ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 843/2022

Ședința publică din data de 15 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 22.05.2018 sub nr. dosar x/2018 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a formulat acțiune in anulare solicitând anularea deciziei nr. 80/2017 emisa de Consiliul Concurentei) iar pe cale de excepție, constatarea faptului că Decizia este nemotivata, fiind lovita de nulitate absoluta.

De asemenea, a solicitat in principal să se constate că fapta imputata reclamantei nu exista si pe cale de consecința, nu se justifica aplicarea unei amenzi contravenționale, astfel cum a fost propusa prin Decizia atacata iar in subsidiar, individualizarea sancțiunii aplicate către minimul acesteia.

Prin sentința civilă nr. 5515 din data de 21 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 5515 din data de de 21 decembrie 2018 a Curșuu de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta a arătat că, în mod eronat, instanța de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat.

Instanța de fond a dat curs unor argumente de ordin jurisprudențial comunitar invocate de intimata-pârâta în mod generic, omițând însă din raționamentul său faptul că aceste argumente nu invalidează imperativele naționale privind motivarea actului administrativ ci le completează.

Deși decizia conține descrierea situației de fapt și o motivare cu privire la pretinsa existență a faptei, inexistența unei motivări individualizate atrage nulitatea acesteia, întrucât o motivare generalizată, în bloc, nu corespunde exigențelor motivării actului administrativ.

Înțelegerea greșită a legislației comunitare cu privire la schimbul de informații și piața fragmentată viciază în mod fundamental sentința.

În contextul celor de mai sus, instanta de fond a făcut trimitere la orientarile privind acordurile orizontale, preluând în cuprinsul sentinței argumentele invocate de intimata - pârâtă, ce abordează noțiunea de practică concertată în contextul schimbului de informații.

Pe de alta parte, instanta de fond nu aduce niciun argument pentru neluarea în calcul a textelor din aceleași orientări invocate de recurentă privind caracterul public și neutru al informațiilor vehiculate.

De asemenea, instanța de fond nu motivează de ce a considerat că în speță discuția poartă asupra unui schimb de informații sensibile, în contextul în care textele punctelor 89 și 94 ale acelorași Orientări subliniază dincolo de orice dubiu că în speță informațiile au avut un caracter cumulat, neutru, fiind neindividualizate.

Recurenta a susținut că, în conformitate cu prevederile Orientărilor, concluzia ce trebuia să se impună de la bun început era cea a inexistenței vreunei fapte. Aceasta întrucât pretinsul schimb de informații imputat, inter alia, și recurentei priveste, în realitate, informatii publice, cumulate, neutre, accesibile concurenților și, mai ales, beneficiarului final.

Sub un al doilea aspect, metoda dolozivă a intimatei-pârâte de a-și susține actul emis a indus instanța de fond în eroare în ceea ce priveste posibilitatea ca pretinsul schimb de informații să fi reprezentat un comportament anticoncurențial.

În acest sens, instanta a retinut în mod corect ca schimbul de informatii nu este anticoncurential pe piete fragmentate, reținând și că în speță discuția se poartă asupra unei asemenea piețe.

Este un dat logic și economic (pe care intimata-pârâtă a ales sa-l ocolească de la bun început) acela că pe o piață cu peste 1.300 de firme, dintre care peste 300 functionează ilegal - aspect confirmat de intimata-pârâtă în decizia atacată - nu se pot schimba condițiile de piață.

De asmenea, recurenta - reclamantă a arătat că, inițial, intimata-pârâtă a susținut existența unei neînțelegeri în cadrul căreia, prin intermediul schimbului de informații, a fost fixat pretul orei de pază, aspect reținut expressis verbis în actul administrativ contestat.

Cu toate acestea, existența unei înțelegeri anticoncurențiale cu privire la fixarea prețului minim impune eo ipso existența unui preț minim practicat pe piața relevantă a serviciilor de pază. Or, în absența unui asemenea preț minim, care nu este identificat de decizia atacata - aspect observat de instanța de fond - nu poate exista o faptă anticoncurențială.

Ca atare. intimata-pârâtă a revenit asupra celor expres reținute în decizie și a argumentat (instanța de fond preluând în mod eronat această teză), că discuția nu mai purta asupra stabilirii prețului minim al orei de pază, ci asupra modalității de stabilire a acestuia.

Eroarea săvârșită de instanța de fond este vizibilă cu ușurință, comunicatul APCS, considerat probă incriminatoare de intimata-pârâtă, menționează situații factuale, nicidecum nu reprezintă o ințelegere anticoncurențială.

