ale gazelor nu sunt la un nivel sustenabil, care să permită realizarea de investiții și asumarea unor asemenea riscuri, societatea (si ceilalți posibili investitori în acest domeniu din piața) poate decide sa nu participe la licitație, ceea ce va afecta negativ potențialul de rezerve de gaze. Rezultatul reducerii activității de cercetare-dezvoltare va fi o diminuare a producției interne de gaze naturale și dezvoltarea unei dependente de gazele din import. În situația generată de Ordinul ANRE nr. 143/2020, Societatea poate ajunge în imposibilitatea de a susține planul de investiții din încasările realizate. Evident, se poate recurge la împrumuturi care, însă, sunt purtătoare de costuri cu dobânzile. În plus, dacă activitatea este nesustenabilă, se pune întrebarea asupra bonității financiare/bancare a companiei și implicit asupra posibilităților de creditare pentru activități cu risc ridicat ce pot rezulta într-un eșec. Având în vedere cele menționate, recurenta-reclamantă a solicitat să se constate că sunt îndeplinite cele două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Apărările formulate în cauză. Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului deoarece, acesta reprezintă o copie fidelă a cererii de chemare în judecată. Simpla referire la faptul că sentința pronunțată de instanța de fond este netemeinică și nelegală, nu echivalează cu o motivare a recursului.

Procedura de soluționare a recursului Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 13 ianuarie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 11 martie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată nulitatea recursului, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare. Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat suspendarea în parte a executării Ordinului nr. 143/17.07.2020 "privind obligația de a oferta gaze naturale pe piețele centralizate a producătorilor de gaze naturale a căror producție anuala realizata în anul anterior depășește 3 mil MWh", în sensul suspendării aplicării prevederilor articolelor 4 alin. (4) respectiv art. 6 ca fiind nelegale, până la soluționarea definitivă a cererii de anulare în parte a Ordinului 143/17.07.2020 ce formează obiectul dosarului nr. x/2020 aflat pe rolul Curții de Apei București. Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând că motivele invocate de reclamantă sub aspectul îndeplinirii cazului bine justificat nu ating cerința impusă de lege. Sub acest aspect s-a reținut că actul atacat nu a fost emis cu depășirea competențelor ANRE, deoarece dispozițiile art. art. 10 alin. (1) lit. a) și q) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei acordă ANRE prerogative de supraveghere a întreprinderilor ce activează în sectorul alimentării cu gaze naturale. De asemenea, s-a reținut că măsura instituită prin art. 4 alin. (4) a fost adoptată în vederea evitării abuzului de poziție dominantă, stimulării concurenței și menținerii unei lichidități care să permită accesul la piață al tuturor participanților în condiții de egalitate, aceasta fiind și rațiunea instituirii obligației prevăzute de art. 177 alin. (3 16 ) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012. Cu alte cuvinte, prin adoptarea ordinului în discuție, autoritatea de reglementare s-a asigurat că obligația de a oferta 40% din producția anuală înregistrată nu devine o obligație formală și ca atare, nu s-a reținut în mod rezonabil că prevederile ordinului ar adăuga la lege. Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte va avea în vedere dispozițiile art. 248 alin. (1) și (2) din C. proc. civ., potrivit cărora: "(1) Instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte, administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a cauzei. (2) În cazul în care s-au invocat simultan mai multe excepții, instanța va determina ordinea de soluționare în funcție de efectele pe care acestea le produc." Potrivit dispozițiilor art. 486 lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat…."; (3) Mențiunile prevăzute la alin. (1) lit. a) și c)-e), precum și cerințele menționate la alin. (2) sunt prevăzute sub sancțiunea nulității. Dispozițiile art. 82 alin. (1), art. 83 alin. (3) și ale art. 87 alin. (2) rămân aplicabile. A motiva recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivelor de recurs prin indicarea unuia dintre motivele prevăzute limitativ de art. 488 C. proc. civ., iar pe de altă parte, dezvoltarea acestora, în sensul formulării unor critici privind judecata realizată de instanța care a pronunțat hotărârea recurată, raportat la fiecare motiv de nelegalitate invocat. În cauză, pe de o parte se constată că, prin cererea de recurs se invocă incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit cărora, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reține că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. Pe de altă parte, Înalta Curte constată că cererea de recurs este copie fidelă a cererii de chemare în judecată, recurenta-reclamantă neprezentând critici concrete din care să rezulte nelegalitatea hotărârii atacate din perspectiva îndeplinirii celor două condiții impuse de dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Având în vedere că nemulțumirile părții cu privire la soluția pronunțată nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte constată că cererea de recurs, astfel cum a fost formulată de recurenta-reclamantă, nu îndeplinește cerințele prevăzute la lit. d) a art. 486 C. proc. civ., pentru că aspectele prezentate nu pot fi considerate ca fiind critici concrete din care să rezulte că soluția pronunțată ar fi fost dată cu încălcarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material, care să determine casarea hotărârii atacate. Având în vedere faptul că, recurenta-reclamantă nu și-a îndeplinit obligația de a expune în mod concret motivele de casare pentru care consideră că hotărârea primei instanțe este netemeinică și nelegală, Înalta Curte constată că este întemeiată excepția nulității recursului în raport cu dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. d) și alin. (3) și art. 489 alin. (1) C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) și alin. (3) și art. 489 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite excepția nulității recursului și, pe cale de consecință, va constata nulitatea recursului declarat în cauza de față. PENTRU ACESTE MOTIVE,