Este un fapt că un preț mai mic decât prețul compus din costul minim al orei de muncă și taxele aferente acestuia este un pret nejustificat economic, care indică evaziunea fiscală identificată, de altfel, și de intimata-pârâtă în decizia atacată.

Este, de asemenea, un fapt ca firmele ce activau pe piața serviciilor de pază în mod nelegal - și acest aspect fiind reținut în decizia atacată - plăteau angajații "la negru" și evitau plata contribuțiilor datorate către stat.

Este, de asemenea, un fapt că o multitudine de scenarii, astfel cum reține chiar sentința, potrivit cărora atât concurenții cât și beneficiarii puteau să calculeze prețul orei de pază nu poate reprezenta o înțelegere asupra modului de stabilire a prețului minim.

Altfel formulat, chiar și în cazul în care discuția s-ar purta asupra intenției de stabilire a prețului minim, (i) inexistența unui acord cu privire la elementele componente ale acestuia, și (ii) multitudinea de scenarii potrivit cărora pretinsul preț minim putea fi calculat de oricare dintre competitori și/sau beneficiarul final invalidează această teză.

Pe cale de consecință, concluzia primei instanțe potrivit căreia, în speță, a existat o înțelegere asupra modului de stabilire a prețului minim este fundamental greșită, discuția purtând, în cel mai bun caz, asupra unei tentative de înțelegere.

Or, așa cum a arătat și în fața instantei de fond, recurenta a susținut că Legea concurentei nu prevede în mod expres că tentativa la o faptă anticoncurențială se pedepseste.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, recurenta a arătat că instanta de fond a dat curs rationamentului potrivit caruia, din perspectiva duratei faptei imputate, imprejurarea ca pe site-ul FSS este inca existent comunicatul referitor la lansarea Manualului European pentru Achizitia de Servicii de Securitate de Calitate .

O atare concluzie frizează, o dată în plus, aberantul. Logic, singura concluzie ce se poate desprinde din formularea mai sus citată nu este acea a unei preocupări pentru fixarea prețului minim, așa cum încearcă a retine sentința, ci constatarea unei stări de fapt economico-juridice, în sensul că dacă se respectau cerințele minimale legale, se ajungea la un anumit preț al orei de pază.

Lăsând însă la o parte cele subliniate cu privire la acest comunicat, învederează că el se raporteaza la momentul 2013, întrucât face trimitere la salariul minim pe economie stabilit prin H.G. nr. 23/2013.

Cu alte cuvinte, chiar și în cel mai absurd caz dintre toate, în care s-ar considera că prețul a fost într-adevăr fixat, o dată cu abrogarea H.G. nr. 23/2013 (la data de 31 decembrie 2013), trebuia să se constate totodată și încetarea faptei, întrucât prețurile de referință menționate în comunicat au fost modificate de legiuitor.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul - pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

Examinând sentința atacată, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/22.12.2017, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană din România, de către mai multe întreprinderi, printre care și reclamanta A. S.R.L..

În baza art. 55 alin. (1) lit. a) Legea concurentei nr. 21/1996 s-a aplicat reclamantei amendă în cuantum de 1.157.005,53 RON, reprezentând 3.55 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Împotriva acestei decizii, reclamanta a formulat contestație, susținând în esență că actul nu este motivat și că nu au fost respectate dispozițiile referitoare la standardul de probă; în subsidiar, a criticat modalitatea de individualizare a sancțiunii.

Prin sentința recurată, Curtea de Apel a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Reclamanta a invocat în susținerea criticilor faptul că în cuprinsul deciziei nu se regăsește o motivare individualizată privind răspunderea A. S.R.L..

Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile invocate de recurenta - reclamantă cu privire la nelegalitatea deciziei pentru nemotivare.

Astfel, prima instanță a reținut că decizia atacată, chiar dacă nu face referire expresă la reclamantă, reține că "Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, și cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părți nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială) se referă la toate părțile implicate, deci și la reclamantă.

Instanța de fond a constatat, contrar susținerilor recurentei, că decizia contestată prezintă situația de fapt și considerațiile avute în vedere pentru aplicarea sancțiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurențială, cât și modul în care participanții la săvârșirea acestei fapte, printre care și reclamanta, s-au implicat efectiv.

În acest sens, instanța de control judiciar are în vedere concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene prin care s-a reținut, în esență, în paragrafele 27-31, faptul că "în scopul motivării unei decizii adoptate pentru a asigura aplicarea normelor de concurență ale Uniunii, Comisia este obligată, în temeiul articolului 296 TFUE, să menționeze cel puțin situația de fapt și considerațiile care prezintă o importanță esențială în economia deciziei sale, acordând în felul acesta instanței competente și părților interesate posibilitatea de a cunoaște condițiile în care a efectuat aplicarea dreptului Uniunii. În plus, motivarea trebuie să fie logică și în special să nu prezinte contradicții interne care să împiedice înțelegerea adecvată a motivelor care au stat la baza adoptării acestui act".

De asemenea, s-a mai apreciat că "principiul protecției jurisdicționale efective, principiu general al dreptului Uniunii, care este exprimat astăzi la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și care corespunde, în dreptul Uniunii, articolului 6 alin. (1) din CEDO, impune ca dispozitivul unei decizii adoptate de Comisie, prin care se constată încălcări ale normelor de concurență, să fie deosebit de clar și de precis și ca întreprinderile a căror răspundere este reținută și care sunt sancționate să fie în măsură să înțeleagă și să conteste imputarea acestei răspunderi și aplicarea acestor sancțiuni, astfel cum rezultă din termenii dispozitivului menționat".

Cu privire la pretinsa natură penală a acuzațiilor în materie de concurență, reclamanta a invocat existența unei obligații de motivare și a unui standard ridicat de probă în sarcina autorității de concurență, prin prisma "naturii penale a acuzațiilor în materia concurenței", Înalta Curte reține că, într-adevăr, jurisprudența CEDO a recunoscut faptul că amenzile aplicate în materie de concurență intră în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenție, dar cu mențiunea că principiile prevăzute de această dispoziție nu se aplică în domeniul concurenței cu aceeași intensitate ca și în materie penală, astfel că instanța de control judiciar, în acord cu intimatul-pârât, apreciază că nu există o obligație de motivare suplimentară prin prisma faptului că sancțiunile în materie de concurență s-ar încadra în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenție.

În ceea ce privește susținerile recurentei, legate de faptul că instanța de fond a făcut trimitere la Orientările privind acordurile orizontale, preluând argumentele invocate de intimatul - pârât, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, întrucât faptul că instanța de fond a considerat că argumentele pârâtului au fost pertinente nu poate conduce la concluzia că sentința recurată este nelegală.

Înalta Curte constată că, potrivit pct. 94 integral din Orientări, "Un schimb de informații este cu adevărat public în cazul în care facilitează accesul în mod egal (în ceea ce privește costurile de acces) al tuturor concurenților și clienților la datele care fac obiectul schimbului. Faptul că schimbul de informații se realizează în mod public poate diminua probabilitatea unei coluziuni pe piață în măsura în care societățile care nu se coordonează, potențialii concurenți, precum și clienții pot limita posibilul efect restrictiv asupra concurenței . Cu toate acestea, nu se poate exclude complet posibilitatea ca înseși schimburile de informații cu adevărat publice să faciliteze o coluziune pe piață".

De asemenea, în teza a 2-a a aceluiași pct. 63, Comisia arată: "Cu toate acestea, în funcție de factorii care stau la baza cazului respectiv, posibilitatea constatării unei practici concertate nu poate fi exclusă, de exemplu, într-o situație în care un astfel de anunț a fost urmat de anunțuri publice făcute de alți concurenți, în special pentru că răspunsurile strategice ale concurenților la anunțurile publice făcute de ceilalți concurenți (care, de exemplu, pot implica modificări ale propriilor anunțuri anterioare în funcție de anunțurile făcute de concurenți) se pot dovedi a fi o strategie pentru ajungerea la o înțelegere comună cu privire la condițiile coordonării".

De asemenea, potrivit tezei finale a pct. 89 din Orientări, "Pe de altă parte, schimbul de date individualizate facilitează o înțelegere comună pe piață și elaborarea unor strategii de retorsiune, prin aceea că permite societăților care își coordonează activitățile să izoleze o societate care se abate de la reguli sau un nou intrat pe piață. Cu toate acestea, nu se poate exclude posibilitatea că însuși schimbul de date cumulate poate facilita o coluziune pe piețele cu caracteristici specifice. Și anume, membrii unui oligopol foarte restrâns și stabil care fac schimb de date cumulate, în cazul în care detectează un preț al pieței sub un anumit nivel, ar putea prezuma din oficiu că o întreprindere s-a îndepărtat de la coluziune și ar putea declanșa represalii la nivelul întregii piețe. Cu alte cuvinte, pentru a menține coluziunea stabilă, este posibil ca societățile să nu trebuiască să știe întotdeauna cine a realizat abaterea, putând fi suficient să afle că "cineva" a realizat o abatere".

Contrar celor invocate de recurentă, Înalta Curte constată, din analiza textelor citate ale pct. 63, 89 și 94 din Orientări, rezultă faptul că orice schimb de informații trebuie analizat de la caz la caz, în funcție de circumstanțele fiecărei spețe.

În cauză, în mod corect a reținut prima instanță că sunt neîntemeiate susținerile recurentei potrivit cărora decizia atacată a omis să analizeze dacă fapta cercetată impunea și aplicarea art. 101 TFUE, întrucât intimatul - pârât a făcut o astfel de analiză la pct. 189-191 din decizia atacată.

De asemenea, a reținut că sunt neîntemeiate susținerile recurentei privind nelegalitatea deciziei Consiliului Concurenței atacată prin prisma neaplicării de către pârât a dreptului Uniunii (art. 101 alin. (1) TFUE): Consiliul Concurenței nu a încălcat dispozițiile art. 3 din Regulamentului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, cu modificările și completările ulterioare, în cauză nefiind incidente dispozițiile art. 101 alin. (1) TFUE.

Totodată, Înalta Curte constată că, în mod just s-a reținut că un schimb de informații precum cel din speța de față, coroborat cu toate documentele și informațiile ce au stat la baza emiterii actului atacat, așa cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, precum și a raportului asupra investigației, vădește fără tăgadă că în speță reclamanta a încălcat Legea concurenței, deoarece informațiile circulate între părți nu au caracterul unor informații cumulate și neutre, publice, accesibile concurenților și globale, așa cum afirmă reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau în cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanța la concluzia că ele nu erau publice, neutre, globale și accesibile concurenților. În plus, referitor la teza finală a pct. 89 din Orientări, înțelegerea anticoncurențială de fixare a prețului a vizat inclusiv îndepărtarea companiilor care "vin cu cel mai mic preț".

Cât privește susținerile recurentei în sensul că intimatul - pârât nu a avut în vedere contextul economic, respectiv situația pieței serviciilor de pază umană în perioada supusă investigației, Înalta Curte reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, pârâtul a analizat contextul economic și a avut în vedere împrejurările indicate de părțile implicate cu privire la condițiile concrete existente pe această piață, însă a reținut în mod corect că nu se poate justifica încălcare a unei legi (în acest caz a legii concurenței) pe motiv că ar reprezenta un răspuns la încălcarea unor alte prevederi legale (ex. legislația muncii, legislația fiscală, legislația achizițiilor publice).

În condițiile în care prețurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informații cu privire la modalitatea de constituire a prețului minim "corect" între întreprinderile care acționează pe această piață, prin intermediul asociațiilor profesionale și al Federației, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinței comune a acestora cu privire la modul de acțiune pe piață. În plus, întreprinderile implicate și asociațiile profesionale, alături de FSS, nu aveau atribuții de reglementare în ceea ce privește piața serviciilor de pază umană.

Înalta Curte constată că nici criticile aduse de recurentă modului de individualizare a sancțiunii care vizează cuantumul acesteia din perspectiva duratei faptei contravenționale, nu sunt întemeiate.

Astfel, în mod corect a reținut prima instanță că susținerea privind conținutul comunicatului aflat pe site-ul FSS reprezintă, în realitate, susțineri privind inexistența faptei. Apărarea referitoare la momentul epuizării, care ar trebui să fie cel târziu la momentul 2013 (întrucât comunicatul face trimitere la salariul din 2013) este eronată: existența acestui comunicat, independent de nivelul salariului la care se referă, denotă în continuare preocuparea pentru stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană și înțelegerea rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații intermediat de FSS.

Astfel, instanța de recurs confirmă raționamentul primei instanțe, în sensul că în mod corect a reținut autoritatea pârâtă că, deși în cadrul investigației autoritatea de concurență a avut numeroase întâlniri cu părțile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preț minim pe oră nu a fost retras de pe site, iar reclamanta nu s-a delimitat și nu a denunțat public practica anticoncurențială.

Față de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivul de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat în cauză va fi respins ca nefondat, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 5515 din 21 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 februarie 2022.